Radicación: 25000-23-37-000-2019-00190-01 (26397) Demandante: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2019-00190-01 (26397) Demandante: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP - ESSA ESP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Temas: Contribución especial para empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios año 2018.
Base gravable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 3 de junio de 20211, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. 20185340029656 del 3 de agosto de 2018, mediante la cual le fue proferida a la demandante liquidación oficial por la contribución especial de servicios públicos (energía eléctrica) del año gravable 2018; de la Resolución No. SSPD- 20185300118055 del 21 de septiembre de 2018, que confirmó la anterior al desatar el recurso de reposición, y de la Resolución No. SSPD- 20185000129625 del 30 de octubre de 2018, a través de la cual se confirmó la referida liquidación oficial al desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE que la contribución especial a cargo de la empresa Electrificadora de Santander SA ESP ESSA ESP por el año 2018 por el servicio de Energía Eléctrica corresponde a la suma de $454.772.000, según liquidación consignada en la parte motiva.
TERCERO: Se ordena a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) DEVOLVER a la empresa Electrificadora de Santander SA ESP ESSA ESP la suma de $1.889.335.000 ajustada al IPC, junto con los intereses moratorios que legalmente se causen según lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.
CUARTO: No se condena en costas a la parte vencida».
ANTECEDENTES El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación. La contribución se debe liquidar y pagar anualmente según las reglas establecidas en la norma referida, y no puede superar el 1 % de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018, la Superintendencia fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2018, a cargo de las entidades sometidas a inspección, control y vigilancia. 1 Índice 2 Samai.
Radicación: 25000-23-37-000-2019-00190-01 (26397) Demandante: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 3 de agosto de 2018, mediante Liquidación Oficial 20185340029656, la SSPD liquidó la contribución especial de la vigencia 2018, a cargo de la empresa demandante, en cuantía de $2.344.107.0002.
Contra la anterior liquidación, la actora interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, resueltos mediante las Resoluciones SSPD 20185300118055 del 21 de septiembre de 20183 y 20185000129625 del 30 de octubre de 20184, respectivamente, en el sentido de confirmar el acto impugnado. DEMANDA La demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones5: «PRIMERA: Se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) que a continuación se relacionan: 1.1.1.
Liquidación Oficial radicado 20185340029656 expediente No. 2018534260100229E del 3 agosto de 2018, Contribución Especial del año 2018, por el servicio de energía eléctrica. 1.1.2. Resolución No. SSPD-20185300118055 del 21 de septiembre de 2018 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la EMPRESA ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20185340029656 del 3 de agosto de 2018 del año 2018, por el servicio público domiciliario de energía eléctrica. 1.1.3.
Resolución No. SSPD-20185000129625 del 30 de octubre de 2018, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”. SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos antes enunciados, se restablezca el derecho de mi representada, ORDENANDO a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) el reintegro de la suma de dinero correspondiente al mayor valor cancelado por concepto de Contribución Especial 2018 del servicio de Energía Eléctrica equivalente a MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL PESOS ($1.889.335.000), suma que deberá ser indexada al momento de proferirse la sentencia. TERCERA: Que se CONDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de mi representada los intereses causados sobre las sumas reclamadas desde el momento del pago de la contribución, -teniendo en cuenta el anticipo cancelado frente a cada una de ellas- y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia.
CUARTA: Que se ORDENE a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. QUINTA: Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho.» La demandante invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 6, 95-9, 121, 123, 338 y 363 de la Constitución Política • Artículo 712 del Estatuto Tributario • Artículos 85 y 85.2 de la Ley 142 de 1994 2 Fls. 63 a 64 c.p. Anticipo por $785.470.000 y valor a pagar de $1.558.637.000 3 Fls. 65 a 82 c.p. 4 Fls. 85 a 96 c.p. 5 Fls. 4 y 5 c.p. Radicación: 25000-23-37-000-2019-00190-01 (26397) Demandante: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como concepto de la violación la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: La SSPD desbordó el principio de legalidad y excedió las facultades otorgadas por el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, al incluir costos de producción -cuenta 75- en la base de liquidación de la contribución especial del año 2018; los actos acusados adolecen de falsa motivación y omitieron el concepto de gastos de funcionamiento fijado por el Consejo de Estado al ampliar la base gravable de la contribución y; la adopción de las Normas Internacionales de Información Financiera -NIIF- no establece información para los reguladores -SSPD-, ni puede desconocer que la base gravable de la contribución se conforma con los gastos asociados a la prestación del servicio.
OPOSICIÓN Procede la inclusión de gastos operativos en la base de la contribución especial de la Ley 142 de 1994, cuando se pruebe faltante presupuestal, sin que se desconozca el artículo 85 ib, ni exista falsa motivación de los actos o vulneración al principio de legalidad. La apropiación presupuestal fijada para la entidad por el año 2018, está amparada en el principio de legalidad, de manera que su ejercicio por parte de la SSPD no viola el artículo 338 de la Constitución Política.
Las cuentas del grupo 75 - que la demandante se opone a su integración en la base gravable de la contribución- fueron analizadas por el Consejo de Estado frente a las vigencias 2016 y 2017, para concluir que excepcionalmente podían incluirse en casos de faltante presupuestal. AUDIENCIA INICIAL Mediante auto del 2 de abril de 2021, el a quo prescindió de las audiencias inicial y de pruebas, y corrió traslado a las partes para alegar en conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos acusados.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, anuló parcialmente los actos demandados y no condenó en costas, por lo siguiente: El Consejo de Estado estudió la legalidad de la Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 20186, que fijó la tarifa de la contribución especial por ese año gravable, y anuló parcialmente el artículo segundo al precisar que las cuentas - servicios personales, generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, peajes terrestres, honorarios, servicios públicos, materiales y otros gastos de operación, seguros y órdenes y contratos por otros servicios - no son gastos de funcionamiento asociados al servicio, sino gastos operativos no autorizados para integrar la base gravable de la contribución especial.
Comoquiera que los actos acusados que determinaron la base gravable a la demandante carecen de sustento legal, al ser declarada nula la norma en que se fundamentó la SSPD para su expedición, se debe reliquidar la contribución especial para excluir las cuentas mencionadas. A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la SSPD devolver a la actora $1.889.335.000, junto con la indexación y los intereses moratorios a que aluden los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 6 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, exp. 24498, CP.
Milton Chaves García. Radicación: 25000-23-37-000-2019-00190-01 (26397) Demandante: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Los actos demandados no excedieron la facultad prevista en la Ley 142 de 1994, y se ajustan a las definiciones de gastos bajo criterios de reconocimiento contenidos en las Normas Internacionales de Información Financiera, que se delimitan en función de los cambios de activos y pasivos, y no de los flujos de efectivos generados por ellos7.
Todos los rubros incluidos en la base gravable de la contribución corresponden a gastos de funcionamiento, según la definición adoptada por el Consejo de Estado, y cuando exista faltante presupuestal la ley permite adicionar gastos operativos en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir dicho faltante. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La demandante no se pronunció sobre el recurso de apelación dentro de la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial para el año 2018, a cargo de ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP. En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada corresponde establecer sí, como lo señaló la entidad demandada, con la adopción de las Normas Internacionales de Información Financiera -NIIF-, la SSPD podía incluir los rubros de «servicios personales, generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, peajes terrestres, honorarios, servicios públicos, materiales y otros gastos de operación, seguros y órdenes y contratos por otros servicios» en la base gravable de la contribución especial del año 2018, liquidada a la demandante.
Para el efecto, se reiterará, en lo pertinente, el análisis efectuado por la Sala en sentencia del 12 de noviembre de 20208, la cual resolvió la legalidad del artículo segundo de la Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018, que fijó la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018. En el caso concreto la SSPD sostiene que con la adopción de las NIIF se amplió el concepto de gastos que impactó en la base gravable de la contribución del año 2018, y que todos los gastos incluidos en la referida base gravable corresponden a gastos de funcionamiento, que pueden adicionarse en casos de faltante presupuestal.
En contraposición, la actora señala que las NIIF no establecen información para los reguladores -como es el caso de la SSPD- ni permite desconocer el criterio de gastos de funcionamiento señalado por la jurisprudencia. Sobre este punto en particular, contrario a lo señalado por la SSPD, la Sección precisó en la sentencia reiterada que «el cambio o la ampliación del concepto de gasto en las normas de información financiera -NIIF- no se traduce en el desuso del concepto de gasto de funcionamiento que establece la norma para efectos fiscales desaparezca para el año en discusión, y por el contrario, al no ser un concepto considerado contablemente incluso en la normas de información financiera, se 7 Si bien este argumento no se planteó en la contestación de la demanda, fue el fundamento de los actos demandados. 8 Exp. 24498, CP.
Milton Chaves García. Reiterada en sentencias del 11 de agosto y del 15 de septiembre de 2022, exps. 26574 y 26707, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación: 25000-23-37-000-2019-00190-01 (26397) Demandante: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debe acoger la definición de gastos de funcionamiento desarrollada vía jurisprudencia9 para determinar la contribución».
Se resalta. En ese orden de ideas, no le asiste razón a la demandada, puesto que, en la sentencia traída a colación se realizó el análisis correspondiente a la entrada en vigencia de las Normas Internacionales de Información Financiera -NIIF- y su impacto en la determinación de la base gravable de la contribución especial para la vigencia del año 2018, así como la inclusión de gastos operativos en la base gravable aludida y se concluyó que «[…] la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció el principio de legalidad al ampliar la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, e interpretó en forma errónea esa norma, lo que hace imperioso su anulación parcial frente a los rubros que no corresponden a gastos de funcionamiento.» Se resalta.
De igual forma, sobre el faltante presupuestal, la sentencia reiterada precisó que «en el acto demandado no se exponen las razones que sustentan la decisión en el que se identifiquen los faltantes presupuestales y de la adición de las cuentas señaladas a la base gravable de la contribución especial de la Superintendencia, como tampoco lo motivos del calculo que demuestren la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal».
Como consecuencia de la anulación parcial de la norma acusada, se excluyeron de la base gravable de la contribución discutida, los rubros de: i) Servicios personales, ii) Generales, iii) Arrendamientos, iv) Licencias, contribuciones y regalías, v) Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, vi) peajes terrestres, vii) honorarios, viii) servicios públicos, ix) materiales y otros gastos de operación, x) seguros y xi) órdenes y contratos por otros servicios.
La referida resolución, quedó así: «Artículo 2°. Base para fijar la liquidación de la contribución especial. Base para la liquidación de la contribución especial de la vigencia 2018. Los conceptos que integrarán la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, por representar salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador y por encontrarse relacionados con la prestación del servicio sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación y lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución, son: (+) Gastos de administración (-) Impuestos.» La Sección señaló que en los casos en que se anula el acto administrativo de carácter general que reglamenta la base gravable de la Contribución Especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se afectan las situaciones jurídicas no consolidadas10.
Frente a los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general, la Sala ha precisado «que son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue anulada».11 En el caso bajo examen, la situación jurídica de la demandante no está consolidada, porque se discutió en sede administrativa, mediante el ejercicio de los recursos procedentes contra la liquidación oficial, y en sede judicial, con la presente demanda.
Ahora, en el expediente consta que los actos administrativos de carácter particular acusados determinaron el valor del tributo a cargo de la demandante por el año 2018, adicionando a la base gravable de la contribución especial los gastos operativos - servicios personales, generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes y 9 Sentencia del 23 de septiembre de 2010, exp. 16874, CP.
Martha Teresa Briceño de Valencia. 10 Ver entre otras: Sentencias del 12 de diciembre de 2018, exp. 22381, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 2 de mayo de 2019, exp. 22161, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 15 de abril de 2021, exp. 25089, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 11 Entre otras, ver sentencias del 23 de julio de 2009, exp. 16404, CP.
Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 de marzo de 2010, exp. 17617, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 16 de junio de 2011, exp. 17922, CP. William Giraldo Giraldo; del 3 de julio de 2013, exp. 19017, CP. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 26 de febrero de 2014, exp. 19684, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 8 de febrero de 2018, exp. 21803, CP.
Milton Chaves García. Reiteradas en sentencia del 9 de febrero de 2023, exp. 27115, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación: 25000-23-37-000-2019-00190-01 (26397) Demandante: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratos de mantenimiento y reparaciones, peajes terrestres, honorarios, servicios públicos, materiales y otros gastos de operación, seguros y órdenes y contratos por otros servicios- según lo establecía la redacción original del artículo 2 de la Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018.
En ese orden, comoquiera que la sentencia del 12 de noviembre de 202012 tiene efectos inmediatos en este caso, no procede la liquidación del tributo a cargo de la demandante adicionando los gastos operativos mencionados, con lo cual, se descartan los cuestionamientos expuestos por la SSPD. No prospera el recurso y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.
Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso13, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- CONFIRMAR la sentencia del 3 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. 3.- Aceptar la renuncia de Marco Antonio Mendoza Barbosa como apoderado de la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 del CGP, según la renuncia de poder que obra en el índice 14 de Samai.
Notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN 12 Exp. 24498, CP.
Milton Chaves García. 13 CGP. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».