11001032400020210063100 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-24-000-2021-00631-00 (27446) Demandante: Corporación Autónoma Regional del Guavio- Corpoguavio AUTO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-24-000-2021-00631-00 (27446) Demandante: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL GUAVIO- CORPOGUAVIO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA- COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS- CREG.

Temas: SENTENCIA ANTICIPADA AUTO- Sentencia anticipada Encontrándose el proceso para fijar fecha de realización de la audiencia inicial, el Despacho procede a determinar si resulta procedente dar aplicación a la figura de la sentencia anticipada contemplada en el artículo 182 A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.

ANTECEDENTES La Corporación Autónoma Regional del Guavio- Corpoguavio- promovió el medio de control de nulidad contra las resoluciones 060 del 21 de diciembre de 1995, 135 del 18 de diciembre de 1996 y 010 del 22 de enero de 2018, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg), por medio de las cuales se fija la tarifa de venta en bloque de energía eléctrica para efectos de la liquidación de la transferencia del sector eléctrico establecida en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993.

Subsidiariamente, solicitó que se declarara la nulidad de la expresión “descontándole los CVA” contenida en el punto ii) del artículo 2º. de la Resolución Creg 010 del 22 de enero de 2018. Para la demandante, la Creg carecía de competencia para expedir las resoluciones demandadas, pues por efecto de lo previsto en el artículo 42 de la Ley 143 de 1994, las transacciones de energía que corresponden al concepto de “venta de energía en bloque” quedaron inscritas en un régimen de libertad.

Ello supuso una derogatoria parcial del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, según la cual la Creg debía fijar la tarifa para las ventas en bloque de energía, sobre la que debía liquidar la transferencia del sector a cargo de las empresas generadoras de energía de que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993. La asignación de competencias a la Creg es un asunto extraño a la materia de la Ley 99 de 1993.

Esta norma ordena que para liquidar la transferencia del sector eléctrico, debía tomarse como referencia una tarifa que, para el momento en el que se expidió Radicación: 11001-03-24-000-2021-00631-00 (27446) Demandante: Corporación Autónoma Regional del Guavio- Corpoguavio AUTO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador la Ley 99 de 1993, le correspondía fijar a la Creg; pero esa facultad cesó con la expedición de la Ley 143 de 1994 en lo que se refiere a la tarifa de venta de energía en bloque, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 de esta última quedó en un régimen de libertad tarifaria.

Según la demandante, no puede afirmarse que la Ley 99 de 1993 le asignó una competencia a la Creg para que fijara una tarifa de venta de energía en bloque, o para fijar una tarifa solo para efectos de la liquidación de la transferencia. Según su texto, la ley ordena usar una tarifa para el cálculo de la transferencia que, de acuerdo con la competencia vigente para la época, correspondía fijar a la Creg, pero no le asignó competencia para el hecho exclusivo de liquidar las transferencias a las corporaciones autónomas regionales.

Si ese hubiera sido el propósito de la ley, habría bastado con disponer que el cálculo de la transferencia se hiciera con base en la tarifa que para el efecto fijara la Creg. Por tanto, actuando sin competencia para ello, la Creg ha favorecido a las generadoras y autogeneradoras de energía mediante la fijación de tarifas de la transferencia muy inferiores a las reales, en detrimento del destino medioambiental y de saneamiento básico que a estas transferencias deben darle las corporaciones autónomas regionales y los municipios destinatarios de tales transferencias.

Por otra parte, la Resolución 060 de 1995 carece de motivación, pues no señala ningún criterio para fijar el monto de la tarifa de la transferencia. Los argumentos que plasmó la demandada en los documentos antecedentes de la expedición de la Resolución 010 de 2018 demuestran que la fijación de esa tarifa se hizo de manera discrecional.

Las tarifas debían reflejar la realidad del mercado, por lo que fijar otro monto desconocería la realidad de los valores a los que debe ascender la transferencia por efecto de la ley. En relación con la pretensión subsidiaria, sostiene que la Resolución 010 de 2018 desconoce lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, pues este señala que las transferencias deben calcularse sobre el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia, mientras que la resolución dispone que en la fijación de la tarifa se deben descontar unos costos, cuando el concepto de “venta bruta” parte de la base de excluir costos.

Entonces, la Creg toma en cuenta solo parcialmente las tarifas que se usan en el mercado mayorista para liquidar la transferencia, porque incluye unos costos (servicios agregados de confiabilidad, calidad y transferencias, aportes al fondo de apoyo a zonas no interconectadas), a pesar de la expresa indicación legal de que la transferencia se calcule sobre las ventas brutas.

TRÁMITE La demanda fue admitida mediante auto del 21 de julio de 20231. Una vez efectuado el traslado correspondiente, la demandada fue contestada por la entidad demandada2. El demandante solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados, la cual fue negada mediante auto del 19 de octubre de 20233. 1 Documento nro. 11 del expediente electrónico del proceso en la plataforma Samai (https://samairj.consejodeestado.gov.co/). 2 Documento nro. 31 en Samai. 3 Documento nro. 40 en Samai.

Radicación: 11001-03-24-000-2021-00631-00 (27446) Demandante: Corporación Autónoma Regional del Guavio- Corpoguavio AUTO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En el auto admisorio, el magistrado ponente invitó a varias entidades a rendir su concepto sobre el asunto objeto de debate en el presente proceso.

Dicho requerimiento fue atendido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Federación Colombiana de Municipios (Fedemunicipios), y la Asociación de Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible (Asocars)4. Posteriormente, el apoderado de la entidad demandada solicitó requerir a la Asociación de Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible (Asocars) para que complemente su intervención en el sentido de indicar expresamente si tiene algún conflicto de interés en el presente proceso, según lo dispuesto en el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5.

CONSIDERACIONES El artículo 182 A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 42. Adiciónese a la Ley 1437 de 2011 el artículo 182A, el cual será del siguiente tenor:

ARTÍCULO 182A. Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1. Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito.

(…)”. De acuerdo con la norma transcrita, para que proceda la sentencia anticipada se requiere que se discuta un asunto de puro derecho, o que no se requiera la práctica de pruebas adicionales a las documentales aportadas con la demanda y su contestación, o estas no hayan sido cuestionadas. En el presente caso no se ha surtido la audiencia inicial, y se trata de un asunto de puro derecho, por lo que resulta procedente surtir el trámite de sentencia anticipada previsto en el artículo 182 A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4 Tales intervenciones fueron incorporadas al expediente electrónico (documentos nros. 29, 32 y 35 en Samai). 5 Documento nro. 37 en Samai.

Radicación: 11001-03-24-000-2021-00631-00 (27446) Demandante: Corporación Autónoma Regional del Guavio- Corpoguavio AUTO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En la sentencia, la Sala deberá resolver si las resoluciones 060 del 21 de diciembre de 1995, 135 del 18 de diciembre de 1996 y 010 del 22 de enero de 2018, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg), por medio de las cuales se fija la tarifa de venta en bloque de energía eléctrica para efectos de la liquidación de la transferencia del sector eléctrico establecida en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, fueron expedidas sin competencia legal para ello, o sin la motivación exigida por la ley.

Subsidiariamente, se examinará si la expresión “descontándole los CVA” contenida en el punto ii) del artículo 2º. de la Resolución Creg 010 del 22 de enero de 2018 contraviene lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, en relación con la base para liquidar las transferencias al sector eléctrico a favor de las corporaciones autónomas regionales.

En cuanto a la solicitud de que se solicite una complementación de la intervención de Asocars, presentada por la entidad demandada, el Despacho considera que no hay lugar a solicitar la complementación del concepto mencionado, en tanto que el medio de control objeto del presente proceso corresponde a un juicio de legalidad objetivo sobre las normas demandadas (art. 137 CPACA), por lo que los argumentos planteados por los intervinientes se examinarán conforme al ordenamiento jurídico, sin consideración alguna frente a sus eventuales intereses económicos.

En consecuencia, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: Tener como medios de prueba los documentos allegados por las partes con el escrito de demanda y su contestación.

SEGUNDO: Dar aplicación en el presente caso a la figura de la sentencia anticipada, conforme a lo establecido en el artículo 182 A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.

TERCERO: Correr traslado a las partes por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión. En la misma oportunidad señalada, podrá el Ministerio Público presentar el concepto si a bien lo tiene, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 del CPACA.

CUARTO: Negar la solicitud de complementación del concepto presentado por la Asociación de Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible (Asocars), efectuada por la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Una vez surtido el trámite correspondiente, devolver el expediente al despacho para lo pertinente. Radicación: 11001-03-24-000-2021-00631-00 (27446) Demandante: Corporación Autónoma Regional del Guavio- Corpoguavio AUTO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.