Radicado: 11001-03-15-000-2023-02694-00 Accionante: Virgelina Pava Cardozo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02694-00 Accionante: Virgelina Pava Cardozo Accionado: Tribunal Administrativo de Caldas Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Sanciones por mora en el pago de las cesantías / Régimen laboral y prestacional de los docentes oficiales / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se declara la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada contra la sentencia del 31 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Manizales que negó las pretensiones de la demanda en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 17001-33-33-004-2022-00129-02.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo Radicado: 11001-03-15-000-2023-02694-00 Accionante: Virgelina Pava Cardozo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 2 1.- El 23 de mayo de 2023 Virgelina Pava Cardozo presentó, a través de apoderado judicial, una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, debido proceso y seguridad social, presuntamente vulnerados por la sentencia del 31 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 17001-33-33-004-2022-00129-02. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS en la sentencia proferida el día 31 de marzo de 2023, en el expediente rad. No. 17001-33-33-004-2022-00129-02, transgredió́ los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte del accionado. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: [cita 26 expedientes del Consejo de Estado]>>.

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, FOMAG) en virtud de su vinculación como docente oficial del Municipio de Manizales. 3.2.- El 29 de septiembre de 2021 solicitó ante el FOMAG y el Municipio de Manizales Radicado: 11001-03-15-000-2023-02694-00 Accionante: Virgelina Pava Cardozo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 3 el pago de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990, con ocasión de la consignación extemporánea de sus cesantías en el FOMAG, así como el pago de la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Sin embargo, esas solicitudes fueron negadas a través del oficio NOM-789 del 12 de octubre de 2021. 3.3.- La accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del mencionado acto administrativo. Solicitó condenar a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en que se debió consignar el valor de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional.

De igual manera, pidió el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, según el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. 3.4.- Mediante sentencia del 19 de diciembre de 2022 el Juzgado Cuarto Administrativo de Manizales negó las pretensiones de la demanda.

Adujo que los docentes oficiales cuentan con un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989 y donde no se contempló el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación extemporánea de esa prestación laboral, como tampoco el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Señaló que el FOMAG no tiene cuentas individuales para sus afiliados, como sí sucede con los afiliados a los fondos privados que administran cesantías con el régimen de la Ley 50 de 1990. 3.5.- La demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia por considerar viable el reconocimiento de las pretensiones reclamadas para el caso de docentes servidores de la Rama Ejecutiva1.

Reiteró los argumentos sobre las sentencias referenciadas en su demanda y manifestó que un régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, por lo que, en virtud del principio de favorabilidad, debe aplicarse la figura de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales afiliados al FOMAG.

Indicó que la jurisprudencia había despejado las dudas sobre la aplicación de manera pacífica de la 1 Adujo que esta interpretación es aplicable de conformidad con las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016, en las que se dispuso que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos, y por ello les es aplicable el régimen general en lo que no se encuentra regulado en el régimen especial.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02694-00 Accionante: Virgelina Pava Cardozo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 4 Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones entre ellos y los demás empleados públicos del país. Además, hizo énfasis en la diferencia entre reconocimiento y consignación de cesantías2 y aclaró que la indemnización moratoria que solicitaba era la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no la de la Ley 1071 de 2006. 3.6.- Mediante sentencia del 31 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Caldas confirmó la sentencia de primera instancia. Estimó que la demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni tampoco a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías3 consagrada en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975.

Sostuvo que no existe una obligación de consignar las cesantías en la cuenta individual de cada docente afiliado al FOMAG, pues ese fondo se estructura bajo el principio de la unidad de caja. 3.6.1.- Explicó que para los docentes afiliados al FOMAG existe un régimen legal propio que prevé lo relacionado con las cesantías y sus intereses, el cual se encuentra contenido en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, reglamentado por el Decreto 3752 de 2003 y el Acuerdo 39 de 1998.

Por ello, resulta incompatible que se pretenda hacer extensiva la sanción moratoria y la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG. 3.6.2.- Citó jurisprudencia sobre el tema (incluyendo la SU-098 de 2018) y coligió que <<las sentencias citadas por la parte apelante no guardan identidad fáctica con el presente asunto, pues en general tratan sobre la sanción por no consignación de las cesantías respecto de docentes que no estaba afiliados al Fomag cuando se generaron las cesantías>>. 2 Explicó que se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva cuyos plazos están previstos en la Ley 1071 de 2006, competencia en cabeza del ente territorial según el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, aspecto que adujo no es objeto de controversia.

Sostuvo que una situación es la derivada de la solicitud del trabajador cuando las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (sanción mora de la Ley 1071 de 2006) y que lo solicitado en esta oportunidad es la indemnización moratoria generada por cuanto la Nación cada 15 de febrero debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y el FOMAG se retrasa en el pago por <<la omisión de la Nación – MEN en poner a disposición los recursos>>. 3 El tribunal sostuvo que como la demandante es docente afiliada al FOMAG desde 2009, lo que respecta al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías y sus intereses del año 2020 se rige por la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, reglamentada por el Decreto 3752 de 2003 y el Acuerdo 039 de 1998, que regularon en forma expresa lo relacionado con la forma y plazo para la transferencia de recursos al Fomag, así como el reporte de información de las entidades territoriales para el pago de las cesantías y los intereses sobre ellos.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02694-00 Accionante: Virgelina Pava Cardozo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 5 C. Fundamentos de la vulneración 4.- Aunque la accionante no encuadra sus reparos en los defectos desarrollados por la jurisprudencia constitucional, a partir de los argumentos esgrimidos se infiere que alega la configuración de (i) un defecto sustantivo, (ii) un desconocimiento de las reglas jurisprudenciales y (iii) una violación directa de la Constitución. 4.1.- En cuanto al defecto sustantivo, sostiene que no se aplicaron en debida forma las Leyes 52 de 1975, 91 de 1989, 50 de 1990, 344 de 1996 y 1955 de 2019.

Insiste en que, según la Ley 91 de 1989 (que creó el FOMAG y reguló el régimen prestacional de los docentes oficiales) el Ministerio de Educación Nacional, en calidad de empleador de los docentes oficiales, debe pagar o consignar al FOMAG los recursos correspondientes a, entre otros conceptos, las cesantías e intereses de las mismas. 4.1.1.- Señala que esos recursos constituyen una de las fuentes de financiación de ese fondo y deben consignarse en unas fechas previstas, de manera que se garantice la disponibilidad de los mismos cuando el beneficiario solicite el pago de las cesantías parciales o definitivas.

De lo contrario, se corre el riesgo de afectar la estabilidad financiera del fondo y se aumenta el riesgo de que este incurra en una sanción moratoria en los términos de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995 y consagra una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías que solicita el trabajador al fondo en el cual está afiliado). 4.1.2.- Indica que la Ley 91 de 1989, que dispone el régimen especial de los docentes oficiales, no es del todo excluyente con las reglas generales previstas para los demás trabajadores públicos.

En efecto, el artículo 15 de esa ley indica que las prestaciones sociales de los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 se regirán por lo previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 <<o que se expidan en el futuro>>. 4.1.3.- En ese sentido, las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 le serían aplicables a la accionante, pues fueron proferidas con posterioridad a la Ley 91 de 1989.

La primera consagra la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las mismas a cargo Radicado: 11001-03-15-000-2023-02694-00 Accionante: Virgelina Pava Cardozo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 6 del empleador y a favor del fondo al cual se afilió el empleado4. Esta es la sanción moratoria que exige la accionante.

Así, la Ley 344 de 1996 extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a ciertos empleados públicos. 4.1.4.- También exige la aplicación de la Ley 52 de 1975, que regula la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías. A juicio de la accionante, las leyes 52 de 1975 y 90 de 1990 (según el mandato de la Ley 344 de 1996) le son aplicables a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989. 4.1.5.- Por otro lado, reprocha una indebida aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Esa norma positivizó el principio de unidad de caja, bajo el cual se rige el FOMAG. Contrario a lo establecido en la sentencia cuestionada, ese principio no es contradictorio con la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues una cosa es el régimen de unidad de caja y otro la procedencia de los recursos y la obligación de consignarlos en determinados términos, so pena de una sanción. En otras palabras, en virtud de la Ley 50 de 1990 el Ministerio de Educación Nacional debe consignar oportunamente las cesantías al FOMAG y, una vez pagadas, el fondo las administrará bajo el principio de unidad de caja; luego, ambas normas no son excluyentes y se refieren a asuntos distintos. 4.2.- En cuanto al desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, la accionante afirma que existe una postura uniforme y reiterada, tanto en la Corte Constitucional como en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encaminada a aplicar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales. 4.2.1.- Al respecto, cita las sentencias SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

La primera de estas sostuvo que, en virtud del principio de favorabilidad, la Ley 50 de 1990 sí es aplicable a los docentes oficiales en lo que atañe a la sanción moratoria, pues esta no fue prevista en el régimen especial. Así se garantiza el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad entre los empleados públicos. Las dos últimas sentencias reiteran esa postura. 4 A efectos de mayor claridad, cabe diferenciar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 de aquella regulada por la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006).

La primera aplica al empleador que no afilia al trabajador a un fondo de cesantías o no paga las cesantías anuales antes del 15 de febrero de cada año; mientras que la segunda aplica al fondo de cesantías que, previa solicitud del empleado público, no le paga a este las cesantías parciales o definitivas en los términos de ley. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02694-00 Accionante: Virgelina Pava Cardozo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 7 4.2.2.- Igualmente invoca veintidós (22)5 sentencias proferidas por esta Corporación y diez (10)6 providencias proferidas por distintos juzgados administrativos. 4.3.- Por último, alega una violación directa de la Constitución porque se desconocieron los principios de igualdad, favorabilidad laboral y progresividad por no aplicar las leyes 52 de 1975 y 50 de 1990.

Sostiene que la justificación de un régimen especial es que este tenga mayores beneficios o al menos no sea menos favorable que el régimen general, pues de lo contrario se configuraría un trato discriminatorio. Así, es posible 5 Expresamente invoca las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado: sentencia del 24 de enero de 2019, radicado No. 76001-23-31-000-2009-00867-01, Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 29 de julio de 2019, radicado No. 11001-0315-000-2018-03499-01, Sección Tercera Subsección C, C.P. Nicolás Yepes Corrales; sentencia del 2 de diciembre de 2019, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00173-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia del 10 de junio de 2019, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00208-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado No. 08001-23-33-000-2013-00666-01, Sala Plena, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 22 de octubre de 2020, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 12 de noviembre, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00132-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 17 de junio de 2021, radicado No. 08001-23-31-000-2014-00815-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 17 de junio 2021, radicado No. 08001-23-33-000-2015-00331-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. César Palomino Cortés; sentencia del 4 de noviembre de 2021, radicado No. 19001-23-33-000-2015-00445-02, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicado No. 08001-23-33-000-2014-01127-01, Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicado No. 40001-23- 40-000-2017-00134-01, Sección Segunda Subsección A; sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicado No. 080001-23-40-000-2015-90008-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicado No. 080001-23-40-000-2014-90022-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 20 de enero de 2022, radicado No. 080001-23-33-000-2017-00931-01, Sección Segunda Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 3 de marzo de 2022, radicado No. 080001-23-33-000-2015-00075-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez; sentencia del 28 de abril de 2022, radicado No. 76001-23-33-000-2013-00756-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia del 9 de mayo de 2022, radicado No. 080001-23-40-000-2017-00795-01, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia del 19 de mayo de 2022, radicado No. 47001-23-33-000-2019-00359-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 1º de julio de 2022, radicado No. 47-001-23-33-000-2019-00376-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 22 de agosto de 2022, radicado No. 08001-23-33-000-2015-00509-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés; y sentencia del 22 de septiembre de 2022, radicado No. 08001-23-33- 000-2015-90124-01, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés. 6 Sentencia del 23 de junio de 2022, radicado No. 66001-33-33-001-2022-00020-00 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira; sentencia del 9 de septiembre de 2022, radicado No. 70001-33-33-002-2022-00115-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo; sentencia del 21 de septiembre de 2022, radicado No. 05001-33-33-019-2022-00085-00 proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Medellín; sentencia del 27 de septiembre de 2022, radicado No. 76-001-33-33-002-2022-00095-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, radicado No. 76111-33-33-003-2022-00066-00 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, radicado No. 680013333002202200065-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 30 de septiembre de 2022, radicado No. 680013333009-2022-00109-00 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 6 de octubre de 2022, radicado No. 27001-33-33-002-2022-00072-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó; sentencia del 25 de octubre de 2022 radicado No. 27001-33-33-005- 2022-00122-00 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Quibdó; sentencia del 16 de noviembre de 2022 radicado No. 76147-33-33-002-2022-00008-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga; y la sentencia del 19 de enero de 2023 radicado No. 11001-3342-051-2022-00098-00 proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02694-00 Accionante: Virgelina Pava Cardozo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 8 aplicar lo previsto en las referidas leyes, sin que ello conlleve una vulneración al principio de inescindibilidad de la ley laboral. 4.4.- Precisa que no es necesario que se profiera una sentencia de unificación en la materia, pues ya existe una postura reiterada, uniforme y pacífica en la Sección Segunda de esta Corporación, lo cual genera una confianza legítima en las providencias judiciales que deben proferir los jueces.

Es decir, que desconocer la postura actual de la jurisprudencia configura una violación a la seguridad jurídica. No niega la posibilidad de apartarse del precedente, pero reitera que para ello es necesario argumentar las razones de forma suficiente, lo cual no sucedió en este caso. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Caldas (accionado) envió copia digital del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 17001-33-33- 004-2022-00129-02, pero no rindió informe. 6.- La Fiduprevisora S.A. (tercero con interés), en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo FOMAG, solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela y ser desvinculada del proceso.

Recuerda que, en virtud del principio de unidad de caja, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia. Añade que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1º de febrero de cada vigencia. Alega que es imposible desde un punto de vista jurídico crear cuentas individuales para cada uno de los afiliados, lo cual no puede ser ordenado por una autoridad judicial.

Señala que esa imposibilidad se extiende a la figura de la <<consignación de cesantías>>. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con la ley. Por lo anterior, no puede configurarse la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el caso del FOMAG, pues lo que pena esa ley es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar prohibida la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, se descarta algún tipo de sanción. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02694-00 Accionante: Virgelina Pava Cardozo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 9 7.- El Departamento de Caldas (tercero con interés) solicita negar el amparo.

Explica que la Ley 50 de 1990 delimitó su ámbito de aplicación a las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. También menciona que los docentes afiliados al FOMAG se encuentran cobijados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, donde se prevé un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas.

Considera que hacer extensiva la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales vulneraría el principio de inescindibilidad de la ley. Indica que en materia de intereses de cesantías, las condiciones dadas por el régimen especial que ampara a los docentes afiliados a FOMAG son más favorables que las otorgadas por el régimen de las sociedades administradoras de fondos de cesantías, debido a que la liquidación de intereses se realiza sobre el saldo total acumulado de cesantías. 8.- El Ministerio de Educación Nacional (tercero con interés) solicita su desvinculación del presente proceso.

Señala que carece de legitimación en la causa por pasiva porque no es la autoridad llamada a atender las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones de los docentes oficiales. En todo caso, afirma que la acción no cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional porque la accionante no alega una vulneración a sus garantías procesales, sino que centra la discusión en un asunto de naturaleza económica, frente a lo cual la acción de tutela se torna improcedente. 9.- El Juzgado Cuarto Administrativo de Manizales (tercero con interés) envió copia digital del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 17001-33-33-004-2022-00129-02, pero no rindió informe.

II. CONSIDERACIONES 10.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará improcedente la acción de tutela por no acreditarse el requisito de relevancia constitucional, en la medida en que se reiteran argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario7. De cualquier manera, se advierte que la tutela no podía prosperar porque la 7 El magistrado ponente considera que la presente acción debe estudiarse de fondo porque la accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, debido proceso y seguridad social, y desarrolla los defectos que considera configurados en la decisión atacada: sustantivo, Radicado: 11001-03-15-000-2023-02694-00 Accionante: Virgelina Pava Cardozo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 10 providencia objeto de reproche no incurrió en los defectos alegados por la accionante.

Los defectos invocados se analizarán en conjunto, pues tanto el defecto sustantivo como la violación directa de la Constitución se resuelven al estudiar las reglas jurisprudenciales aplicables al caso. 11.- La Corte Constitucional ha establecido que las reglas del precedente no son absolutas y que las autoridades judiciales pueden apartarse de ellas, siempre que (i) identifiquen el precedente del cual se apartan (carga de transparencia) y (ii) sustenten suficientemente las razones para ello (carga de argumentación).

Además, también ha señalado que el precedente es vinculante siempre que sea uniforme y pacífico, pues de lo contrario los jueces pueden adoptar una postura u otra, según las exigencias y particularidades del caso8. 12.- En este caso, se considera que el tribunal accionado cumplió con las dos cargas señaladas y que, además, no es cierto que exista una postura unificada en la materia, tal como lo sostuvo la accionante en su escrito de tutela.

Frente a lo primero, se advierte que en la providencia cuestionada se identificó y desarrolló la sentencia SU-098 de 2018 (que fundamenta las otras sentencias invocadas por la accionante, tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado). De igual manera, se citaron varias sentencias de esta Corporación que han adoptado la postura señalada en esa sentencia de la Corte Constitucional, por lo que el tribunal accionado referenció expresamente las reglas jurisprudenciales de las cuales se apartó. 12.1.- Luego, el tribunal desarrolló las razones para apartarse de ese precedente (carga de argumentación).

Para el efecto, precisó que los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial propio donde no se prevé la obligación de consignar las cesantías en una cuenta individual de cada trabajador afiliado al fondo. No obstante, afirmó que en ese régimen especial sí se consagra todo un sistema de cesantías e intereses en el que se regulan aspectos como la forma y plazos para la transferencia de recursos al FOMAG, el reporte de información de las entidades territoriales para el pago de prestaciones sociales, entre otras. 12.2.- El Tribunal Administrativo de Caldas añadió que no había lugar a hacer extensiva la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual, cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con el requisito de relevancia constitucional. 8 Entre otras, la sentencia SU-354 de 2017.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02694-00 Accionante: Virgelina Pava Cardozo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 11 tampoco la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías contemplada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. Al respecto, indicó que <<ello implicaría que el docente afiliado al Fomag eventualmente reciba dos tipos sanción por mora que tienen la misma finalidad –pago oportuno de las cesantías–, de manera simultáneamente; por un lado la contenida en la Ley 1071 de 2006 referente a la mora por el no pago oportuno de las Cesantías y la establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías al Fondo>>. 12.3.- La autoridad judicial accionada también identificó algunas de las sentencias traídas a colación por la accionante, tanto de la Corte Constitucional9 como de esta Corporación10 y concluyó que <<las sentencias citadas por la parte apelante no guardan identidad fáctica con el presente asunto, pues en general tratan sobre la sanción por no consignación de las cesantías respecto de docentes que no estaba afiliados al Fomag cuando se generaron las cesantías>>. 12.4.- El tribunal encontró que era viable, en virtud del principio de favorabilidad, hacer extensiva la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) a los docentes oficiales que no estuvieren afiliados al Fomag al momento en que se generaron las cesantías.

En el caso concreto, como la demandante sí se encontraba afiliada al FOMAG, el tribunal consideró que no le era aplicable el precedente invocado. En ese sentido, esta Sala ya ha reconocido en otras ocasiones la posibilidad de apartarse del precedente, siempre que se identifiquen las sentencias y reglas que se dejarán de aplicar, y se expongan los motivos para ello11. 13.- Por último, se negarán las solicitudes de desvinculación elevadas por el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del FOMAG, toda vez que esas entidades fueron vinculadas al proceso en calidad de terceros con interés. 9 Corte Constitucional.

Sentencia SU-098 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 El tribunal referenció la sentencia del 20 de enero de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 08001 23 33 000 2017 00931 01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández.; la sentencia del 19 de mayo de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 8001-23-33-000-2015-90019-01 (2392-2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 11 Sentencia del 30 de agosto de 2021, radicado No. 11001-03-15-000-2021-04837-00, con ponencia de este despacho.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02694-00 Accionante: Virgelina Pava Cardozo Se declara improcedente por falta de relevancia constitucional 12 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por Virgelina Pava Cardozo.

SEGUNDO: NIÉGANSE las solicitudes de desvinculación elevadas por el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto