11001031500020230394900 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03949-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03949-00 Demandante: GAVAVISIÓN UNIDAD DE ESPECIALISTAS S.A.S. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Contra medio de control de reparación directa. Requisitos generales de procedibilidad SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S. de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del decreto 333 del 2021. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S., por conducto del representante legal, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó por estimar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERO. Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de GAVAVISIÓN UNIDAD DE ESPECIALISTAS S.A.S.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR sin valor y sin efectos jurídicos, la sentencia N° 28 del veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del proceso radicado bajo el número 27001333300220150008201.

TERCERO: Ordenarle al Tribunal Administrativo del Chocó, que emita una nueva sentencia, a través de la cual, efectúe el análisis de las pruebas obrantes en el plenario en forma coherente y apropiada, bajo el régimen subjetivo de responsabilidad de falla en la prestación del servicio respecto GAVAVISIÓN UNIDAD DE ESPECIALISTAS S.A, las cuales dan cuenta, de que no existe un nexo causal entre el daño causado a la señora Juana Bautista Lozano Mosquera, y la actividad desplegada por la IPS». 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S y Caprecom EPS suscribieron contrato de arrendamiento del quirófano, con el propósito de realizar para el mes de enero Radicado: 11001-03-15-000-2023-03949-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador de 2015 una serie de intervenciones quirúrgicas ambulatorias a pacientes de Gavavisión. En enero de 2015, en las instalaciones de Caprecom, Chocó, se realizó cirugía ambulatoria a la señora Juana Bautista Lozano Mosquera, consistente en la extracción de cataratas, quien, posteriormente, presentó síntomas, fue remitida al Hospital San Vicente Fundación, donde se determinó la existencia de la bacteria «pseudomonas aeroginosa», por lo que fue necesario realizar la enucleación del ojo derecho.

Los señores Juana Bautista Lozano Mosquera, Luz Marina Rentería Lozano, Julio Cesar Cuesta Lozano, Yesid Enrique Mosquera Lozano y Mario Andrés Arce Rentería presentaron demanda de reparación directa contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom, hoy “Par Caprecom Liquidado” y Gavavisión Unidad de Especialistas, con el fin de que se declararan patrimonialmente responsables por la lesión generada a la señora Juana Bautista Lozano Mosquera como consecuencia del procedimiento quirúrgico que le fue practicado el 11 de enero del 2014 y que dio lugar a la pérdida de su ojo derecho.

El Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó, en sentencia del 6 de mayo de 2019, declaró responsables solidariamente a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom y Gavavisión Unidad de Especialistas, por los daños causados a la señora Juana Bautista Lozano Mosquera con ocasión al procedimiento médico practicado, por los perjuicios por daño a la salud y ordenó a la aseguradora La Previsora S.A., reembolsar a Gavavisión el valor total de la condena, porque existió certeza de que la paciente fue operada de cataratas, sin complicaciones según las anotaciones de la historia clínica y, como consecuencia de la intervención quirúrgica, sufrió endolftalmitis, no mostró respuesta satisfactoria al tratamiento y, por la agresividad, se dispuso la enucleación del globo ocular.

La Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, presentó recurso de apelación y manifestó que no se tuvo en cuenta que, si bien el quirófano donde se le practicó la cirugía ambulatoria de cataratas era de propiedad de Caprecom, también lo era que la señora Lozano Mosquera no era usuaria del servicio de salud prestado, tampoco fue paciente directo, sino que fue paciente y beneficiaria de una jornada de salud visual desarrollada por Gavavisión Unidad de Especialistas, entidad respecto de la cual debía predicarse cualquier responsabilidad y, en general, insistió en que medió contrato de arrendamiento del quirófano. Gavavisión Unidad de Especialistas interpuso recurso, en el que indicó que “era del resorte de los demandados o el Despacho, acreditar la culpa de Gavavisión, en tratándose de un régimen de responsabilidad subjetiva”, mencionó que contrató el quirófano de la clínica IPS Caprecom, precisamente, porque contaba con la habilitación en el registro especial de prestadores de servicio de salud del Departamento Administrativo de Salud del Chocó, que generó la confianza legítima en el cumplimento de protocolos de manejo, identificación, prevención y control de infecciones intrahospitalarias, como en las labores de inspección, control y vigilancia de las autoridades encargadas de los servicios de salud.

Asimismo, dijo que contó con el protocolo de manejo instrumental estéril, al tiempo que, cuestionó el monto reconocido por concepto de perjuicios. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03949-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia del 23 de febrero de 2023, confirmó lo concerniente a la declaración de responsabilidad de las demandadas, sin embargo, modificó la condena impuesta, en el sentido de condenar a favor de la señora Juana Bautista Lozano Mosquera la suma de 60 smlmv por daño a la salud, en el entendido que la disminución de la capacidad laboral no superó el 40 %.

Al desatar los argumentos de apelación, consideró que la responsabilidad debía ser asumida por los prestadores directos del servicio que tenían bajo su cuidado la paciente, esto son, tanto Gavavisión como la Caja de Previsión Social de Comunicaciones porque, a una le correspondía la realización del procedimiento quirúrgico y la otra era la propietaria de la sala de cirugía utilizada para la atención, lugar en el que finalmente resultó contagiada.

Gavavisión Unidad de Especialistas solicitó la “adición” de la sentencia, con el fin de que se indicara por qué porcentaje debía responder cada entidad. El Tribunal Administrativo del Chocó, en auto del 30 de junio de 2023, negó la solicitud porque no se advirtieron conceptos o frases que generaran confusión y precisó “(…) pues, en tratándose de la solidaridad de las condenas, se tiene que cada una de las entidades demandadas debe de manera íntegra y total la obligación, en virtud de lo cual, la demandante puede exigir la totalidad de la deuda a todos o a cada uno de los deudores”. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria dentro del proceso de reparación directa con radicado número 27001333300220150008201, para lo cual expuso los argumentos que se pasan a resumir. Sostuvo que en el análisis de imputación del daño se estableció que la bacteria denominada «pseudoma aeruginosa» está relacionada con el ambiente hospitalario y que la infección fue contraída en una de las salas de cirugía de Caprecom, no obstante, se declaró responsable a Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S. Al efecto, insistió en que la infección es totalmente distinta a la que fue encontrada en la máquina de anestesia usada por Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S., esto es, «staphylococcus», de lo cual, afirma, se evidenciaba que la endoftalmitis sufrida por la señora Bautista Lozano no fue consecuencia ni tiene alguna relación con el procedimiento efectuado por esa unidad, sino que fue producto del ambiente intrahospitalario de la “ESE Caprecom de Quibdó”.

Dijo además, que el Tribunal demandado “debió efectuar el estudio de la imputación del daño desde dos perspectivas”, a su juicio, una, en la que se analizara la responsabilidad de Caprecom bajo el régimen objetivo porque los indicios dieron cuenta de que la bacteria que adquirió la víctima fue a causa del ambiente intrahospitalario y, la otra, la responsabilidad de Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S. bajo el régimen subjetivo de responsabilidad, con fundamento en lo cual, aduce, se habría determinado que no estaba en el deber de reparar porque no fue descuidada o negligente en la adopción de protocolos y en el cumplimiento de las medidas de higiene y bioseguridad.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03949-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 4.

Trámite Previo El despacho sustanciador, en auto del 26 de julio de 2023, inadmitió la acción de tutela y requirió al representante legal para que aportara certificado de existencia y representación legal. En auto del 9 de agosto de 2023, admitió la acción de tutela, ordenó notificar al demandante y a los magistrados que conforman el Tribunal Administrativo del Chocó, al titular del Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó, a la PAR Caprecom Liquidado -antes la Caja de Previsión Social de Comunicaciones-, a la Fiduprevisora S.A. y a los señores Juana Bautista Lozano Mosquera, Luz Marina Rentería Lozano, Julio César Cuesta Lozano, Yesid Enrique Mosquera Lozano y Mario Andrés Arce Rentería, como terceros interesados en el resultado del proceso.

Asimismo, publicar en la página web del Consejo de Estado la providencia para el conocimiento de todos los terceros interesados y ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5. Oposición El Tribunal Administrativo del Chocó no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la presente acción. 6. Intervención de los terceros interesados La Fiduprevisora S.A., vocera y administradora del proceso liquidatario CAPRECOM EICE LIQUIDADO, antes la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva.

El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó y los señores Juana Bautista Lozano Mosquera, Luz Marina Rentería Lozano, Julio César Cuesta Lozano, Yesid Enrique Mosquera Lozano y Mario Andrés Arce Rentería guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03949-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S cuestiona la sentencia del 23 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio de la que confirmó la sentencia del 6 de mayo de 2019, del Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó, que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa.

A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en el defecto fáctico por la indebida valoración del material probatorio que obró en el proceso ordinario. De entrada, la Sala advierte necesario determinar si la acción de tutela cumple con el requisito general de relevancia constitucional, pues, solo en caso afirmativo, será posible abordar el estudio de fondo de la causal específica de procedencia invocada.

Requisito de la relevancia constitucional como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03949-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. De la falta de cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto frente al defecto fáctico invocado La Sala advierte que la acción de tutela no satisface el requisito general de relevancia constitucional, porque emplea el mecanismo como una instancia Radicado: 11001-03-15-000-2023-03949-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador adicional del proceso ordinario cuestionado, para insistir en los mismos argumentos de inconformidad allí resueltos, como se para a evidenciar. Pues bien, como fundamento del recurso de apelación la parte acora cuestionó, justamente, la valoración desplegada en el trámite de primera instancia, para lo cual manifestó inconformidad con el título de imputación empleado para resolver el caso, el análisis desplegado frente a los resultados de bacteriología, los testimonios rendidos, entre otros, en los siguientes términos: «(…) Según se desprende del análisis probatorio (hechos probados) que acogió la sentencia de primera instancia, se tiene que la bacteria que posiblemente causó la endoftalmitis de la señora Juana Bautista Lozano Mosquera se denomina Pseudoma Aeruginosa.

Sin embargo, conforme se desprende de los folios 378 y 379, se advierte de los hechos probados, que dicha bacteria no fue encontrada en los resultados de los cultivos tomados a los equipos de Gavavisión y los equipos aportados por la clínica IPS Caprecom. De igual manera, en los resultados obtenidos el día 05 de febrero de 2014, tampoco se observó la presencia de gérmenes comunes a ninguno de los puntos de toma, garantizando de esta forma que los equipos y materiales de Gavavisión se encontraban en condiciones adecuadas de limpieza y desinfección para realizar procedimientos quirúrgicos.

(…) En ese orden de ideas, resulta necesario concluir, que dicho régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional resulta admisible y aplicable solo para el caso del establecimiento de salud, clínica IPS CAPRECOM, institución de la cual se “sospecha” mediante prueba indiciaria, que es la portadora de la bacteria Pseudomona Aeruginosa que causó la endoftalmitis de la señora Juana Bautista Lozano Mosquera.

(…) De otro lado, es conveniente resaltar que mi representada cuenta con el protocolo de manejo de exige la norma para el manejo de la instrumental estéril como se prueba de los informes bacteriológicos, libres completamente de la bacteria causante de la infección. (…)». De ahí que, el Tribunal Administrativo del Choco, al resolver los argumentos del recurso de apelación, confirmara la decisión por considerar, igualmente que ambas entidades estaban llamadas a responder por el daño causado, tal como se evidencia de los siguientes apartes de la providencia cuestionada. «(…) La cirugía se realizó con el cumplimiento previo de los protocolos de desinfección respectivos, tal y como consta en el documento4 de la descripción quirúrgica efectuada por GAVAVISIÓN el 11 de enero del 2014, en el que se registraron los pasos para la realización del procedimiento, encontrándose en primer y segundo lugar la asepsia y la antisepsia del campo operativo, y el lavado de los fondos de saco del microscopio quirúrgico con yodopovidona 5%, respectivamente.

Ello concuerda con lo afirmado por la testigo señora Saira Estella Chaverra Banda, instrumentadora quirúrgica de GAVAVISIÓN – UNIDAD DE ESPECIALISTAS para la época de los hechos, respecto del protocolo de asepsia y antisepsia que incluyó la desinfección de los equipos, mediante el uso de desinfectantes de alto nivel. 4 Ver folio 141.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03949-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Ahora bien, a pesar de las medidas preventivas adoptadas por GAVAVISIÓN para la realización de la cirugía, resultó acreditado que, a partir del primer día post operatorio, la señora LOZANO MOSQUERA, comenzó a sufrir intenso dolor ocular y secreción; y luego de su remisión a un centro de salud de mayor nivel de complejidad, se confirmó que padecía de una infección en su ojo derecho, el cual perdió, al haber contraído una bacteria denominada “pseudomona aeruginosa”, la cual es considerada por la literatura médica como la especie más relevante y con mayor prevalencia en infecciones nosocomiales, relacionadas al ambiente hospitalario5.

Así las cosas, de conformidad con los elementos de convicción a los que se ha hecho referencia, no hay duda en cuanto a que, la infección sufrida por la señora JUANA BAUTISTA LOZANO MOSQUERA que le causó la pérdida de su ojo, fue adquirida luego de que se le realizara una cirugía de cataratas por parte de GAVAVISIÓN en las instalaciones de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” de Quibdó, quedando por establecer, cuál de las dos entidades demandadas debe asumir la responsabilidad del daño irrogado a la señora JUANA LOZANO MOSQUERA.

No obstante, atendiendo la jurisprudencia consolidada en la materia en punto a la responsabilidad objetiva por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, resulta claro que el daño antijurídico por cuya indemnización se demanda, le resulta imputable a las entidades demandadas en forma solidaria. Ello es así, pues tal como lo definió el Honorable Consejo de Estado en sentencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015)6: “(…) No se puede negar que en el marco jurídico actual no existe un diseño estratégico que permita distribuir adecuadamente las cargas patrimoniales asociadas a las infecciones nosocomiales.

En efecto, ante la ausencia de políticas más razonables para hacer frente a la concreción del riesgo de las infecciones nosocomiales, la carga indemnizatoria ha de recaer necesariamente sobre el prestador directo del Servicio de Salud, esto es, sobre la E.P.S o la I.P.S, a cuyo cuidado se encontraba el paciente. Esta situación podría considerarse desproporcionada, en la medida en que el riesgo de infección nosocomial infiere a la existencia misma del modelo de atención en salud en las sociedades contemporáneas y, por lo tanto, no se origina enteramente en la existencia o la operación de una determinada institución de salud que hace parte del sistema.

Si es la colectividad general la que se beneficia de los estándares actuales del sistema de salud, lo razonable sería esperar que el riesgo sea asumido de modo colectivo, de modo que la carga indemnizatoria recaiga sobre un fondo igualmente colectivo o sea repartida, de una u otra manera, entre los asociados; pero de ello no se sigue que lo procedente sea negar la responsabilidad de las entidades prestadoras de salud denunciadas por vía de reparación directa, pues ello equivaldría a trasladar al paciente, un riesgo social que no le corresponde asumir.

Ahora, se trata de considerar la carga de asumir el riesgo hospitalario per se, no en los casos en los que la enfermedad nosocomial sobrevenga de la indebida atención médico-asistencial; ya que se considera la implementación de estrategias institucionales de reparto del riesgo o imputación de la indemnización en razón de la procedencia de formas objetivas responsabilidad, en la medida en no tienen que constituirse en una carga adicional para el individuo, mucho menos, cuando se encuentra en situación de víctima o de vulnerabilidad manifiesta (…)” (subraya y negrita original) Es claro entonces que la responsabilidad es asumida por los prestadores directos del servicio que tienen bajo su cuidado al paciente, que para el caso en comento, son tanto GAVAVISIÓN como la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES HOY “PAR CAPRECOM LIQUIDADO”, pues a una le correspondía la realización del procedimiento quirúrgico, y la otra, era la propietaria de la sala de cirugía utilizada para la atención de la señora JUANA BAUTISTA LOZANO MOSQUERA, lugar en el que finalmente resultó contagiada.

Aun cuando GAVAVISIÓN acreditó haber actuado con diligencia y cuidado en la realización del procedimiento quirúrgico, el cual se realizó de forma satisfactoria, tales actuaciones per se no resultan suficientes para liberarla de responsabilidad en un caso como el presente, en el cual se analizan los hechos objeto del litigio a partir de un esquema de responsabilidad objetiva en virtud del cual corresponde a la parte 5 Ver https://doi.org/10.33996/revistavive.v4i12.108; http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0325-29572014000400009; https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-10182019000200180 6Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B Consejera ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo Bogotá D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-26- 000-1995-00964-01(21774) Actor: Marleny Garcia Giraldo y Otros Demandado: Hospital Militar Central.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03949-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues bueno es insistir en ello, fue una infección contraída en una de las salas de cirugías de “CAPRECOM” arrendada por GAVAVISIÓN. De otro lado, la entidad demandada CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES hoy “PAR CAPRECOM LIQUIDADO”, no demostró que la infección adquirida por la paciente tuvo su causa fuera del ambiente hospitalario, por lo que no hay duda de la responsabilidad solidaria que le asiste por el daño irrogado a la señora JUANA BAUTISTA LOZANO MOSQUERA.

Recuérdese que, en eventos como el que hoy nos ocupa, para que la institución hospitalaria pueda liberarse de la obligación de indemnizar los perjuicios, tendrá que demostrar que el paciente ya portaba el cuadro infeccioso antes de ingresar al nosocomio, lo cual no ocurrió. (…) Era a las entidades demandadas a quienes correspondía demostrar en este caso concreto, mediante pruebas legales y regularmente traídas al proceso, si se había dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una causal de exoneración, como fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima, y ocurre que ninguna de estas causales eximentes de responsabilidad ha sido acreditada en el plenario.

(…)». (Se destaca) De acuerdo con lo anterior, es evidente que la parte actora, como fundamento de la acción de tutela, insiste en idénticos argumentos a los que propuso como fundamento del recurso de apelación, esto son, los dirigidos a señalar que el régimen de imputación aplicado para resolver el caso objeto de estudio no fue el correcto, para, a partir de ese reproche, sustentar la inconformidad con la valoración probatoria de las pruebas que relacionó desconocidas tanto en el recurso de apelación, como en el escrito de tutela, por ejemplo, los resultados de bacteriología practicados a los equipos de Gavavisión y a los quirófanos de Caprecom.

Sin embargo, debe destacarse que la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad fue un asunto que la autoridad judicial demandada basó en el precedente judicial del Consejo de Estado en la materia, punto frente al cual, la parte actora no propuso argumentos de inconformidad concretos, por lo que, no hay lugar a emitir estudio de fondo alguno al respecto.

Lo anterior, resulta suficiente para advertir que la parte actora emplea el mecanismo constitucional para insistir en los mismos argumentos que fueron expuestos, analizados, debatidos y decididos en el proceso ordinario cuestionado, sin que la acción de tutela pueda ser empleada para plantear una valoración probatoria paralela a la que efectuaron los jueces de conocimiento.

Como se anticipó, por más informal que sea la tutela y, aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador De acuerdo con lo expuesto, resulta evidente que en el caso objeto de estudio la acción de tutela es empleada para provocar un nuevo pronunciamiento sobre exactamente la misma controversia planteada en el proceso ordinario acá cuestionado, lo cual hace improcedente el ejercicio del mecanismo constitucional y, por ende, cualquier pronunciamiento de fondo sobre el asunto por parte del juez de tutela.

En suma, en el presente caso no se cumple con el requisito general de relevancia constitucional y, en esa medida, se impone declarar improcedente la acción que tutela que ejerció Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S. contra el Tribunal Administrativo del Chocó. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela que ejerció Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S. contra el Tribunal Administrativo del Choco. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Ausente en comisión (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (E) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN