1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2022-00248-01 (70.740) Demandante: Consorcio Cavsa72 Demandado: Instituto del Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) Tema: RECHAZO DE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO PROFERIDO EN AUDIENCIA INICIAL – la decisión censurada no es apelable, por cuanto no está enlistada en los casos de procedencia de este medio de impugnación, previstos en el artículo 243 del CPACA.
El despacho procede a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del auto proferido en la audiencia inicial del 8 de noviembre de 2023, por medio del cual la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se abstuvo de ordenar la comparecencia del perito a la audiencia de pruebas, para los efectos de contradicción del dictamen aportado por el consorcio demandante.
ANTECEDENTES 1. El 16 de mayo de 2022, el Consorcio Cavsa721 interpuso demanda de controversias contractuales2 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se declare el incumplimiento y desequilibrio económico del contrato 1555 de 2017 que suscribió con el Instituto del Desarrollo Urbano -IDU. 2. En la demanda se señaló que sería aportado un peritaje técnico, contable y financiero, para lo cual la accionante solicitó que se le otorgara un término no inferior a 60 días hábiles para su presentación3. 3.
Mediante auto del 6 de junio de 20224, la Subsección A, de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y le otorgó al consorcio demandante el término de 3 meses para que allegara el dictamen pericial, en atención a la solicitud que formuló previamente. 4. El 19 de julio de 20225, el IDU contestó la demanda y propuso excepciones, sin referirse a la solicitud de la experticia formulada por la demandante. 1 Integrado por las sociedades SACYR Chile S.A. Sucursal Colombia (37%) y CAVOSA Obras y Proyectos S.A. Sucursal Colombia (63%), representado por el señor Santiago Erans Piqueras. 2 Índice 2 de Samai, enlace ED_2_ED_DEMANDACAVSA72F(.pdf) NroActua 2. 3 Índice 2 de Samai, enlace ED_2_ED_DEMANDACAVSA72F(.pdf) NroActua 2. 4 Índice 2 de Samai, enlace ED_7_AUTOADMITEDEMANDA(.pdf) NroActua 2. 5 Índice 2 de Samai.
ED_39_RECIBEMEMORIALES_(.pdf) NroActua 2. Radicación: 25000-23-36-000-2022-00248-01 (70.740) Demandante: Consorcio Cavsa72 Demandado: Instituto del Desarrollo Urbano -IDU Referencia: Controversias Contractuales (Ley 1437 del 2011) 2 5. El 24 de agosto de 2022 el Consorcio Cavsa72 allegó el dictamen pericial con copia al correo electrónico del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU6 (notificacionesjudiciales@idu.gov.co). 6.
El 8 de noviembre de 2023, se realizó la audiencia inicial7, en la cual la magistrada conductora de la diligencia fijó el litigio y decretó las pruebas documentales aportadas con la demanda y con su contestación, así como el dictamen pericial allegado por la parte demandante. 7. Frente a la prueba pericial indicó que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 del CPACA y 228 del CGP, en atención a que el IDU no solicitó la comparecencia del perito, no había lugar a efectuar la contradicción del dictamen con su citación. Esta decisión fue notificada en estrados8. 8.
Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado del IDU interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, para lo cual argumentó que el dictamen pericial no fue aportado con la demanda, ni con su reforma, sino que se presentó en una oportunidad adicional que le concedió el despacho a la parte demandante, por lo que la solicitud de comparecencia del perito se debía realizar a los tres días siguientes de la providencia que pusiera en conocimiento la incorporación del dictamen pericial, lo cual se realizó en la audiencia inicial. 9.
De las impugnaciones formuladas se corrió traslado a la apoderada de la parte demandante, quien sostuvo que el traslado de la experticia se realizó, en tanto, al momento de aportarla se envió al correo de la accionada. 10. La magistrada ponente resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar la decisión adoptada, para lo cual sostuvo que la parte interesada en la citación del perito debía proceder en los términos del artículo 228 del CGP, es decir, durante el traslado del escrito con el cual hubiera sido aportado o, en su defecto, a los tres días siguientes a la providencia que lo ponga en conocimiento. 11.
A juicio del tribunal a quo, no era necesaria la expedición de una providencia que pusiera en conocimiento el dictamen, toda vez que: (i) en el auto admisorio de la demanda se autorizó que fuera aportado con posterioridad y (ii) la experticia fue allegada dentro del plazo concedido, la cual se remitió a la accionada. CONSIDERACIONES 12.
La presente providencia es adoptada por el magistrado ponente, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 del CPACA, modificado con el artículo 20 de la Ley 2080 de 20219. 6 Índice 2 de Samai. ED_52_RECIBEMEMORIALES_(.pdf) NroActua 2 7 Índice 2 de Samai. ED_069_AUDIENCIAINICIAL(.pdf) NroActua 2. 8 Al respecto, indico literalmente: “Decreto el dictamen que fuera traído en el término que se concedió al admitir la demanda (…).
En los términos del artículo 218 del CPACA, como en este caso, el IDU no solicitó la comparecencia del perito, no estimo necesario que se haga la contradicción del dictamen esos términos, de acuerdo con el artículo 228 del CGP”. 9 El numeral 3 de la norma en mención establece que “será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la Radicación: 25000-23-36-000-2022-00248-01 (70.740) Demandante: Consorcio Cavsa72 Demandado: Instituto del Desarrollo Urbano -IDU Referencia: Controversias Contractuales (Ley 1437 del 2011) 3 13.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 218 del CPACA, modificado con el artículo 54 de la Ley 2080 de 202110, las partes pueden (i) aportar el dictamen pericial o (ii) solicitar al juez que lo decrete en la oportunidad legal. En el primer escenario, al cual se restringe el análisis de esta providencia, la mencionada disposición normativa establece en su inciso final que la contradicción y práctica de esta prueba se regirá por las normas del Código General del Proceso.
En este sentido, el artículo 228 del CGP prevé lo siguiente: “La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.
En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes.
Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor” (se destaca). 14. Como puede observarse, esta norma señala que la solicitud de contradicción del dictamen en audiencia, cuando ha sido allegado por las partes, debe realizarse (i) dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o (ii) en su defecto, a los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.
Si el referido sujeto procesal guarda silencio, no es necesario adelantar la mencionada audiencia, a menos de que el operador judicial lo determine, de oficio. 15. De la anterior lectura, se desprende que la citación del perito a audiencia constituye una potestad de la parte contra la cual se aduce, en tanto dicha diligencia puede llevarse a cabo si la interesada solicita la comparecencia del experto, lo cual debe realizar durante el término de traslado del escrito con el cual se aportó, o, dentro de los tres días siguientes a que se le ponga en conocimiento. 16.
Ahora, se reitera que, según el artículo en cita, una vez incorporado el dictamen es posible realizar la audiencia de contradicción, siempre que dicha diligencia hubiera sido solicitada de manera oportuna por la parte contra la cual se aduce la experticia o si el juez lo estima necesario. No obstante, cuando la interesada en que se surta este trámite no lo solicita o lo hace fuera del término establecido en la ley, se puede optar que resuelva el recurso de queja”.
El auto objeto de estudio no se encuentra dentro de las providencias que deben ser proferidas por la Sala, según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 125 ibidem. 10 La reforma contenida en la Ley 2080 de 2021 resulta aplicable, por cuanto la demanda fue presentada el 16 de mayo de 2022, cuando ya se encontraba vigente, aunado a que el artículo 86 de ese cuerpo normativo dispone que “las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas”.
Radicación: 25000-23-36-000-2022-00248-01 (70.740) Demandante: Consorcio Cavsa72 Demandado: Instituto del Desarrollo Urbano -IDU Referencia: Controversias Contractuales (Ley 1437 del 2011) 4 por valorar el dictamen pericial sin citar a diligencia al perito que rindió la pericia, salvo que el operador judicial la considere necesaria11. 17.
Lo hasta aquí expuesto permite reafirmar que la no citación al perito a la audiencia para la sustentación del dictamen no implica que se haya negado su práctica, en tanto la norma procesal dispuso varias posibilidades para su introducirla válidamente al proceso -audiencia de contradicción e incorporación sin realizarla por falta de solicitud o por innecesaria-.
En este caso, a juicio del a quo, la entidad demandada no formuló oportunamente esta petición, de ahí que se practicara dicho medio probatorio sin necesidad de surtir la audiencia. De esta forma, la experticia se incorporó al proceso, el juez y las partes la conocen y su eficacia probatoria será establecida al momento de realizar la correspondiente valoración cuando se emita decisión de fondo. 18.
La consideración precedente se torna importante para establecer que: (i) la citación del perito a la audiencia de contradicción del dictamen no ocurre en todos los casos y (ii) cuando el juez se abstiene de citar al experto a la referida diligencia no se niega su práctica, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 228 del CGP - aplicable por remisión del artículo 218 del CPACA, modificado por el artículo 55 de la Ley 2080 de 202112. 11 En armonía con lo expuesto, la Sección Primera de esta Corporación sostiene que el auto que niega la citación del perito a la audiencia de que trata el artículo 228 del CGP no es apelable, en tanto, este no se encuentra previsto en el artículo 243 del CPACA -actualmente modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021- como una providencia susceptible de dicho medio de impugnación. Al respecto, señala: “ (…) no se advierte que el auto que niega por improcedente una solicitud de comparecencia de peritos a la audiencia de pruebas esté consagrado en el artículo 243 del CPACA -como tampoco en otra norma procesal aplicable al caso concreto-, como uno de aquellos pronunciamientos judiciales que pueden ser cuestionados a través del recurso de apelación, para este Despacho no resultaba procedente que, en el caso que nos ocupa, el juez de primera instancia concediera la impugnación presentada por la parte demandante (Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 6 de marzo de 2023, exp. 17001-23-33-000-2019-00441-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés).
En el mismo sentido, la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, estima que el auto que niega la solicitud de contradicción del dictamen pericial, consistente en hacer comparecer al perito a audiencia, no es susceptible del recurso de alzada conforme la disposición ibidem, ya que no se asimila a negar la práctica de la prueba.
Sobre el particular, considera: “A partir de lo anterior, se advierte que el auto que niega la solicitud de contradicción al contra dictamen consistente en la comparecencia del perito a audiencia para interrogarlo, no se encuentra consagrado en el artículo 243 del CPACA, ni en otra norma procesal aplicable al caso concreto, como uno de aquellos pronunciamientos judiciales que pueden ser cuestionados a través del recurso de apelación. Ciertamente, en materia probatoria, el artículo 243-7 del CPACA dispone cuáles son los autos susceptibles de la alzada y, el que niega una solicitud de comparecencia de peritos a audiencia para ser interrogado acerca de su imparcialidad, idoneidad y el contenido del dictamen no lo es, a diferencia del que niega el decreto o la práctica de una prueba pedida oportunamente.
En todo caso es importante precisar que, si bien la ley procesal prevé la posibilidad de controvertir el dictamen aportado por una de las partes a través de la comparecencia del perito a la audiencia para interrogarlo, en los términos del artículo 228 del CGP, dicha figura procesal no tiene el carácter de una prueba autónoma, distinta al dictamen de parte.
En ese orden, negar la solicitud de comparecencia del perito para ser interrogado, no se asimila a negar la práctica de la prueba, en tanto, corresponde al ejercicio del derecho de contradicción con el que cuentan las partes dentro del proceso judicial, respecto de una prueba decretada y practicada en la etapa correspondiente. De conformidad con lo anterior, se considera que el recurso de apelación interpuesto por ETB contra la decisión de negar la contradicción a los contra dictámenes elaborados por las firmas IPC CONSULTORIAS S.A.S. y WEXLER, no comporta la negación del decreto ni la práctica del dictamen y, por consiguiente, no es pasible de apelación en los términos del artículo 243 del CPACA” (se destaca) (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 23 de octubre de 2024, exp. 25000-23- 36-000-2014-02402-02, C.P. Nicolás Yepes Corrales). 12 Norma que dispone: “(…) Parágrafo 1°.
En los casos en que el dictamen pericial fuere rendido por una autoridad pública, sea aportado o solicitado por las partes o decretado de oficio, el juez o magistrado ponente podrá prescindir de su contradicción en audiencia y aplicar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 228 del Código General del Proceso” (se destaca). Radicación: 25000-23-36-000-2022-00248-01 (70.740) Demandante: Consorcio Cavsa72 Demandado: Instituto del Desarrollo Urbano -IDU Referencia: Controversias Contractuales (Ley 1437 del 2011) 5 19.
Establecida la naturaleza de la decisión apelada, el despacho encuentra que el recurso de apelación interpuesto en su contra es improcedente, por las siguientes razones: 20. El parágrafo 1° del artículo 180 del CPACA, adicionado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021, dispuso que “las decisiones que se profieran en el curso de la audiencia inicial pueden ser recurridas conforme a lo previsto en los artículos 242, 243, 245 y 246 de este código, según el caso”. 21.
En ese sentido, en lo atinente al recurso de apelación, el artículo 243 del CPACA, modificado con el artículo 68 de la Ley 2080 de 202113, establece que este medio de impugnación procede contra los siguientes autos: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3.
El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6. El que niegue la intervención de terceros. 7.
El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial. 22. De acuerdo con el razonamiento planteado, el despacho concluye que en este caso no se negó la práctica de la prueba pericial, sino que el tribunal se abstuvo de citar al perito a la audiencia de contradicción, motivo por el cual la decisión de primera instancia no es susceptible del recurso de alzada, por lo que rechazará por improcedente la apelación interpuesta por la parte demandada.
En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
PRIMERO: RECHAZAR por improcedente el recurso de apelación formulado por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU contra el auto proferido el 8 de noviembre de 2023 por la Subsección A, de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el cual se negó la citación del perito a la audiencia de contradicción, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. 13 En idéntico sentido se plasma en el artículo 321 del CGP, esto es, la decisión censurada tampoco se encuentra enlistada entre los autos previstos como pasibles de este medio de impugnación. Radicación: 25000-23-36-000-2022-00248-01 (70.740) Demandante: Consorcio Cavsa72 Demandado: Instituto del Desarrollo Urbano -IDU Referencia: Controversias Contractuales (Ley 1437 del 2011) 6 SEGUNDO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, en firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen para que continúe con el trámite correspondiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
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