CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: NARCES LOZANO HERNÁNDEZ Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia / RESPONSABILIDAD DE LOS DEMANDADOS – no se desvirtuó la conducta gravemente culposa con que se actuó en la imposición de una sanción disciplinaria que fue anulada por la jurisdicción contenciosa administrativa.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 29 de octubre de 2015, que accedió a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La Procuraduría General de la Nación demanda en repetición a los señores Narces Lozano Hernández y Gustavo Pumarejo Vega, quienes profirieron en primera y en segunda instancia sanción disciplinaria contra el señor Vicente de Paúl Periñan Petro, actos que fueron declarados nulos posteriormente por el Consejo de Estado, por adolecer de vicios en su motivación, alusivos a la ausencia de determinación del aspecto volitivo de la infracción. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 11 de enero de 2013 (fl. 1 c. ppal.)1, la Procuraduría General de la Nación, por conducto de apoderado judicial (fl. 13 c. ppal.), presentó demanda de repetición 1 Este escrito fue corregido únicamente en la formulación de los hechos el 22 de febrero de 2013 (fl. 143 c. ppal.), luego del requerimiento efectuado mediante auto inadmisorio del 13 de febrero de 2013 (fl. 140 c. ppal.).

Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 2 contra los señores Narces Lozano Hernández y Gustavo Pumarejo Vega, a fin de que se le condenara a reembolsar una suma de dinero que tuvo que pagar esa entidad, en cumplimiento de la condena impuesta el 19 de agosto de 2010, por el Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001-23-31-000-2000-00132-01, así (fl. 1 c. ppal.): PRIMERA.

Declarar, a los ciudadanos NARCES LOZANO HERNANDEZ, en calidad de Procurador Tercero Delegado Para la Vigilancia Administrativa y GUSTAVO PUMAREJO VEGA, en calidad de Procurador Departamental de Sucre, adscritos a la Procuraduría General de la Nación, responsables, y en consecuencia, a reembolsar el pago de la indemnización a que dieron lugar con sus actuaciones a la Nación - Procuraduría General de la Nación - por haber causado un daño concretado en la condena proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo - Sección Segunda - Subsección A, M.P. doctor ALFONSO VARGAS RINCÓN, en fallo del 19 de agosto de 2010, expediente No. 4394-03, radicación No. 70001233100020000013201, que revocó la decisión del 21 de mayo de 2003 del Tribunal Administrativo de Sucre, declaró la nulidad de las resoluciones sancionatorias de primera y segunda instancia proferidas en su orden por los ex servidores públicos demandados.

En consecuencia de lo anterior, ordenar a los demandados al pago que tuvo que hacer la Nación colombiana -Procuraduría General de la Nación, por la suma de mil doscientos un millones novecientos diez y seis mil quinientos veintisiete pesos ($1.201.916.527.00) como reparación del daño ocasionado al doctor VICENTE DE PAUL PERIÑAN PETRO, es decir, todos los emolumentos dejados de percibir en el cargo de docente de la Universidad de Sucre, desde el momento de su separación del cargo hasta que se hizo efectivo el reintegro al mismo cargo.

SEGUNDA. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en los artículos 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

TERCERA. La Procuraduría General de la Nación dio cumplimiento al pago de la condena a través de la orden de pago No. 360632112, y de la resolución No. 304 del 30 de mayo de 2012, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del anterior C.C.A (decreto 01 de 1984). Como fundamento fáctico de sus pretensiones, en síntesis, se adujo lo siguiente: La Procuraduría Departamental de Sucre abrió el proceso disciplinario con radicado 093-7992/1998 contra los señores Helmer de la Ossa Suárez, Facundo Blanco Berrío, Luis Barrios Vergara y Vicente de Paúl Periñan Petro, todos funcionarios de la Universidad de Sucre, por haber aceptado y recibido la prima técnica del año 1995, sin reunir los requisitos legales exigidos para el efecto.

Este proceso culminó con la expedición de la resolución No. 011 del 17 de marzo de 1999 -proferida por la Procuraduría Departamental de Sucre y suscrita por el Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 3 señor Gustavo Pumarejo Vega-, la cual fue confirmada mediante la resolución No. 167 del 24 de agosto de 1999 -dictada por la Procuraduría Tercera Delegada para la Vigilancia Administrativa, acto suscrito por el señor Narces Lozano Hernández-.

Mediante estos actos se impuso al señor Vicente de Paul Peña la sanción de destitución e inhabilidad especial por el período de tres años. A raíz de esa situación, uno de los sancionados, el señor Vicente de Paúl Periñan Petro promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001-23-31-000-2000-00132-01, el cual culminó con la sentencia del 19 de agosto de 2010, mediante la cual el Consejo de Estado anuló los actos sancionatorios expedidos por la Procuraduría y ordenó el reintegro del funcionario sancionado al cargo que venía desempeñando, con reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

En relación con estos hechos, la Procuraduría consideró que los funcionarios demandados actuaron con dolo en la expedición de los actos administrativos mediante los cuales se sancionó disciplinariamente al señor Vicente de Paúl Periñan Petro, al no apreciarse adecuadamente el material probatorio correspondiente y adoptar una decisión sin hacer consideraciones sobre el aspecto volitivo de la sanción. Específicamente, la Procuraduría invocó la aplicación de las presunciones previstas en el artículo 5° numerales 1 y 2 de la Ley 678 de 20012 -en su redacción previa a la Ley 2195 de 2022-, al considerar: Desviación de poder por cuanto las decisiones en comento tuvieron fines incorrectos al no tener en cuenta que el ciudadano VICENTE DE PAUL PERIÑAN PETRO, no actuó con Dolo si se tiene en cuenta que para expedir el acto administrativo número 945 del 4 de diciembre de 1996, emanada de la Rectoría de la Universidad de Sucre, se elevaron consultas al Departamento de la función pública y al ICFES entidades que conceptuaron qué funcionarios tenían derecho a la prima técnica, tal como aparece demostrado en las pruebas documentales anexadas a esta demanda.

De otro lado, el artículo 14°, de la ley 200 exigía que: Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa. Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-155 de 2002. Y revisado de 2 “Artículo 5. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento”. Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 4 manera minuciosa tanto el operador disciplinario de primera como de segunda instancia omitieron motivar las respectivas decisiones acerca del elemento subjetivo, fundamental para emitir fallo sancionatorio, tal como ocurrió, lo que implica que actuaron por vía de hecho y no de derecho.

Respecto a este punto (sic) "Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento". Basta decir, que el supuesto de hecho no podía ser el consagrado en Artículo 25°, de la ley 200 que establecía: - Faltas gravísimas. Se consideran faltas gravísimas: 1.

Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones. El supuesto de hecho no correspondía a la aceptación de una prima técnica que tenía su respaldo legal como era el acto administrativo número 945 del 4 de diciembre de 1996, emanada de la Rectoría de la Universidad de Sucre, y por consiguiente, constituía una fuente legítima, lo que implica que el supuesto de hecho de la norma invocada como violada no correspondía a la conducta investigada.

Subsidiariamente, la entidad accionante solicitó que, “si no se reconoce el dolo como el modo en que actuaron los citados funcionarios públicos, se debe aceptar que lo hicieron a título de Culpa Grave, toda vez, que violaron el deber objetivo de cuidado por negligencia o impericia al no adecuar la conducta de manera racional y proporcional al tipo correspondiente, al igual que no valoraron el actuar del disciplinado en el ámbito del elemento subjetivo, tal como lo exigía el precitado artículo 14 de la ley 2000” (fl. 8 c. ppal.). 2.

Trámite de primera instancia 2.1. Mediante auto del 19 de marzo de 2013 (fl. 151 c. ppal.), se admitió la demanda, actuación que fue debidamente notificada a la parte demandada y al Ministerio Público (fl. 152 vto. a 158 c. ppal.). 2.2. La curadora ad litem designada para ambos demandados formuló escrito de contestación de la demanda en el que manifestó que se atenía a lo probado en el proceso en relación con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda3. 3 Específicamente, se señaló (fl. 188 c. ppal.): “Primero: En cuanto a los hechos. - Ni niego ni afirmo ninguno de los cuatro (4) hechos aducidos como fundamento de la demanda, que se pruebe.

Segundo: En cuanto a las pretensiones de la demanda y los derechos invocados. - Me atengo a lo que resulte probado dentro del proceso. Tercero: Pruebas. - Las documentales aportadas y demás solicitadas por el demandante, me atengo al valor probatorio que se merezcan de acuerdo al (sic) concienzudo estudio que de ellas haga su señoría, de conformidad con los postulados de la sana crítica.

Cuarto. Notificaciones: La parte demandante y su apoderado, en la dirección indicada por ellos en la demanda”. Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 5 2.3. La audiencia inicial se llevó a cabo el 28 de julio de 20154, diligencia en que se fijó el litigio5, se incorporó la prueba documental aportada y se ordenó oficiar a algunas entidades para la remisión de otros documentos.

El 25 de agosto de 2015 se celebró audiencia de pruebas en la que se incorporaron los documentos recaudados y se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 233 c. ppal.). 2.4. La parte demandante reiteró los argumentos expresados en su escrito inicial (fl. 894 c ppal.), mientras que el Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se condenara a los accionados por cuanto actuaron con culpa grave en la expedición de los actos posteriormente anulados (fl. 237 c. ppal.).

Los demandados guardaron silencio en esta etapa. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 29 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Sucre accedió a las pretensiones de la demanda, así (fl. 914 c. ppal.):

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a los señores Gustavo Pumarejo Vega y Narces Lozano Hernández, por la condena impuesta a la Procuraduría General de la Nación en la sentencia del 19 de agosto de 2010, proferida por el H. Consejo de Estado, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a los señores Gustavo Pumarejo Vega y Narces Lozano Hernández, a pagar solidariamente la suma de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TRECE PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.336.098.513,98), a favor de la Procuraduría General de la Nación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: COMPULSAR copias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Sucre y a la Sala Administrativa de la misma entidad, para efectos del artículo 50 del CGP, respecto a la actuación surtida en el presente proceso por la Curadora ad litem Dra. Carmenza Álvarez Medina.

CUARTO: CONDENAR en costas a los demandados, las cuales serán tasadas por Secretaría conforme las previsiones del artículo 365 y 366 del CGP. 4 Luego de ser instalada el 8 de abril de 2015 (fl. 205 c. ppal.), pero aplazada ante la posible ocurrencia de una nulidad procesal, la cual se dio por saneada mediante providencia del 1° de junio de 2015 (fl. 216 c. ppal.). 5 Así: “En ese orden, el LITIGIO SE FIJA en miras a determinar, ¿Si los señores Gustavo Pumarejo Vega, en su calidad de Procurador Departamental de Sucre y el señor Narces Lozano Hernández, en su calidad de Procurador Tercero Delegado para la Vigilancia Administrativa, incurrieron en una conducta dolosa o gravemente culposa, al proferir fallo disciplinario de primera y segunda instancia, respectivamente, sin tener en cuenta la forma de culpabilidad subjetiva- y no hacer un análisis de fondo sobre el material probatorio arrimado dentro del proceso disciplinario No. 093-07992/1998, que decidió sancionar al señor VICENTE PAUL PERIÑÁN PETRO, con destitución e inhabilidad especial por el término de 3 años y a consecuencia de ello reconocer o reintegrar el dinero pagado con ocasión a la condena proferida por el Consejo de Estado?” (fl. 226 c. ppal.).

Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 6 QUINTO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso y ARCHÍVESE el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI.

Para adoptar esta decisión, el a quo consideró que las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia adoptadas por los aquí demandados no efectuaron el necesario análisis de culpabilidad de la conducta desplegada por el señor Vicente de Paúl Periñan Petro -art. 14 Ley 200 de 1995-, y erraron al no tener en cuenta que el sancionado se desempeñaba como vicerrector académico al momento en que se causó la prima técnica, lo cual hacía que sí tuviera derecho a esa prestación -art. 1° Decreto 1624 de 1991- y, por esa vía, desvirtuaba la concurrencia de los elementos de tipicidad y culpabilidad de la sanción. En ese contexto, se estableció por parte del fallador de primer grado, que los señores Narces Lozano Hernández y Gustavo Pumarejo Vega deben responder patrimonialmente a título de culpa grave, así (fl. 911 vto. c. ppal.): En este sentido, emerge diáfanamente que el operador disciplinario, incurrió en una omisión, que no puede catalogarse como dolosa, pues los elementos probatorios no permiten colegir, una intención deliberada en el entonces Procurador Departamental de Sucre, de excluir el estudio de la culpa para imponer la sanción correccional al señor Periñan Petro; sin embargo, sí es dable concluir que su desatención es equiparable a culpa grave, la cual como ya se analizó en los términos del artículo 63 del C. Civil consiste en: "no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios."; puesto que, nunca debió pasar inadvertido el estudio de un componente fundante en el estudio del cargo disciplinario del acusado como lo es la culpabilidad y su graduación, el cual derivó en una sanción de destitución e inhabilidad del cargo de un servidor público, cuya situación encuadraba en una causal de justificación de su conducta, dado que este no consideró que su conducta al recibir el pago de la prima técnica a la que tenía derecho por ostentar el cargo de vicerrector académico, implicaba una falta disciplinaria, según el análisis del operador, que valga aclarar no constituye una infracción, ya que como lo señalaron los conceptos jurídicos del Departamento de la Función Pública y el ICFES desechados por la misma autoridad, la prestación social percibida sí era procedente, en razón a la calidad del cargo ostentado y no por el cumplimiento de ciertos requisitos, conforme lo señala el Decreto 1624 de 1991, que adicionó el Decreto 1016 de 1991 (…).

Llegado a este punto, resulta diáfano que el operador disciplinario de segunda instancia, incurrió en los mismos yerros cometidos por el de primera instancia, en la medida en que nunca fue tenida en cuenta la presunción de inocencia del investigado, siendo declarado disciplinariamente responsable por el sólo hecho de recibir la prima técnica, sin atender a las razones y fundamentos que lo condujeron a recibirla y que como ya se indicó, eran argumentos válidos en tanto si tenía derecho a percibir la prima técnica no con base a los estatutos de la Universidad de Sucre, sino de acuerdo con lo expresamente reconocido en el Decreto 1016 de 1991, el cual ni siquiera fue examinado en la providencia y que adicionaba el Decreto 1624 de 1991 (…).

Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 7 4. El recurso de apelación y su trámite 4.1. Inconformes con la anterior decisión, los demandados, actuando en causa propia, formularon recurso de apelación en escritos que, aunque se presentaron por separado, tienen idéntico contenido.

Señalaron que al presente asunto no resulta aplicable lo previsto en la Ley 678 de 2001, debido a que los hechos en virtud de los cuales son llamados a responder ocurrieron en 1999. Además, solicitaron que se revoque la sentencia de primera instancia, por cuanto no se demostró la culpa grave con que actuaron en la expedición de los actos administrativos cuya anulación dio lugar al presente proceso.

Al respecto, adujeron que, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-778 de 2003, no basta con la expedición de una sentencia que anula actos administrativos para que se entienda configurada la culpa grave o el dolo del demandado en repetición, sino que la entidad demandante tiene la carga de demostrar la vinculación subjetiva del accionado con la conducta que se aduce causante del daño reparado por la administración. En tal sentido, se precisó que en la decisión disciplinaria de primera instancia se sancionó con base en el tipo previsto en el artículo 25.4 de la Ley 200 de 19956, mientras que en la decisión de segunda instancia la adecuación típica se hizo con base en lo prescrito en el artículo 25.1 de esa misma ley7.

De acuerdo con esto, en esas decisiones no era necesario establecer explícitamente si la conducta desplegada por el sancionado -señor Vicente de Paúl Periñan Petro- era dolosa, por cuanto este aspecto se encontraba implícito en las descripciones típicas de la sanción disciplinaria, razón por la cual, se reitera, consideraron que era innecesario aplicar el método tradicional establecido para la imposición de la sanción, relativo al razonamiento por separado sobre la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Esto se adujo en los siguientes términos (fl. 930 y 943 c. ppal.): Estos verbos en los cuales se subsumió la conducta del servidor público VICENTE PERIÑAN PETRO, comprenden una acción, que indefectiblemente edifica un juicio de valor sobre el elemento subjetivo de la falta, es decir, que 6 “ARTÍCULO 25. FALTAS GRAVÍSIMAS. Se consideran faltas gravísimas: (…) 4.

El servidor público o el particular que ejerza funciones públicas, que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial”. 7 “ARTÍCULO 25. FALTAS GRAVÍSIMAS. Se consideran faltas gravísimas: 1. Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones”. Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 8 tiene la intención de derivar un indebido provecho patrimonial, aspecto cognoscitivo, porque en esta descripción típica la conducta contiene ingredientes normativos de carácter subjetivo, con los cuales se completa la acción del verbo rector, y si es indebido, "es irregular", esto es, contrario al derecho como se consignó en la Sentencia proferida por la Procuraduría Tercera Delegada para la Vigilancia Administrativa, y la norma en la cual se subsumió la conducta del disciplinado, es suficiente, para concluir que en el tipo disciplinario atribuido se describe en el fondo una conducta dolosa, porque la voluntad del actor, aspecto volitivo, se dirigió hacia una acción, cual es el indebido provecho, y esta conducta "irregular", estructura también el otro elemento de la falta disciplinaria cual es el de la antijuridicidad, además de la tipicidad (…).

Obsérvese que la descripción típica de la conducta del numeral 1 del artículo 25, persigue un resultado, que la misma norma describe, el que desarrolla el aspecto volitivo del dolo, esto es, que quiero un resultado, lo represento y lo realizo. Esto es un caso de incorporación del dolo en el mismo tipo que describe la conducta, por lo cual en la sentencia disciplinaria, en su oportunidad no se efectuó este análisis, propio de la metodología dogmática, en la cual se separan el estudio de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, y que además, como intérprete del tipo disciplinario se consideró innecesario aplicar este método, porque la norma típica, numeral 1 del artículo 25 del anterior CDU, comprende el elemento subjetivo, que se echa de menos, porque la conducta es dolosa y está implícito en el mismo tipo disciplinario.

En este orden de ideas, forzoso es concluir que sobre el elemento de la culpabilidad, no se verificó en el texto de los actos sancionatorios ninguna culpa grave ni descuido leve ni levísimo, como lo describe el inciso 4 del artículo 63 del Código Civil, y cuando se prueba con evidencia, como ocurre en este caso concreto, que la culpa no es grave, ni leve, ni levísima", se reitera, "NO SE GENERA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE ESTATAL". 4.2.

Este recurso fue concedido mediante auto del 1° de marzo de 2015 (fl. 971 c. ppal.) y admitido por esta Corporación en providencia del 18 de mayo de 2016 (fl. 980 c. ppal.). Luego, a través de proveído del 30 de octubre de 2017, se corrió a las partes traslado para alegar de conclusión (fl. 1027 c. ppal.). 4.2.1. En su escrito de alegatos, el señor Narces Lozano Hernández insistió en las consideraciones expresadas en el recurso de apelación, según las cuales, el elemento subjetivo dolo se encontraba implícito en el análisis de la imputación, razón por la cual no era necesario razonar explícitamente ese aspecto volitivo al momento de proferir el fallo disciplinario.

Además, estimó que el señor Vicente de Paúl Periñan Petro sí tenía conocimiento del indebido provecho que estaba obteniendo al percibir la prima técnica, puesto que fue él mismo el que solicitó su reconocimiento a la Universidad de Sucre (fl. 1028 c. ppal.). 4.2.2. El Ministerio Público solicitó que se confirmara el fallo impugnado, por considerar que los señores Narces Lozano Hernández y Gustavo Pumarejo Vega obraron con culpa grave, al imponer sanción disciplinaria sin motivar Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 9 adecuadamente la decisión. Específicamente, se adujo que los demandados no explicaron adecuadamente cómo es que podía considerarse que la conducta del señor Vicente de Paúl Periñan Petro -sancionado- era dolosa, a pesar de que en diversas actuaciones se había sostenido -con respaldo probatorio- que para la autorización del pago de la prima técnica la Universidad de Sucre contaba con un concepto jurídico favorable expedido por el ICFES (fl. 1044 c. ppal.).

La entidad accionante y el señor Gustavo Pumarejo Vega guardaron silencio en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Ley 1437 de 2011, en sus artículos 149, 152 y 155, (i) reguló de manera expresa la competencia funcional para el conocimiento del medio de control de repetición, (ii) derogó el criterio de conexidad que preveía el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y (iii) reiteró el factor subjetivo, es decir, el que atiende a la calidad del demandado - en relación con los procesos de única instancia ante el Consejo de Estado- e introdujo el factor objetivo debido a la cuantía para los asuntos de doble instancia. De tal manera que, en este caso, el análisis de la competencia de la Sala para conocer en segunda instancia de este proceso se efectuará con base en la Ley 1437 de 2011, pues se inició en vigencia de ese cuerpo normativo.

El artículo 150 ibidem, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, “de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación”.

Por su parte, el numeral 11 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de las demandas de “repetición que el Estado ejerza contra los servidores o ex servidores públicos y personas privadas que cumplan funciones públicas, incluidos los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de 500 SMLMV y cuya competencia no estuviere asignada al Consejo de Estado en única instancia”.

Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 10 En el caso bajo estudio, la pretensión del medio de control de repetición superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa8, razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia. 2.- Ejercicio oportuno del derecho de acción En el caso concreto, la condena impuesta a la entidad demandante, y por la cual repite en contra de los señores Narces Lozano Hernández y Gustavo Pumarejo Vega, fue proferida el 19 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado (fl. 43 c. ppal.).

Esta decisión quedó debidamente ejecutoriada el 24 de septiembre de 2010, luego de que se notificara mediante edicto fijado entre el 17 y el 21 de septiembre de esa anualidad (fl. 48 c. ppal.). En el sub lite, el pago de la condena se efectuó el 7 de junio de 2012, según se desprende de las constancias aportadas por la parte demandante (fls. 18 a 25 c. ppal.).

De conformidad con el literal L del numeral 2° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el término de caducidad para la pretensión de la demanda de repetición empieza a correr a partir de la fecha en la que efectivamente se realice el pago cuyo reintegro se pretende o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 10 meses previstos en el artículo 192 ibidem9.

Al respecto, conviene precisar que la Subsección ha dejado claro que el plazo para pagar con que cuenta la entidad pública deberá computarse con arreglo a la antigua codificación -18 meses, artículo 177- si el proceso que le da base a la repetición se tramitó bajo ese régimen jurídico y se ordenó sufragar la condena en esos términos10. 8 La pretensión ascendió a la suma de $1.201.916.527, monto que excedió los 500 SMLMV para la fecha de presentación de la demanda –11 de enero de 2013–, esto es, $294’750.000, dado que el salario mínimo fijado para ese año fue de $589.500 -Decreto 2738 de 2012-. 9 “Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 5 de abril de 2017, exp. 58762, M.P.: Hernán Andrade Rincón. Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 11 Así, la Sala pone de presente que la condena objeto del sub examine se profirió en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició su trámite en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, por lo que la Procuraduría General de la Nación debía cumplirla en los términos de los artículos 177 y 178 de esa misma codificación. Para el caso concreto, es necesario determinar cuándo se produjo el pago de la indemnización impuesta por esta jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública, el cual no sólo tiene incidencia para acreditar uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición11, sino que, a la vez, es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno del derecho de acción. Como se dejó visto, la sentencia que condenó a la hoy accionante cobró ejecutoria el 24 de septiembre de 2010, por lo cual el plazo de 18 meses de que trata el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo corrió hasta el 26 de marzo de 2012, pero el pago se hizo unos días después, el 7 de junio de 2012.

En ese contexto, el término de caducidad debe computarse desde el día siguiente al vencimiento de los 18 meses para el pago, por lo que el plazo máximo para ejercer el derecho de acción fenecía el 26 de marzo de 2014. De este modo, la demanda presentada el 11 de enero de 2013 fue oportuna. 3.- La legitimación en la causa La Procuraduría General de la Nación está legitimada en la causa por activa, en los términos del artículo 8° de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público que aduce haber sido perjudicada con el pago de la suma de dinero decretada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 11 De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, artículos 77 y 78 del C.C.A. y la Ley 678 de 2001, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente No. 28.448, Actor: Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 12 En cuanto a la legitimación por pasiva, se tiene que la demanda se dirigió en contra de los señores Narces Lozano Hernández y Gustavo Pumarejo Vega, quienes en su condición de Procurador Tercero Delegado para la Vigilancia Administrativa y Procurador Departamental de Sucre, respectivamente, profirieron los actos cuya nulidad derivó en la condena en virtud de la cual se les llama a responder patrimonialmente. 4.- Caso concreto Dado que la competencia del juez de segunda instancia no es plena, sino que se refiere únicamente a las razones de inconformidad expresadas en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si, tal como lo adujeron los recurrentes, no se acreditó la culpa grave en virtud de la cual fueron condenados, por cuanto, las decisiones sancionatorias analizaron implícitamente la conducta dolosa con que actuó el señor Vicente de Paúl Periñan Petro.

Los aspectos objetivos del medio de control de repetición fueron analizados por el juez de primera instancia y frente a ellos no hubo apelación, razón por la cual estos aspectos de la decisión no serán abordados nuevamente en la presente decisión y se mantendrán incólumes. Sea lo primero precisar que los hechos por los que se llama a responder patrimonialmente a la demandada ocurrieron en 1999 -año en que se expidieron los actos sancionatorios posteriormente anulados-, esto es, cuando aún no se encontraba vigente la Ley 678 de 2001, por lo que las normas aplicables para estudiar la conducta imputada en este caso son el artículo 90 constitucional y las estipulaciones que sobre culpa grave y dolo se encuentran en el Código Civil.

A partir de lo previsto por el artículo 63 del Código Civil, la doctrina y la jurisprudencia han precisado que la “culpa” es la conducta reprochable de quien generó un daño antijurídico, no querido por él, pero que se desencadena por omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, cuando habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos.

Así mismo, reviste el carácter de culpa grave a aquel comportamiento grosero, negligente, Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 13 despreocupado o temerario, al paso que el dolo es concebido como la conducta realizada con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio12.

Estas nociones, aunque propias del ámbito del derecho común, deben ser acompasadas con la lógica del “principio de legalidad”13 que orienta esta clase de juicios, puesto que: Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de ‘culpa grave’ y ‘dolo’, la jurisprudencia (…) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (…) se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios.

Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como ´la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro (…). En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a ´la intención dirigida por el Agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño´, mientras que la culpa grave tiene que ver con ´aquella conducta descuidada del Agente estatal´, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal14.

Para el caso concreto, se encuentra probado que mediante providencia del 27 de mayo de 1998 se formularon cargos a varios funcionarios de la Universidad de Sucre, entre los que se encontraba el señor Vicente de Paúl Periñan Petro, quienes percibieron la prima técnica liquidada para el año 1995, sin que tuvieran derecho por no cumplir los requisitos establecidos para el efecto, lo que configuraba las faltas gravísimas contempladas en los numerales 1° y 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995 (fl. 64 c. ppal.).

En sus descargos, los sujetos disciplinados, quienes actuaron conjuntamente a través de apoderado judicial, adujeron que en aplicación de las normas de orden 12 Como el régimen jurídico sustancial aplicable es el anterior a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, las presunciones legales o iuris tantum que prevé dicha ley no son aplicables al presente asunto. 13 Por cuya virtud, “la autoridad administrativa, en tanto ejecutora de la ley, sólo puede ejercer las facultades que ésta le haya encomendado, toda vez que la ley es la más importante garantía de los derechos frente a la tentativa de abuso del gobernante.

Principio de legalidad que busca la limitación del papel del ejecutivo (De Laubadère), en tanto éste se encarga de traducir la ley en la realidad y por lo mismo ella constituye a la vez fundamento y límite a su accionar (Rivero). De modo que la Administración actúa secundum legem en tanto actividad estatal sub-legal (Marienhoff)”: “La acción de cumplimiento en Colombia: ¿Un medio de control judicial de la administración que no produjo los efectos que se esperaban?”, en A.A.V.V., El derecho público en Iberoamérica, Libro homenaje al profesor Jaime Vidal Perdomo, Tomo II, Bogotá, Universidad de Medellín y Temis, 2010, pp. 481 y ss. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 16887, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 14 nacional y departamental -expedidas en ejercicio de la autonomía universitaria- sí tenían derecho a la prima técnica, tesis que fue corroborada por los conceptos emitidos por el ICFES y por el Departamento Administrativo de la Función Pública, previa solicitud efectuada por el Consejo Superior Universitario mediante actas No. 03 y 08 de 1996 (fl. 70 c. ppal.).

Mediante resolución No. 011 del 17 de marzo de 1999, la Procuraduría Departamental de Sucre, en cabeza del señor Gustavo Pumarejo Vega, impuso al señor Vicente de Paúl Periñan Petro la sanción de destitución e inhabilidad por dos años, así como la orden de restituir los dineros percibidos por concepto de prima técnica. Para arribar a esa conclusión, se adujo que los conceptos emitidos por entidades externas no son de obligatorio cumplimiento y que el reconocimiento de esa prima fue para “conveniencia, en provecho y beneficio exclusivo de unos pocos, con detrimento de la legalidad y del sentido de la función administrativa” (fl. 93 c. ppal.).

Además, se explicó que el sancionado no tenía derecho a percibir la mencionada prestación, consideraciones estas que se transcriben en extenso para ilustrar completamente cuál fue el razonamiento empleado por el fallador de primer grado en la adopción de la sanción disciplinaria (fl. 94 c. ppal.): En lo que se refiere al segundo cargo imputado al servidor VICENTE PERIÑAN PETRO, no son de recibo las explicaciones dadas por este, porque de acuerdo con el Acuerdo 07 de 1994 del Consejo Superior de la Universidad de Sucre, expidió el Estatuto de Personal Administrativo del Alma Mater y así lo define en su artículo primero, al señalar que el objeto del Estatuto es determinar de acuerdo con la Constitución y la ley, las normas generales que rigen el personal administrativo al servicio de la Universidad de Sucre.

En el artículo Segundo dispone como ámbito de aplicación, que el Estatuto se aplica de acuerdo con las leyes y disposiciones vigentes, a los empleados oficiales del orden departamental que prestan sus servicios a la Universidad de Sucre y que NO PERTENEZCAN A LA CARRERA DOCENTE, la cual se rige por un estatuto especial. Por otra parte, el Consejo Superior adoptó el Reglamento para el personal Docente, mediante Acuerdo No. 013 de 1994, que en el artículo 66 prevé las comisiones de los docentes para que entre otras pueda desempeñarse en la parte administrativa de la Universidad y ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción en esta.

La condición de PERIÑÁN PETRO era la de docente (Resolución de Rectoría No. 324 de 1992, folio 215), pero en comisión administrativa desempeñó el cargo de vicerrector académico, cargo al cual fue nombrado mediante Resolución No. 321 del 23 de mayo de 1995 emanada de la Rectoría, tomando posesión al día siguiente. Ver folio 213 y 214. El mencionado continuó inscrito en la carrera docente, por lo que no podía invocar la aplicación del Estatuto de Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 15 personal Administrativo, para obtener beneficios prestacionales en él consagrado o normas de carácter o de aplicación a empleados del orden nacional, puesto que seguía escalafonado como docente y por lo tanto le era aplicable el régimen del Personal Docente, Acuerdo 013 de 1994, (Folio 105 al 169), en virtud también de la tantas veces mencionada autonomía universitaria.

Por lo expuesto, los descargos presentados no desvirtúan los cargos formulados, quedando establecida la forma irregular como se ordenó, pagó y se recibió por los implicados la prima técnica motivo de reproche. Como se observa, el fundamento de la sanción se refirió exclusivamente al hecho de haberse percibido la prima técnica, sin efectuar un análisis explícito de la vinculación subjetiva, a título de dolo, del sujeto sancionado con su conducta, conforme lo exigía el artículo 14 de la entonces vigente Ley 200 de 1995, que establecía que “en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”.

Esto mismo ocurrió en la decisión adoptada en la segunda instancia por la Procuraduría Tercera Delegada para la Vigilancia Administrativa, que mediante resolución No. 167 del 24 de agosto de 1999 confirmó la sanción a partir de consideraciones normativas acerca de la improcedencia del reconocimiento de la prima técnica para el señor Periñan Petro, pero sin efectuar un análisis sobre la convicción de que su conducta constituía una falta disciplinaria.

Específicamente, en ese acto se consideró (fl. 107 c. ppal.): Por ser empleados públicos del orden Departamental vinculados a un ente universitario, autónomo en cuanto tiene la potestad para regular las situaciones administrativas, es evidente que debe observar lo previsto en el Acuerdo 007 de 1994, que contiene el Estatuto de Personal Administrativo de la Universidad, sin que les estuviera permitido apoyarse en normas aplicables a servidores públicos del orden nacional, aspecto sobre el cual conviene advertir que el criterio vertido por el jefe de la Oficina Jurídica de la Función Pública, en ninguna parte conceptúa que podían apoyarse jurídicamente en lo pertinente del Decreto 10 de 1996 y del Decreto 1624 de 1991, por cuanto alli se considera que sólo tienen derecho a percibir la prima técnica los funcionarios que en forma taxativa enumeran estos decretos, y bien claro está, que en ninguno de ellos se incluye a los rectores de universidades del orden departamental, sino que debe corresponder a empresas públicas del orden nacional, y tan cierta es esta conclusión, que el mismo articulo 13 del Decreto Ley 2264 de 1991, declarado nulo con posterioridad a la expedición de la Resolución 945 de 1996, tampoco permite la aplicación extensiva de estas normas a las entidades territoriales y entes descentralizados, porque corresponde al Gobernador "adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal..", por lo cual era inaplicable las normas que sirvieron de fundamento del acto administrativo por el cual se ordenó pagar el valor correspondiente a la prima técnica devengada durante el año de 1995 (…).

El soporte del reproche consiste en que mediante la Resolución 945 del 4 de diciembre de 1996, el Rector de la Universidad de Sucre, Elmer de la Ossa Suarez, apoyándose jurídicamente en lo pertinente de los Decretos 1016, 1624 Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 16 de 1991 y 10 de 1996 y desconociendo abiertamente la normatividad interna o Acuerdo 007 de 1994, ordenó que se pagará a su favor y de los demás funcionarios relacionados en el pliego de cargos, la prima técnica correspondiente al año de 1995, sin que reunieran los requisitos exigidos en el artículo 131 ibídem, Estatuto de Personal Administrativo de la Universidad de Sucre, como se desprende con certeza de la prueba documental allegada a la investigación (…).

Irregular resulta también la conducta del docente VICENTE PERIÑÁN PETRO, porque al aceptar desempeñar en comisión administrativa el cargo de Vicerrector Académico, continuaba inscrito en la carrera docente, circunstancia por la que no podía jurídicamente, invocar la aplicación del Estatuto de Personal Administrativo, para obtener beneficios prestacionales en él consagrados, porque como acertadamente lo señaló el A-quo, al seguir escalafonado le era aplicable el régimen del Personal Docente o Acuerdo 013 de 1994, sin embargo, esta conducta queda subsumida por ser de mayor categoría, en el hecho de haber recibido la prima técnica correspondiente al año de 1995, sin que reuniera los requisitos, siendo en consecuencia irrelevante efectuar análisis al respecto.

Estos actos fueron anulados por el Consejo de Estado mediante la sentencia proferida el 19 de agosto de 2010 (fl. 43 c. ppal.), por tener vicios en su motivación, relacionados con el hecho de imponer una sanción únicamente por recibir la prima técnica sobre la base de una diferencia interpretativa de las normas aplicables a la materia, pero sin establecer el necesario aspecto volitivo de la infracción -dolo- con que actuó el disciplinado.

Pese a lo anterior, en los recursos de apelación, se sostuvo que los demandados no obraron con culpa grave, por cuanto la calificación subjetiva de la conducta -dolo- se encuentra implícita en el juicio de tipicidad realizado, de manera que no debía emplearse la metodología tradicional de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para la imposición de la sanción. El reparo así formulado no se abre paso, por cuanto la hermenéutica propuesta por los apelantes contraría el mandato del artículo 14 de la Ley 200 de 1995 que, al proscribir la responsabilidad objetiva en materia disciplinaria, impone al fallador la carga de incluir en la motivación de la decisión sancionatoria los fundamentos fácticos y normativos en virtud de los cuales estima que la conducta desplegada por el disciplinado fue dolosa o culposa.

Según la interpretación de los recurrentes, por el hecho de que los tipos disciplinarios estén redactados en clave de dolo, la sola comprobación de su premisa fáctica bastaría para atribuir responsabilidad, cuando precisamente el artículo 14 de la Ley 200 de 1995 establece como límite al ejercicio del poder Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 17 punitivo del Estado, el insoslayable requisito de atribuir la sanción a título de dolo o culpa.

Así las cosas, aunque puedan tenerse posturas teóricas sobre el orden de los elementos de la responsabilidad, lo cierto es que para la imposición de una sanción se deben explicar razonadamente sus fundamentos, con inclusión de todos los elementos que la hacen procedente -como el factor de atribución dolo o culpa-, sin que haya lugar a dar por sentado o por analizado implícitamente algún aspecto de la responsabilidad, pues esto no solo dota de legitimidad la decisión, sino que permite un adecuado ejercicio del derecho de defensa del disciplinado contra quien se aducen expresamente la razones de su sanción. La Sala insiste en que la competencia del ad quem está determinada por las razones de la apelación. De este modo, como los reparos formulados contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Sucre no se abren paso, dicha decisión debe ser confirmada, pues revocar la sentencia apelada con razones diferentes a las aducidas en el recurso de apelación comportaría una inobservancia de la regla de la congruencia antes señalado.

Sin embargo, no puede perderse de vista que, aunque los señores Gustavo Pumarejo Vega -Procurador Departamental de Sucre- y Narces Lozano Hernández -Procurador Tercero Delegado para la Vigilancia Administrativa-, tenían a su cargo el ejercicio del poder punitivo del Estado en sede disciplinaria, no efectuaron, como debían, el juicio encaminado a determinar adecuadamente las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se cometió la infracción, a efectos de establecer la vinculación subjetiva del disciplinado con su conducta.

Específicamente, aunque el reconocimiento de la prima técnica no era un acto que hiciera autónomamente el señor Vicente de Paúl Periñan Petro en su condición de vicerrector académico de la Universidad de Sucre, sino que esta actuación correspondía al rector de ese plantel, los aquí demandados no explicaron con detalle cómo es que el sujeto disciplinado tenía conocimiento y voluntad de realizar el ilícito por el que fue sancionado -dolo-, sobre todo cuando la referida prestación se le reconoció a partir de una discusión surtida en el seno del Consejo Superior Universitario, con base en los conceptos jurídicos emitidos por el ICFES (fls. 37, 42 y 487 c. ppal.) y el Departamento Administrativo de la Función Pública (fl. 492 c. ppal.) que así lo avalaban.

Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 18 La omisión plena en el cumplimiento del deber establecido en el artículo 14 de la Ley 200 de 1995 en que incurrieron los demandados, en punto de la determinación de la vinculación subjetiva en virtud de la cual se atribuyó responsabilidad al señor Vicente de Paúl Periñan Petro, comporta una palmaria y grave inobservancia de los requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento jurídico para imponer la sanción disciplinaria y deriva en el incumplimiento grave de los deberes funcionales de quienes ejercen el poder punitivo del Estado, en tanto profirieron decisiones sin respetar los mínimos legales que la justifican y legitiman, con la incidencia que tal omisión tuvo en la garantía del derecho fundamental al debido proceso del sujeto disciplinado y en la consecuente imposición de una condena contra la entidad demandante.

En vista de lo anterior, se confirmará la decisión de condenar a los demandados, a título de culpa grave, por cuanto incurrieron en una inobservancia plena de los deberes que le asistían como procuradores encargados del ejercicio del poder sancionador del Estado, en punto de la determinación del aspecto volitivo en la imposición de una sanción disciplinaria. 5.

Liquidación de la condena La Sala reitera la tesis según la cual cuando se constata que la conducta desplegada por la parte demandada es gravemente culposa, como aquí ocurre, se estima procedente que el reembolso se efectúe por el 60% de la condena15. De acuerdo con la resolución No. 304 del 30 de mayo de 2012 y los documentos de soporte aportados con la demanda (fls. 18 a 25 y 30 a 36 c. ppal.), la Procuraduría General de la Nación pagó el 7 de junio de 2012 la suma de $1.201’916.527, correspondiente al capital de la condena impuesta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho antes mencionado, rubro que actualizado a la fecha de la presente decisión equivale a $2.068’867.64016. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, expediente 55.893, M.P. José Roberto Sáchica Méndez y sentencia del 8 de noviembre de 2021, expediente 66.876, M.P. María Adriana Marín. 16 Aplicando la siguiente fórmula: Ra = Rh IPC final / IPC inicial Ra = $1.201’916.527= 133,78 (junio de 2023) / 77,72 (junio de 2023) Ra = $2.068’867.640 Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 19 Sin embargo, como dicho monto debe ser reembolsado solo en el porcentaje antes indicado, el valor a reintegrar asciende a $1.241’320.584.

Esta suma deberá ser pagada por mitades entre los dos demandados, correspondiéndole a cada uno el pago de $620’660.292. Para tal efecto, se concederá el plazo de 6 meses contados desde la ejecutoria de esta providencia, para que procedan al pago del rubro referido, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 678 de 2001 y, en atención al criterio pacífico adoptado por esta Subsección17. 6.

Costas De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. En efecto, como la condena en costas obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta de las partes, sino a los supuestos decantados por la norma.

El artículo 365 de la Ley 1564 de 2011 señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso y el artículo 361 ibidem establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, pero vale aclarar que estás últimas serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 de esa misma norma.

En el caso concreto, se observa que la presente decisión modificará el fallo apelado, dado que redujo la condena reconocida por el a quo. Por consiguiente, en atención a lo previsto en numeral 1 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, se determina que hay lugar a condenar en costas, en esta instancia, a la parte vencida en el proceso y a quien se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación, esto es, a la parte demandada. 17 Se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, fallo del 27 de agosto de 2021, expediente, 54.750, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico; fallo del 8 de noviembre de 2021, expediente 66.876, M.P. María Adriana Marín y fallo del 22 de octubre de 2021, expediente 55.893, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 20 Además, tal como lo dispone la legislación pertinente, las mismas deberán ser liquidadas por el juez de primera instancia, teniendo en cuenta las agencias en derecho que se fijan en el equivalente al 1% de las pretensiones reconocidas ($6’206.602), monto que deberá ser pagado entre los dos demandados -en partes iguales-, a favor de la Procuraduría General de la Nación, al tenor de lo dispuesto del Acuerdo 1887 de 2003, toda vez que, si bien no presentó alegatos de conclusión, lo cierto es que sí debió atender el proceso de manera diligente y oportuna a través de su apoderado judicial, que hace parte de su planta de personal18.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 29 de octubre de 2015, el cual quedará así:

SEGUNDO. CONDENAR a los señores Narces Lozano Hernández y Gustavo Pumarejo Vega, a pagar cada uno la suma de seiscientos veinte millones seiscientos sesenta mil doscientos noventa y dos pesos ($620’660.292) a favor de la Procuraduría General de la Nación. El mencionado monto deberá pagarse dentro de los seis 6 meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

SEGUNDO. CONFIRMAR los ordinales restantes de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 29 de octubre de 2015.

TERCERO. CONDENAR en costas, en segunda instancia, a la parte demandada, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el a quo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 de la Ley 1564 de 2012. Como agencias en derecho en 18 Sobre el particular, la Sala ha sostenido: “( ) Resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues aun en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP ( ).

Por lo anterior, si una entidad pública actúa a través de un apoderado, que hace parte de su planta de personal, tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas ( )”.

(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia 20 de noviembre de 2020, expediente 65.445, M.P Marta Nubia Velásquez Rico). Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00001-01 (56849) Actor: Procuraduría General de la Nación Demandado: Narces Lozano Hernández y otro Referencia: Medio de Control de Repetición 21 esta instancia, se fija el equivalente al 1% de las pretensiones reconocidas ($6’206.602), suma que deberá ser pagada entre los dos demandantes -en partes iguales-, a favor de la entidad demandante.

CUARTO. En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Salvamento de voto Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto VF