Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling Demandado: Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional) Temas: Reconocimiento de prestaciones sociales de empleado civil del Ministerio de Defensa Nacional, Oficina del Comisionado Nacional de la Policía en aplicación del Decreto 1214 de 1990 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2015 y complementada el 15 de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Herzong Vega Sterling, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos i) Oficio 61305 MDNSGDALGNG – 1.10 del 4 de julio de 2012, por el cual el Ministerio de Defensa denegó la solicitud de reconocimiento y pago de la 2 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling prima de actividad y el subsidio familiar, así como las prestaciones previstas en el título III del Decreto 1214 de 1990; ii) el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo que surgió ante la omisión de respuesta a la solicitud de inclusión inmediata en nómina de estos haberes laborales.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el pago de la prima de actividad y el subsidio familiar «por cónyuge e hijos», así como el de «todos los haberes laborales que están consagrados en beneficio del personal civil no uniformado al servicio de dependencias del Ministerio de Defensa, conforme al TÍTULO III y artículos 93, 102, 114, 115 y 123 del decreto 1214 de 1990»; ii) incluir en la nómina mensual del demandante el pago periódico de los anteriores emolumentos, en forma actualizada; iii) ordenar «el reajuste de todos los haberes laborales que se hubieren visto afectados en razón del no pago de sus derechos»; iv) realizar el giro de los aportes pensionales actualizados con la inclusión de los anteriores conceptos; v) condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Herzong Vega Sterling se vinculó a la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional. ii) Luego de que se declarara la nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, que fijaba el régimen prestacional de los empleados vinculados a la oficina del comisionado de la Policía Nacional, solicitó al Ministerio de Defensa el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar regulados en los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990, así como «todos los haberes laborales de tal norma y el correspondiente reajuste». iii) La entidad negó lo pedido a través de los actos demandados. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling Como tales, se señalaron los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 2, 38 «y siguientes» del Decreto 1214 de 1990; 4 y 36 del Decreto 1932 de 1999; 32 y 114 del Decreto 1792 de 2000; 1 del Decreto 1795 de 2000; y 114 de la Ley 1395 de 2010.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) A los empleados civiles no uniformados al servicio de las dependencias del Ministerio de Defensa se les aplica el régimen prestacional consagrado en el artículo 38 y siguientes del Decreto 1214 de 1990. En contraste, los que prestan el servicio en las entidades descentralizadas de dicho ministerio están excluidos de esta normativa.
Lo anterior permanece vigente en virtud del artículo 114 del Decreto 1792 de 2000 y aún después de expedida la Ley 1033 de 2006 y el Decreto 091 de 2007, que regularon la carrera administrativa del personal señalado y que no cambiaron el régimen prestacional referido. ii) La oficina del comisionado de la Policía está incluida en la planta del Ministerio de Defensa, así lo contempla el artículo 10 del Decreto 1792 de 2000 y fue ratificado en el artículo 32 del Decreto 091 de 2007, que estableció la planta global de la entidad.
Además, por mandato del artículo 4.º del Decreto 1932 de 1999, la ubicación de la oficina es en el despacho del ministro de defensa, lo que otorga el derecho a sus empleados a que se les aplique las normas del Decreto 1214 de 1990. Si bien el Decreto 1810 de 1994 en los artículos 2 y 3 excluyó a los empleados de esta oficina de la aplicación de régimen prestacional consagrado en el Decreto 1214 de 1990, dichas normas fueron declaradas nulas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de octubre de 2011. iii) Una vez reubicados los funcionarios del comisionado en la Dirección de Sanidad, no podían ser desmejorados en sus derechos, de conformidad con los artículos 11 y 111 del Decreto 1792 de 2000.
En tal sentido, los actos 1 Folios 31 a 61. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling demandados omiten aplicar el artículo 2 del Decreto 1214, que clasifica a los funcionarios de las dependencias del Ministerio de Defensa como personal civil con derecho a percibir la prima de actividad, el subsidio familiar y demás prestaciones establecidas en el Título III. iv) En virtud del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, los empleados de la oficina del comisionado de la Policía que dependían del despacho del ministro y que fueron reubicados luego de la supresión de la planta, deben tener igual trato que los demás empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa y, en consecuencia, le son aplicables las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. v) La demandada desconoció el principio in dubio pro operario, característico del derecho laboral, que corresponde a su naturaleza protectora y que está garantizado en la Carta Política y en el ordenamiento positivo laboral, para todos los casos de conflicto o de duda sobre la aplicación de normas vigentes en el tiempo, el cual favorece al trabajador, conforme lo disponen los artículos 26 y 58 de aquella. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. El Ministerio de Defensa, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) Para hacerse acreedor al subsidio familiar, debe probarse el matrimonio y sociedad conyugal vigente, o bien unión marital de hecho y sociedad patrimonial, para el momento en que se encontraba vinculado a la entidad. ii) Quienes laboraron para la oficina del comisionado, fungían como empleados públicos de la Rama Ejecutiva, por lo que no se les aplica el Decreto 1214 de 1990, en tanto aquella cuenta con planta de personal y régimen salarial y prestacional propios, diferente al previsto para el Ministerio de Defensa, debido a las diferencias de las funciones asignadas por el legislador. 2 Folios 102 a 130 5 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling iii) Pese a la declaratoria de nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, no es posible aseverar que a los ex funcionarios del comisionado se les deba liquidar sus haberes y prestaciones sociales que les fueron reconocidos y pagados durante su vinculación hasta la supresión de los empleos, para aplicarles el régimen salarial y prestacional del Decreto 1214 de 1990, puesto que a. los efectos de la norma se entienden vigentes, válidos y aplicables hasta que fue declarada la nulidad; y b. la sentencia del 29 de septiembre de 2011, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se limitó a declarar la nulidad de los aludidos artículos, sin disponer restablecimiento de derechos particulares. 1.2.2.
La Policía Nacional, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,3 con fundamento en que los actos acusados fueron proferidos por el director de asuntos legales del Ministerio de Defensa y no por alguna de las direcciones o comandos de esa entidad, por lo que no puede ser declarada responsable al no existir relación alguna entre estos empleados y la Policía. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 28 de enero de 2015 y complementada el 15 de agosto de 2019, declaró la nulidad de los actos demandados, y a título de restablecimiento del derecho condenó al Ministerio de Defensa a reconocer y pagar al demandante la prima de actividad a partir del 4 de julio de 1995 y el subsidio familiar desde el 14 de noviembre de 1998 hasta que se acredite el retiro del servicio.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos:4 i) Está demostrado que el demandante tomó posesión del cargo de auxiliar administrativo, código 5120, grado 17, el 4 de julio de 1995, que participó en el concurso de méritos respectivo, aprobó todas las etapas y permaneció en el empleo hasta el 27 de agosto de 2007, por la supresión de esa oficina mediante el Decreto 3122 de 2007.
En tal sentido tenía la calidad de personal civil no 3 Folios 70 a 77. 4 Folios 197 a 209 y 256 a 264. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling uniformado y el régimen aplicable es el contemplado en el título III del Decreto 1214 de 1990, lo que lo hace beneficiario de la prima de actividad, incluso con posterioridad a la incorporación automática a la planta de personal de la Dirección de Sanidad. ii) Sobre el subsidio familiar, si bien no se acreditó el vínculo del matrimonio, sí allegó copia del registro civil de su hija, de manera que este emolumento debe ser reconocido a partir del 14 de noviembre de 1998, por ser la fecha de su nacimiento y hasta que acrediten los requisitos del artículo 51 del Decreto 1214. iii) Estos valores deben «conformar la base de liquidación para el pago de las prestaciones sociales conforme el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, por lo que estas últimas deberán ser reliquidadas incluyendo los factores salariales reconocidos y las diferencias que resulten serán canceladas a favor de la (sic) demandante». iv) En relación con las primas de alimentación, de bucería, de calor, de instalación, de orden público, de salto en paracaídas y de servicio anual, el demandante no demostró haber desarrollado actividades previstas como supuestos para que se le otorgue ese beneficio. v) No es posible acceder a la pretensión relativa al reconocimiento de la prima mensual de servicio,5 «habida cuenta que la misma no fue planteada de forma expresa por el apoderado de la parte actora en las pretensiones de la demanda, y de tratarlo en esta instancia procesal, correspondería a una reforma de la sentencia inicial, circunstancia que se encuentra prohibida para este tipo de recursos litigiosos pues representaría una actuación desleal con la parte pasiva quien a lo largo del proceso no se ha manifestado al respecto y por ende se vulneraría su derecho de defensa y contradicción». 1.4.
El recurso de apelación 5 El 19 de febrero de 2016, solicitó que se profiriera sentencia complementaria, por cuanto, entre otros, el Tribunal había omitido pronunciarse respecto de esta pretensión. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling 1.4.1.
El señor Herzong Vega Sterling, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: i) Debe extenderse la condena al pago de la prima de servicio mensual del artículo 46 del Decreto 1214 de 1990, por haber cumplido 15 años de servicios, toda vez que dicha pretensión sí fue enunciada desde la demanda, cuando solicitó el reconocimiento de todos los haberes laborales consagrados en beneficio del personal civil no uniformado de las dependencias del Ministerio de Defensa previstos en el título III ibidem. ii) Debe ordenarse el giro de los aportes pensionales actualizados por concepto de los valores reconocidos al fondo pensional al que se encuentra afiliado el demandante. iii) Igualmente debe extenderse el pago del subsidio familiar por la compañera permanente de conformidad con el artículo 49 ibídem, para la hipótesis del literal a), en tanto que la conformación de esta nueva familia ocurrió desde el año 2015, es decir con posterioridad a la interposición de la demanda.
Con el escrito de apelación, el señor Vega Sterling allegó declaración extrajuicio de convivencia con su compañera permanente.7 Esta prueba fue denegada mediante auto del 8 de abril de 2021, con fundamento en que la solicitud no se realizó dentro de la oportunidad probatoria, puesto que no se pidió en la demanda ni dentro del término de fijación en lista y por cuanto el documento da cuenta de hechos ocurridos antes de la radicación de la solicitud de pruebas e inclusive antes de que culminara la oportunidad para reformar la demanda, es decir, que no sobrevinieron durante el trámite procesal o con posterioridad a la sentencia apelada; y, por su parte, el demandante no hizo referencia a la imposibilidad de haber solicitado la prueba dentro de la oportunidad probatoria en razón al desconocimiento de su existencia u otra situación que justificara la omisión de invocarla en la etapa procesal pertinente.8 6 Folios 269 a 271. 7 Folio 272. 8 Folios 287 a 289. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling 1.4.2.
Si bien el 19 de febrero de 2016, la Nación (Ministerio de Defensa Nacional)9 presentó recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 28 de enero de 2015, esta entidad no asistió a la audiencia de conciliación programada para el 29 de octubre de 2019. Además, el Tribunal concedió únicamente la apelación presentada por el demandante,10 lo que se acompasa con lo dispuesto en el inciso 4.º del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011,11 según el cual, la falta de asistencia del apelante a la audiencia, implica la declaratoria desierta del recurso. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Herzong Vega Sterling, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.12 Además, reclamó el reconocimiento del auxilio de cesantía previsto en el artículo 96 del Decreto 1214 de 1990. 1.5.2. La demandada La Policía Nacional, por intermedio de su apoderado, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.13 1.6.
El ministerio público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones que se indican a continuación:14 i) El actor no tiene derecho al subsidio familiar por la compañera permanente, pues, según lo refiere en la apelación, se trata de una situación fáctica posterior a 9 Folios 217 a 229 10 Folio 279. 11 Sin las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021. 12 Índice 18, aplicativo Samai. 13 Índice 19, aplicativo Samai. 14 Índice 20, aplicativo Samai. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling la demanda, que no fue objeto del tema de decisión, amén que debería corresponder a una reclamación administrativa distinta a la que dio lugar a los actos demandados.
En efecto, el Acta de Declaración con Fines Extraprocesales allegada en sede de apelación, expedida por el Notario 51 del Círculo de Bogotá, data del 11 de agosto de 2017; en ella se declara que el apelante se encuentra cohabitando en unión marital de hecho con la señora Luz Stella Oliveros Pasos desde hace 5 años, es decir desde agosto de 2012.
Lo anterior, permite concluir que no se trató de un hecho sobreviniente, razón por la cual no existe justificación para reconocer esta prestación, posterior a la desvinculación del apelante en el 2007, «además porque no se cumple con el supuesto de hecho normativo, pues no se trataba para el año de constitución de la unión marital de hecho de un empleado público del Ministerio, imposibilitando que se liquidara sobre su sueldo básico para ese entonces, por lo que en últimas, de la redacción normativa, resulta claro que no aplica ultractivamente ni tiene una connotación pensional». ii) Tampoco tiene derecho a la prima de servicios, puesto que con la certificación arrimada al proceso no acredita el tiempo de servicios necesario para su causación, esto es, 15 años. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si el demandante puede ser beneficiario de la prima de servicios y el subsidio familiar respecto de su compañera permanente por estar contemplados en el Título III del Decreto 1214 de 1990, previstos para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional; ii) debe ordenarse a la demandada el giro de los aportes en pensión a favor del señor Herzong Vega Sterling respecto de los conceptos laborales reconocidos. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling Valga precisar que esta decisión se circunscribe a los reproches formulados en el recurso de apelación, tal y como lo ordena el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012, razón por la cual la Sala se abstendrá de cualquier pronunciamiento que se escape de lo manifestado en el recurso. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Naturaleza jurídica de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía y régimen prestacional aplicable a sus empleados La Ley 62 de 1993 en el artículo 21 creó el cargo de Comisionado Nacional para la Policía Nacional con la función de «ejercer la vigilancia del régimen disciplinario y operacional y, tramitar las quejas de la ciudadanía sin perjuicio de la vigilancia que les corresponde a los organismos de control».15 Esta ley también ordenó al Gobierno nacional determinar la estructura orgánica de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional y las funciones del cargo.
En cumplimiento de tal mandato, el presidente de la República expidió el Decreto 1588 de 1994 que definió la oficina aludida como «una Oficina Especial de Control de la Policía Nacional»; fijó su estructura interna, al conformarla con el despacho del comisionado nacional, la Secretaría General, la Dirección Nacional de Control y Vigilancia, la Dirección Nacional de Evaluación y Prevención, Comisionados Regionales y las Unidades coordinadoras y asesoras; estableció sus funciones; y habilitó, en el artículo 13, al comisionado nacional para que conformara los grupos de trabajo de acuerdo con la estructura interna y las necesidades del servicio.
La planta de personal y el régimen prestacional fueron establecidos en el Decreto 1810 de 1994. Así, en los artículos 2.° y 3.° se indicó que los empleados de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional estarían sometidos al régimen de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva contemplado en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 y las demás normas que los modifiquen o adicionen. 15 Artículo 21. 11 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling Tales normas fueron declaradas nulas por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 29 de septiembre de 2011.16 Ello implicó, de acuerdo con el contenido de la providencia aludida, que el régimen prestacional aplicable a estos servidores púbicos sería el contemplado en el Decreto 1214 de 1990, por cuanto se concluyó que i) la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional siempre ha sido una dependencia del despacho del ministro de defensa y no un establecimiento público; ii) su personal hace parte del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, según lo indica el artículo 2 del Decreto 1214 de 1990; y iii) el régimen prestacional para estos servidores es el establecido en dicho decreto y el Gobierno nacional no podía cambiarlo a través de un decreto reglamentario.
Sobre el particular la sentencia expresó lo siguiente: Es importante resaltar que de conformidad con lo establecido en los Decretos Ley 1050 y 3130 de 1968, 130 de 1976, vigentes para la época en que se expidió la Ley 62 de 1993 y la Ley 489 de 1998, cuando se reestructuró el Ministerio de Defensa Nacional, a esta oficina no se le puede dar la connotación de establecimiento público, por cuanto para ser considerada como tal, ha debido ser creada o autorizada por la Ley con ese carácter y en el asunto en estudio, fue creada como un cargo y luego denominada oficina especial, no atiende funciones administrativas, no presta servicios, no tiene personería jurídica, su autonomía administrativa es relativa, tiene asignado un rubro dentro del presupuesto nacional, no es descentralizada, no está adscrita al Ministerio sino directamente ubicada dentro de él, etc.
En conclusión, el Comisionado Nacional para la Policía, fue creado como un cargo, luego definido como una oficina especial que hace parte de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, la cual se encuentra ubicada directamente en el Despacho del Ministro, lo que quiere decir que es una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional.
Definida su naturaleza (dependencia del Ministerio de Defensa Nacional), y para efecto de definir el problema jurídico, es importante señalar lo siguiente: En el Ministerio de Defensa Nacional, se aplican dos regímenes prestacionales. Uno, el que cobija a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, contenidos en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990 y demás concordantes, para el personal uniformado y el segundo, consagrado en el Decreto 1214 de 1990 y demás concordantes para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. […] No existe ninguna posibilidad de que los servidores de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional no fueran personal civil, en consideración a que las únicas personas no uniformadas que no podían tener tal carácter, pertenecientes al 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, radicado 11001 03 25 000 2008 00008 00 (0029-08), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, eran las contempladas en el inciso segundo del artículo 2 del Decreto 1214 de 1990 (…) Al no tener la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional ninguna de esas calidades, es decir, establecimiento público, empresa industrial o comercial del Estado, sociedad de economía mixta o unidad administrativa especial, adscritas o vinculadas, a sus empleados no podía más que considerárseles, personal civil. […] En consecuencia, no podía el Gobierno Nacional mediante un decreto reglamentario, excluir del régimen prestacional establecido en los Decretos 1214 de 1990 y 1792 de 2000, al personal civil perteneciente a la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, pues se atribuyó una competencia reservada a la Ley.
Se anularán, los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994.17 [Resalta la Sala]. De esta manera, se concluyó que la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional nunca fue un establecimiento público y que era una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional. Por tanto, sus empleados, tal como lo dispone el artículo 2.° del Decreto 1214 de 1990 y el artículo 1.° del Decreto 1792 de 2000,18 hacen parte del personal civil de tal entidad.
Lo expuesto trae como consecuencia que a estos se les aplique el régimen prestacional que contiene la primera norma mencionada y el Gobierno nacional no podía, so pena de vulnerar el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Carta Política, excluirlos de ella. Lo anterior se corrobora si se tiene en cuenta que el Gobierno al modificar la estructura del Ministerio de Defensa a través del Decreto 1932 de 1999 incluyó en el artículo 4.°, como parte del despacho del ministro, a la oficina mencionada.19 Ello se mantuvo en el Decreto 49 del 2003 que modificó dicha estructura,20 la cual permaneció así hasta que fue suprimida por el artículo 1.° del Decreto 3122 de 17 Ibidem. 18 Dice la norma «…Se entiende por Personal Civil, para todos los efectos del presente Decreto, el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado de la Policía Nacional.
Los servidores públicos que prestan sus servicios en las Entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional se regirán por las normas vigentes propias de cada organismo…». [Resalta la Sala]. 19 «Artículo 4º. Estructura del Ministerio de Defensa Nacional. La estructura del Ministerio de Defensa Nacional será la siguiente: 1.
Despacho del Ministro. 1.1 Oficina Comisionado Nacional para la Policía Nacional». 20 Artículo 1.° 13 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling 2007.21 2.2.2. Efectos de la sentencia que declaró la nulidad de los artículos 2.° y 3.° del Decreto 1810 de 1994 La Ley 1437 de 2011 no se ocupó de regular los efectos en el tiempo de la nulidad de un acto administrativo, declarada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en desarrollo del medio de control previsto en el artículo 137 ibidem y, por ello, le ha correspondido a la jurisprudencia abordar dicho estudio y aclarar qué sucede con las situaciones jurídicas causadas durante la vigencia del acto anulado.
Al hacerlo acogió dos teorías: la ex tunc y la ex nunc. La primera es la regla general y predica que la nulidad de un acto administrativo tiene efectos retroactivos e implica que las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de su expedición. La postura concibió la nulidad como «una sanción que afectaba el acto administrativo por haber trasgredido el ordenamiento jurídico y por tanto debía restablecerse el entramado de las relaciones jurídicas al estado que tenían antes de su expedición, y sus efectos o consecuencias en el mundo jurídico se consideraban inválidos».22 La segunda, es la excepción a dicha regla.
Esta teoría predica que los efectos de la nulidad en determinados casos son hacia el futuro,23 pues lo contrario conllevaría la afectación de principios como la cosa juzgada, la seguridad jurídica, la buena fe, la confianza legítima y las situaciones jurídicas consolidadas. Así, 21 «Por el cual se suprimen los empleos de la planta de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía y se dictan otras disposiciones». 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 11001 03 25 000 2016 00988 00 (4469-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del 10 de octubre de 2019.
En la sentencia se citó el siguiente extracto de la providencia del 14 de junio de 1915, con ponencia del consejero Adriano Muñoz que acogió esta postura. No se identificó el radicado: «Pero la nulidad, competentemente declarada, produce el resultado de que las relaciones jurídicas de las partes, vuelvan al estado que tenían antes del acto o contrato nulo.
La derogación no es pena, en tanto que la nulidad sí es la sanción, el mal que se deriva del quebrantamiento de la ley. Estos principios fundamentales de Derecho Universal están consignados en los artículos (1° y l746 del Código Civil.). Por tanto, declarada la nulidad de una ordenanza por la autoridad de lo contencioso administrativo, con arreglo a las Leyes 4 y 130 de 1918, necesariamente deben restablecerse las cosas, en lo que sea físicamente posible, al estado que tenían antes de la vigencia de la ordenanza, esto es, se consideran inválidos los efectos producidos por ella». 23 Sobre los efectos «ex tunc» de las sentencias de nulidad de los actos administrativos generales se pueden consultar los siguientes fallos: Sección Cuarta, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, providencia del 25 de septiembre de 2006, radicado 08001 23 31 000 2002 00737 01 (15304);
M.P. Ligia López Díaz, providencia del 9 de marzo de 2006, radicado 25000 23 25 000 2005 01458 01. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling buscó la protección de los derechos adquiridos obtenidos con el acto administrativo cuando gozaba de presunción de legalidad, momento en el que, tanto la administración como los particulares que se beneficiaron con este, lo hicieron amparados en su validez.
En virtud de esta teoría, la jurisprudencia ha optado por amparar derechos o prerrogativas en favor de las personas que las han alcanzado con los actos administrativos anulados mientras estuvieron investidos de tal presunción y que, por ende, eran de obligatorio cumplimiento. En consecuencia, aquellas situaciones jurídicas que nacieron y se consolidaron en vigencia del acto anulado deben quedar incólumes por la confianza legítima de los ciudadanos de haber adquirido su estatus conforme a derecho.24 Respecto de las situaciones jurídicas consolidadas a las que se hace referencia, la jurisprudencia ha señalado que son aquellas creadas, modificadas o extinguidas por el acto administrativo que ya no pueden ser revisadas ni en vía administrativa ni judicial, porque i) ya fueron objeto de una decisión judicial que hizo tránsito a cosa juzgada; o ii) ya vencieron los términos para interponer los recursos ordinarios o los medios de control judicial y no se hizo.25 Por el contrario, no son situaciones consolidadas las que aún están en debate ante la administración o la jurisdicción de lo contencioso administrativo o respecto de las cuales no han fenecido los términos para impugnarlas.26 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de mayo de 2013, radicado 11001 03 25 000 2006 00137 00 (2118-2006), Actor: Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria; de la Subsección B, sentencia del 24 de julio de 2008, radicado 25000 23 25 000 2002 10602 01(2024-2006), actor: Rodrigo Espitia Casas. 25 Consejo de Estado, Sección Primera, radicado 11001 03 15 000 2019 00171 00, actor: Ramiro Cortés Valderrama y otro;
Sección Tercera, Subsección B, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, providencia del 14 de febrero de 2019. La posición supone que quienes estén interesados en que se apliquen los efectos ex tunc de la nulidad de un acto general a determinada situación jurídica, deben demandar el acto administrativo particular que la contiene con acatamiento de los presupuestos legales, entre ellos, presentar la demanda dentro del término de caducidad, de lo contrario, se convierte en una situación consolidada.
Así lo acotó la providencia del 14 de mayo de 2009 «La declaratoria de nulidad de un acto administrativo general si bien tiene efectos retroactivos, no implica que se afecten los actos particulares que se hayan expedido con base en la norma anulada, si de otro lado se han utilizado los medios jurídicos para controvertir la decisión y se ha resuelto sobre ella o simplemente porque se han vencido los plazos para su impugnación con anterioridad a la fecha del fallo, pues éste no tiene como consecuencia revivir términos que otras disposiciones consagran para su discusión administrativa o jurisdiccional o para que el acto quede en firme».
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 14 de mayo de 2009, radicado 68001 23 15 000 2008 00382 01(2751-08). 26 Al respecto ver las sentencias: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 5 de mayo de 2003, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. Expediente 12248 y de 22 de septiembre de 2004. M.P. Juan Ángel Palacio 15 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling Ahora, si bien es cierto el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, clarifica que «las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional.
Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes»,27 no es menos cierto que el legislador no precisó los efectos de la nulidad cuando se está frente al medio de control contenido en el artículo 137 de la referida ley. Para el caso en estudio, se tiene que la sentencia que decretó la nulidad de los artículos 2.° y 3.° del Decreto 1810 de 1994 no indicó sus efectos.
No obstante, esta Sección ha considerado que la situación jurídica de los exempleados de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional no se encuentra consolidada y puede ser debatida en sede judicial, dado que fue con la providencia que decretó la nulidad que surgió el derecho a reclamar la aplicación del régimen prestacional contemplado en el Decreto 1214 de 1990.
De acuerdo con lo anterior, al no existir una situación jurídica consolidada que proteger, los efectos de la nulidad de la norma referida son ex tunc y no ex nunc, pues estos últimos se aplican para amparar las situaciones que ya se encuentran definidas. Sobre el particular, la Subsección B, respecto de los efectos de la nulidad, precisó lo siguiente: 77.
En atención a los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, establece la Sala que para el personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía existía un impedimento que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar, por ende el derecho a devengar dichas prestaciones solo surgió a partir de la expedición y ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, esto es, 29 de septiembre de 201128.
Hincapié. Expediente 13645; sentencia de 23 de noviembre de 2005, radicado 05001 23 31 000 2001 03886 01 (14715), M.P. Héctor J. Romero Díaz, 27 de octubre de 2005, radicado 08001 23 31 000 2001 02351 01(14979). 27 El término en cursiva fue declarado inexequible por sentencia C-400 de 2013. 28 En igual sentido se pronunció recientemente la Sala, a través de la sentencia de 21 de abril de 2017, radicado: 25000-23-42-000-2013-02132-01 (0934-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling 78.
Así pues, como la señora Claudia Patricia Pérez Soto presentó la reclamación ante la entidad demandada el 1° de febrero de 2012 y la sentencia a partir de la cual se hace exigible el derecho es del 29 de septiembre de 2011, se puede concluir que no operó el fenómeno de la prescripción.29 En igual dirección la Subsección A, sobre el particular, expuso lo que a continuación se trascribe: En primer lugar, como se precisó en el acápite anterior y como lo ha señalado esta Subsección los efectos de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 29 de septiembre de 2011 (0029-2008), son ex tunc, es decir, se retrotraen al momento en que entraron en vigencia los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, declarados nulos por la citada providencia. Así mismo, la declaratoria de nulidad afecta la situación jurídica del demandante, en la medida que al proferirse la sentencia de nulidad no se encontraba consolidada su situación toda vez, que precisamente fue con base en la sentencia del Consejo de Estado que posteriormente realizó la petición ante la administración para obtener el pago, entre otras, de la prima de actividad y del subsidio familiar consagrados en el Decreto 1214 de 1990, sin que exista prueba que permita colegir que su situación jurídica hubiera sido resuelta en vigencia de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994.
Por tanto, la consecuencia de la declaratoria de nulidad, es que en su calidad de empleado de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, se le aplique el régimen salarial y prestacional del Decreto 1214 de 1990.30 [Resalta la Sala]. Así las cosas, la interpretación imperante en la sección en relación con la nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994 señala que sus efectos son ex tunc, dado que no es posible aseverar que las situaciones jurídicas de los empleados vinculados a la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional se encontraban consolidadas al momento en que se profirió la sentencia. Ello es así, dado que, al decretarse la referida nulidad, surgió el derecho para ellos de reclamar la aplicación del régimen prestacional contemplado en el Decreto 1214 de 1990. 2.3.
Hechos probados 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 13 de agosto de 2018, radicado 25000 23 42 000 2013 04949 01 (1771-17), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 2 de abril de 2020, radicado 25000 23 42 000 2013 03865 01 (4230-15), M.P. William Hernández Gómez.
En la sentencia se citaron como antecedentes de la Sección que contienen igual postura los siguientes: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de octubre de 2017, número interno: 4055-2015, radicado 25000 23 42 000 2013 03882 01. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 4 de julio de 1995, el señor Herzong Vega Sterling se posesionó en provisionalidad en el cargo de auxiliar administrativo código 5120, grado 17.
El 29 de diciembre de ese año tomó posesión del empleo en periodo de prueba hasta el 30 de septiembre de 2007, cuando se suprimió la dependencia mediante el Decreto 3122 de 2007. Lo anterior, de acuerdo con certificación laboral suscrita por la secretaria general de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía.31 El 28 de septiembre de 2007, a través de la Resolución 1134, el director de sanidad de la Policía Nacional incorporó, entre otros, al actor «quien[…] se encuentra[…] inscrito[…] en el escalafón de carrera administrativa», a la planta de personal de esa dirección.32 De acuerdo con la certificación expedida por la tesorera general de la entidad, a octubre de 2014, el señor Vega Sterling seguía vinculado a la Dirección de Sanidad.33 El 1.º de febrero de 2012, el señor Herzong Vega Sterling solicitó al Ministerio de Defensa, el reconocimiento y pago de, entre otros, el subsidio familiar y «todos los demás haberes laborales que están consagrados en beneficio del personal civil no uniformado al servicio de dependencias del Ministerio de Defensa, conforme al TÍTULO III del Decreto 1214 de 1990».34 El 4 de julio de 2012, mediante el Oficio 61305MDNSGDAGNG-1.10, el director de asuntos legales del Ministerio de Defensa respondió la petición anterior, en la que indicó que al momento de la incorporación de los empleados a la Oficina del Comisionado, el Decreto 1810 de 1994 aún surtía efectos legales comoquiera que su anulación se dio en el año 2011.35 En este acto se indicó que contra esa decisión no procedía recurso alguno. 31 Folios 154 a 157. 32 Folios 16 y 17. 33 Folios 183 a 195. 34 Folios 10 a 12. 35 Folios 6 a 9. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling El 18 de mayo de 2012, el demandante reiteró la petición del 1.º de febrero de 2012.36 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Primer problema jurídico A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que tal y como lo reconoció el a quo, al demandante, en su calidad de empleado de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, es decir, como personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, se le debía aplicar el régimen salarial y prestacional del Decreto 1214 de 1990, aun bajo el entendido de que fue reubicado en un cargo de similar nomenclatura en la Dirección de Sanidad de dicha institución ante la supresión de la dependencia en comento.
En efecto, el señor Vega Sterling fue reubicado al estar nombrado en un cargo de carrera administrativa, por lo que los derechos laborales y prestacionales debían mantenerse en la nueva plaza que fuera a ocupar, pues era beneficiario de las prerrogativas adquiridas en vigencia del Decreto 1214 de 1990, ante la declaratoria de nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, las cuales debían perdurar tal y como lo dispuso el artículo 1137 del Decreto 1792 de 2000.38 De manera que el derecho a percibir las prestaciones cuyos requisitos acredite el demandante, sí es procedente de conformidad con los postulados del Decreto 1214 de 1990, en tanto desde su vinculación con el Ministerio de Defensa, éste ostentaba la calidad de personal civil no uniformado, la cual permitía la aplicación de dicha norma; tal y como lo ha reconocido esta Sección en anteriores 36 Folios 3 a 5. 37 «Artículo 11.
Reubicación física de los empleos. Cuando se haga necesario reubicar físicamente un empleo en otra dependencia de la Entidad, se procederá mediante resolución proferida por el nominador respectivo. Esta reubicación deberá efectuarse teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo y las del área donde deberá ser ubicado y no podrá generar desmejoramiento de las condiciones laborales del titular del cargo.» [Resalta la Sala]. 38 «Por el cual se modifica el estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial». 19 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling oportunidades.39 En consecuencia, de acreditar los requisitos para su reconocimiento, el señor Vega Sterling tiene derecho a la prima de servicios mensual y al subsidio familiar reclamados en el escrito de apelación. En lo que toca con el primer concepto prestacional, el artículo 46 ibídem prevé: Artículo 46.
Prima de servicio. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan 15 años de servicios continuos o discontinuos como tales en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, tienen derecho a una prima mensual de servicio, que se liquidará sobre el sueldo básico, así: A los quince (15) años, el diez por ciento (10%); por cada año que exceda de los quince (15), el uno por ciento (1%) más. Como se desprende de lo anterior, el hecho de cumplir 15 años de servicio vinculado al Ministerio de Defensa implicaba el pago del aludido emolumento, por lo que el señor Vega Sterling tiene derecho a percibirlo desde el 4 de julio de 2010 hasta que se acredite su retiro del servicio.
Lo anterior por cuanto cumplió dicho lapso al haber ingresado a la entidad demandada el 4 de julio de 1995.40 Al respecto valga precisar que si bien el a quo, negó esta pretensión con fundamento en que «no fue planteada de forma expresa por el apoderado de la parte actora en las pretensiones de la demanda», lo cierto es que tanto en sede administrativa,41 como en el escrito inicial,42 el señor Herzong Vega Sterling solicitó el reconocimiento y pago de «todos los demás haberes laborales que están consagrados en beneficio del personal civil no uniformado al servicio de dependencias del Ministerio de Defensa, conforme al TÍTULO III del Decreto 1214 de 1990». 39 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 26 de noviembre de 2020. Radicado: 25000-23-42-000-2013-04895-01 (4195-2016). 40 De acuerdo con certificación laboral suscrita por la secretaria general de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía. Folios 154 a 157. 41 Mediante escrito presentado el 1.º de febrero de 2012, ante el Ministerio de Defensa.
Folios 10 a 12. 42 En específico reclamó el pago de «todos los haberes laborales que están consagrados en beneficio del personal civil no uniformado al servicio de dependencias del Ministerio de Defensa, conforme al TÍTULO III y artículos 93, 102, 114, 115 y 123 del decreto 1214 de 1990». Folios 31 a 61. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling En efecto, la norma que establece el referido factor se encuentra incluida dentro del título aludido por el demandante, lo que impone a la autoridad judicial entender que sí hizo parte de la reclamación, por lo tanto, en virtud del principio de la primacía del derecho sustancial sobre el procesal y del deber del juez de interpretar integralmente la demanda, la Sala lo tendrá como una pretensión de restablecimiento.
Ahora bien, en relación con el subsidio familiar reclamado por la hipótesis prevista en el literal a) del artículo 49, esta Sala se abstendrá de reconocer tal emolumento por las razones que pasan a explicarse: i) Tal y como se señaló en la providencia del 8 de abril de 2021, el demandante no solicitó en la demanda el decreto de la prueba que daba cuenta de que había conformado una unión marital de hecho con la señora Luz Stella Oliveros Pasos y si bien en su escrito de apelación afirma que este hecho surgió en el año 2015, lo cierto es que en la declaración aportada se sostiene que la convivencia inició en el año 2012, esto es, antes de la interposición de la demanda.43 ii) En gracia de la discusión, el aludido documento da cuenta de hechos ocurridos antes de la radicación de la solicitud de pruebas e inclusive antes de que culminara la oportunidad para reformar la demanda, es decir, que no sobrevinieron durante el trámite procesal o con posterioridad a la sentencia apelada; y, por su parte, el demandante no hizo referencia a la imposibilidad de haber solicitado la prueba dentro de la oportunidad probatoria, en razón al desconocimiento de su existencia u otra situación que justificara la omisión de invocarla en la etapa procesal pertinente. iii) Se trata de una reclamación distinta a la que dio lugar a los actos demandados y por ello la entidad no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre su reconocimiento. 2.4.2.
Segundo problema jurídico 43 Folios 272 a 273. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling El apelante solicitó que se ordenara el giro de aportes a pensión sobre montos reconocidos. Sobre este punto, el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 señala lo siguiente: Artículo 102.
Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.
Parágrafo 1.º El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo. Parágrafo 2.º Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.» Como se observa, la prima de actividad, el subsidio familiar –reconocidos por el a quo, el último en relación con su hija– y la prima de servicio, son partidas computables para liquidar prestaciones sociales, entre éstas, las pensiones de jubilación o de retiro por vejez.
Por tanto, como lo deprecó el apelante y lo declaró el a quo –en la parte considerativa de su decisión–, tales conceptos reconocidos se han de tener en cuenta para la liquidación y pago de los derechos económicos devengados por aquel, sobre los cuales los emolumentos referidos influyan en la determinación de su monto definitivo. Por esa razón, en materia pensional deben realizarse las cotizaciones sobre los emolumentos reconocidos en sede judicial, pues tal y como se mencionó, son conceptos de liquidación de la respectiva pensión a que tiene derecho el demandante.
En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 28 de 22 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling enero de 2021.44 Por ello, se adicionará la orden impuesta al Ministerio de Defensa para realizar los aportes al SGSSP a favor del señor Vega Sterling sobre la prima de actividad, la prima de servicio y el subsidio familiar concedidos. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,45 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2021, radicado 25000 23 42 000 2013 00682 01 (4974-2015), M.P. William Hernández Gómez. 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 23 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,46 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto en forma parcialmente favorable. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicio contemplada en el artículo 46 del Decreto 1214 de 1990 y a que se realicen los aportes a pensión sobre los emolumentos reconocidos en sede judicial.
Sin embargo, no acreditó el supuesto previsto en el literal a) del artículo 49 ibidem y, por lo tanto, sobre el punto, se confirmará la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar la sentencia proferida el 28 de enero de 2015 y complementada el 15 de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Herzong Vega Sterling, contra la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional), el cual quedará de la siguiente manera: Segundo. A título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional) a reconocer y pagar de manera indexada a 46 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 24 Radicado: 25000 23 42 000 2013 04943 01 (0349-2020) Demandante: Herzong Vega Sterling favor del señor Herzong Vega Sterling, las siguientes prestaciones consagradas en el Decreto 1214 de 1990: i) La prima de actividad prevista en el artículo 38 ibidem, esto desde el 4 de julio de 1995 y hasta que se evidencie su retiro del servicio. ii) El subsidio familiar de que trata el literal c) del artículo 49 ibidem desde el 14 de noviembre de 1998 y hasta que se acrediten los supuestos del artículo 51 de la aludida norma. iii) La prima de servicio establecida en el artículo 46 ibidem, efectiva desde el 4 de julio de 2010 hasta que se acredite el retiro del servicio.
Del mismo modo, se condena a la parte demandada a reajustar las prestaciones sociales devengadas por el demandante, cuyo monto deba ser modificado por el cómputo e inclusión de los emolumentos reconocidos anteriormente. Por último, se ordena al Ministerio de Defensa efectuar las cotizaciones para pensión a favor del demandante sobre los haberes laborales reconocidos en sede judicial.
Para ello se autoriza a la referida entidad, realizar los descuentos sobre las sumas a pagar en razón de la condena, esto en la proporción y porcentaje que por ley le corresponda cubrir al señor Vega Sterling para completar el valor del aporte respectivo. Segundo. Confirmar en todo lo demás la providencia apelada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.