Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno Demandados: Servicio Nacional de Aprendizaje1 Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Jesús Alberto Bustamante Quiceno presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo, en orden a que se declarara la nulidad del acto negativo ficto derivado de la falta de respuesta a la petición del 31 de octubre de 2018 presentada ante el Sena, en la que se solicitó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral encubierta entre el 30 de octubre de 2004 y el 15 de diciembre de 2015, y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 1 En lo que sigue Sena. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; ii) los salarios correspondientes al cargo de instructor, durante toda la relación laboral; iii) el pago de todas las acreencias laborales debidas causadas tales como cesantías, sus intereses, vacaciones, primas de vacaciones, de navidad, de servicios, de coordinación, técnica, y de localización, el quinquenio, las bonificaciones por servicios prestados y por recreación, y los subsidios de alimentación y familiar; iv) el reconocimiento a que se «le continúe reconociendo y pagando los salarios como INSTRUCTOR en igualdad de condiciones con los demás INSTRUCTORES que prestan sus servicios al SENA mediante vinculación legal y reglamentaria»; v) la devolución de los aportes a la seguridad social y la retención en la fuente; vi) el pago de los aportes correspondientes a las entidades de seguridad social, para salud, pensiones, riesgos y aportes parafiscales sobre la diferencia resultante en consideración a los ingresos que le correspondía según la asignación salarial que debió percibir de acuerdo con el cargo de instructor; vii) la indexación de las sumas de dinero reconocidas; viii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y xi) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Jesús Alberto Bustamante Quiceno laboró para el Sena mediante contratos de prestación de servicios entre el 30 de octubre de 2004 y el 15 de diciembre de 2015, con el objeto de impartir formación en el área de electricidad y electrónica. 3.2. Desarrolló sus labores bajo subordinación pues le fue impuesto el horario laboral, el contenido y duración de los programas. 3.3.

Durante el término en el que estuvo vinculado con la entidad, desempeñó sus labores de manera continua, ininterrumpida, y bajo permanente dependencia y subordinación. 3.4. El 31 de octubre de 2018 solicitó al Sena el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella; sin embargo, la petición no fue resuelta. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 14, 25, 29, 53, 83, 84, 95, 125, 3 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno 126, 209 y 230 de la Constitución Política; 5 y 11 de la Ley 4ª de 1913; 7, 9 y 11 de la Ley 21 de 1982; 1 de la Ley 89 de 1998; 1, 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 1, 2 y 3 de la Ley 119 de 1994; 1 de la Ley 332 de 119; 1, 3,4, 5 y 6 de la Ley 489 de 1998; 1, 2, 5, 17 y 25 de la Ley 909 de 2004; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 2 y 8 de la Ley 80 de 1993; 17, 18 y 204 de la Ley 100 de 1993; 48 de la Ley 734 de 2002; 2 y 81 de la Ley 1150 de 2007; 156 de la Ley 1151 de 2007; 10 y 102 del CPACA; 83 de la Ley 1474 de 2011; 329 y 330 de la Ley 1607 de 2012; 1 del Decreto 1732 de 1960; 2 del Decreto 2400 de 1968; 2 del Decreto 2285 de 1968; 5, 8, 10, 11 y 41 del Decreto 3135 de 1968; 3 del Decreto 1737 de 1998, entre otros. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos2: 5.1. «El ACTO FICTO NEGATIVO acusado de nulidad viola por omisión las normas legales (..) que establecen el régimen salarial y prestacional de los empleados del SENA, entre ellos, los INSTRUCTORES» pese a que desempeñó iguales funciones que estos, pero se le remuneró con honorarios inferiores a los salarios que ellos percibieron. 5.2.

El objeto de todos los contratos celebrados fue impartir formación, asimismo se le asignaron funciones propias del empleo de instructor y de asesor, y en virtud de la dirección de formación profesional debía cumplir con los mandatos institucionales, con lo que se eliminó cualquier posibilidad de autonomía, libertad o independencia para el cumplimiento del objeto de cada contrato. 5.3.

Estuvo bajo orientaciones y pautas emitidas por la entidad a través del director de formación profesional, las cuales debía cumplir en desarrollo de las clases orientadas por él y controladas por la entidad mediante los listados de estudiantes asistentes y verificadas por el coordinador académico, a través del instrumento denominado «"TIEMPOS ACT.

ACADEMICAS"» y los diagramas de Gantt, que se elaboraban mensualmente. 5.4. Según la naturaleza de las funciones asignadas solo le fue posible ejercerlas bajo subordinación, en los espacios, horarios y jornadas que determinara la institución, todo ellos según los reglamentos de trabajo, las instrucciones y órdenes de esta. 5.5. Cumplió con un horario laboral, con jornadas de trabajo determinadas por la entidad demandada y que fueron controladas mediante el sistema que se aplicaba a los demás empleados. 2 Índice 20 de Samai de Tribunales y Juzgados, expediente digital, archivo «7_ED_002DEMANDA1(.pdf) NroActua 20» 4 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno 5.6.

No solo tuvo con el Sena una relación de coordinación de las actividades encomendadas, sino que cumplió las tareas que realizaban otros servidores públicos cuyos cargos hacían parte de la planta de personal, es decir, que el servicio que prestó no fue temporal sino permanente. 5.7. Las obligaciones que le fueron asignadas en calidad de contratista corresponden a las funciones del cargo de instructor y el de asesor, que son de carrera y hacen parte de la planta de personal de la institución, razón por la cual no podía abusarse del contrato de prestación de servicios para ocultar la relación laboral de carácter reglamentario, según las reglas contenidas en el artículo 125 de la Carta Política y en la Ley 909 de 2004. 5.8.

Para el cumplimiento de la misión y el objeto social del Sena las normas le permitían la creación de los cargos necesarios dentro de la carrera administrativa, lo que, además, hacía parte de la obligación de mantener actualizada su planta global de empleos para el cumplimiento eficiente de las funciones a su cargo. 5.9. Se desconoció la prohibición de suscribir contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente, tal como ocurre con las funciones, actividades u obligaciones que le fueron asignadas las cuales corresponden al objeto social de la entidad demandada. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente3: 6.1. La vinculación de Jesús Alberto Bustamante Quiceno con el Sena se dio a través de contratos de prestación de servicios profesionales celebrados conforme con lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, norma que expresamente establece que «en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales». 6.2.

La prestación personal del servicio es un «elemento esencial según la propia naturaleza legal del contrato estatal» luego su existencia no conllevó a que se configurara la relación laboral pues, simplemente en ese tipo de contratos es necesario que el servicio se preste de manera personal. 6.3. El hecho de que el demandante cumpliera un horario y realizara ciertas actividades orientadas por la entidad no configuraba automáticamente el elemento 3 Índice 20 de Samai de Tribunales y Juzgados, expediente digital, «8_ED_013CONTESTACIONDELAD(.pdf) NroActua 20» 5 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno de subordinación, en tanto que, dentro del desarrollo y ejecución del objeto contratado, resultaba imperativo que las partes coordinaran las actividades, pues la entidad estatal contratante no estaba obligada a recibir, como cumplimiento de lo pactado, lo que el contratista presentara a su voluntad. 6.4.

La prestación de los servicios versó sobre obligaciones de hacer para la ejecución de actividades de formación debido a la experiencia, capacitación y formación profesional que tenía el demandante en las áreas específicas para las cuales fue contratado, por lo que, contó con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico como elemento esencial de los contratos de prestación de servicios.

El Sena únicamente le suministró las herramientas pedagógicas básicas representadas en los contenidos mínimos de los módulos de aprendizaje que debían desarrollarse de acuerdo con la programación de los cursos de formación titulada o complementaria. 6.5. La Ley 80 de 1993 impuso obligaciones reciprocas a las partes que suscriben este tipo de contratos y, en tal virtud, el contratista quedó supeditado al cumplimiento idóneo de las obligaciones a su cargo con el objeto de satisfacer a la entidad en una determinada necesidad y con ello la institución garantizó el cubrimiento de la oferta de servicios de formación profesional y aprendizaje que ofrecía. Luego, el Sena no impartió ordenes que limitaran la autonomía que el contratista tenía para desarrollar el objeto contractual pues, la institución solo se circunscribió a asegurar la calidad y el resultado esperado de la contratación. 6.6.

El demandante percibió unos honorarios como contraprestación de sus servicios, que por definición y origen es de naturaleza diferente al salario. 6.7. La vigencia de los contratos fue temporal y su duración se pactó por un tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Además, cada uno fue suscrito para la ejecución por horas de formación dentro de periodos de tiempo transitorios e independientes uno del otro. 6.8.

En los contratos suscritos se incluyó la cláusula expresa de ausencia de relación laboral, en la cual las partes reconocen la independencia del contratista y la no existencia de subordinación alguna. 6.9. No es jurídicamente viable equiparar al contratista con empleados públicos o trabajadores oficiales, ni pretender el reconocimiento de derechos laborales propios de una vinculación legal o reglamentaria, cuando el vínculo fue claramente de naturaleza civil y ajustado a las disposiciones contractuales vigentes. 6.10.

El uso de la figura de la prestación de servicios se justificó por la insuficiencia 6 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno del personal de planta para atender la alta demanda de servicios de la entidad, aplicándose debidamente los procedimientos de selección previstos en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. 7.

Propuso las siguientes excepciones: i) prescripción trienal de los derechos derivados del contrato realidad; ii) inexistencia de la configuración del contrato realidad; iii) cobro de lo no debido; y iv) genérica. 1.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia proferida el 25 de enero de 2014 declaró la nulidad del acto ficto presunto negativo originado por la falta de respuesta de la entidad a la petición de 30 de octubre de 2018, la existencia de la relación laboral en el periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 2004 y el 30 de diciembre de 2015 y la prescripción de los derechos prestacionales derivados de la relación laboral reconocida en los periodos del 3 de diciembre de 2004 al 30 de abril de 2005, con excepción de los derechos pensionales sobre los cuales el Sena deberá realizar el pago de las diferencias de los aportes a su cargo, y a título de restablecimiento del derecho dispuso: «TERCERO. CONDENAR a título de restablecimiento del derecho, al SENA, a reconocer y pagar al señor JESÚS ALBERTO BUSTAMENTE QUICENO una indemnización que se cuantifica con el valor de las prestaciones sociales de orden legal, incluidas las cesantías y los intereses a las cesantías que debió recibir el demandante y que por la irregular vinculación no fueron pagadas; tomando como base el monto de los honorarios pactados por el periodo comprendido entre el 04 de octubre de 2005 hasta el 30 de diciembre de 2015, descontando los tiempos en que existieron interrupciones.

Asimismo, la entidad condenada deberá tomar el IBC del demandante y verificar ante la respectiva Administradora de Fondos Pensionales, si existió diferencia entre los aportes pensionales que se debieron efectuar y los efectivamente realizados, por todo el tiempo en que el demandante desarrolló labores en la entidad (03 de diciembre de 2004 hasta 30 de diciembre de 2015), y en caso de ser así, cotizar al fondo la suma faltante en el porcentaje que le corresponda como empleador.

(…)

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia» (sic). 9. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos4: 9.1. Se acreditaron los elementos de la relación laboral, ya que el demandante: i) percibió un pago mensual por la prestación de sus servicios; ii) ejecutó las 4 Índice 43 de Samai de Tribunales y Juzgados. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno actividades de forma personal y bajo subordinación, en tanto, de las declaraciones se probó que fue él quien desarrolló funciones como instructor en electricidad y electrónica, tenía un coordinador académico que era quien le asignaba los programas de formación, el horario y el sitio de trabajo, que las actividades las desempeñó en las jornadas de 7:00 am a 1:00 pm, de 1:00 pm a 5:00 pm, y de 6:00 pm a 10:00 pm, y por requerimiento del Sena eventualmente los sábados, la entidad le suministraba los elementos de trabajo y tenía que portar un carné de identificación. 9.2.

En la entidad existían empleados de planta que realizaban las mismas funciones. 9.3. Las obligaciones pactadas consistían en desempeñar la labor de instructor, las cuales tenían que ser desarrolladas bajo el cumplimiento de órdenes y directrices del coordinador académico, en el horario asignado y de forma continua y permanente, lo que evidenció que el demandante no tuvo autonomía para el cumplimiento de las actividades y adicionalmente hacían parte del objeto misional de la entidad. 9.4.

Se desconoció la prohibición de permanencia prevista en el inciso 5 del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, ya que las partes suscribieron contratos de prestación de servicios de forma sucesiva y por aproximadamente 11 años lo que permitió evidenciar que las actividades contractuales no fueron ocasionales. 9.5. No era procedente devolver a la parte demandante los aportes a pensión pues tienen el carácter de parafiscales y según el criterio del Consejo de Estado son de obligatorio pago y recaudo, para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista.

En cuanto a los aportes a salud, estos fueron sufragados por el contratista y cubrió el riesgo para el cual fue dispuesto, por lo tanto, no se podía ordenar al patrono su pago ni el reintegro al contratista, criterio reafirmado en la sentencia de Unificación (SUJ-025-CE-S2-2021) de 9 de septiembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado5, lo mismo ocurrió con los aportes por riesgos laborales. 9.6.

En torno al reintegro de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, según la mencionada corporación este es un asunto tributario que desborda el objeto de la controversia laboral. 9.7. No había lugar a la compensación de vacaciones en dinero, por cuanto en el caso de los empleados de planta ello se presenta únicamente en las dos circunstancias previstas en el artículo 20 del Decreto 1045 de 1978 y comoquiera 5 Sentencia SUJ-025-CE-S2-202 de 9 de septiembre de 2021, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) 8 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno que la sentencia de manera alguna está dándole al demandante la investidura de empleado público, los supuestos de la norma no se cumplieron pues, Jesús Alberto Bustamante Quiceno no dejó de disfrutar las vacaciones por necesidades del servicio o interrupción de la vinculación, sino porque como contratista no tenía derecho a ese tipo de emolumento.

Lo anterior, no implicó el cambio de postura, sino que siempre se ha reconocido dentro de la indemnización las vacaciones como parte de las prestaciones, más no compensarlas en dinero. 9.8. Hubo una interrupción de 58 días que transcurrió desde el 16 de diciembre de 2014 hasta el 26 de marzo de 2015, lo que pudo acontecer por el periodo navideño y por el comienzo del año en el que por lo general existen dificultades presupuestales para contratar.

No obstante, entre el 3 de diciembre de 2004 y el 30 de abril de 2005 sí operó la prescripción, salvo en lo relativo a los aportes a pensión que son imprescriptibles. 9.9. No procede la condena costas al no hallarse probadas, de conformidad con el criterio objetivo valorativo aplicado por el Consejo de Estado. 1.4. El recurso de apelación 10.

El Sena interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente6: 10.1. Por regla general, las personas que ejercen la labor formativa técnica profesional en el Sena son «instructores considerados como empleados públicos, no docentes». En esa medida, los instructores realizaban actividades orientadas a promover el desarrollo regional en atención a los requerimientos de los sectores productivos, a los lineamientos de los programas de gobiernos locales y departamentales, y a las necesidades de inclusión social y lucha contra la pobreza.

En esa medida, no resultaba procedente aplicar la presunción de subordinación propia de la actividad docente y asimilarla a la función de los instructores del Sena, en el caso particular, pues su naturaleza es distinta y respecto de estos existe una regulación normativa específica en la materia. Con mayor razón, si, además, el demandante no se desempeñó como instructor durante todo el periodo contractual. 10.2.

La sentencia de primera instancia ordenó que para el pago de la condena se debía tener en cuenta el ingreso base de cotización sobre el salario devengado por un instructor de planta. Tal determinación no resultaba procedente, puesto que la fijación de los salarios de estos empleados dependía del grado en el cual hubiesen sido vinculados.

Además, los instructores cuentan con un «Sistema Salarial de Evaluación por Méritos para Instructores del SENA – SSEMI» el cual se estructura en un 6 Índice 47 de Samai de Tribunales y Juzgados. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno ordenamiento por grados de remuneración que atiende los méritos alcanzados en los siguientes factores: experiencia, evaluación del desempeño, producción técnico- pedagógica, educación y capacitación técnica y pedagógica.

En consecuencia, en caso de una eventual condena, el cálculo correspondiente debía realizarse con base en el valor de los contratos suscritos en cada vigencia, y no con fundamento en la asignación salarial de un instructor de planta. 10.3. Ante la carencia del personal de planta suficiente para cumplir las funciones a cargo de la institución se hizo necesario celebrar contratos de prestación de servicios.

Tal actuación está autorizada por la Ley 80 de 1993, que facultó a las entidades para usar este medio de vinculación de personal de manera excepcional, con el fin de garantizar la operatividad funcional que les es propia. 10.4. Las partes celebraron diferentes contratos de prestación de servicio con un plazo, objeto y honorarios previamente pactados de acuerdo con la necesidad del servicio para que este se prestara con plena autonomía técnica administrativa y de forma articulada con los lineamientos institucionales, y el desarrollo de las actividades de formación en los programa titulada y complementada brindados por la institución. 10.5.

No se demostró que existiera subordinación y, además, no era suficiente para encontrar acreditado el vínculo laboral, la imposición de un horario de trabajo, el ejercicio de actividades supervisadas y la elaboración de informes. Sobre el particular, la presentación de los informes a cargo del contratista era un deber enmarcado dentro de las obligaciones contractuales para que este pudiera obtener el pago de los honorarios, en la medida que se exija el cumplimiento a entera satisfacción de su gestión, lo cual tenía que ser verificado por el supervisor o coordinador del contrato, sin que con ello se desnaturalizara el contrato de prestación de servicios.

Tampoco se acreditó que debiera cumplir órdenes e instrucciones por parte de sus superiores, ni que se le hubiesen efectuado llamados de atención o se le impusieran memorandos. 10.6. Contrario a lo anterior, se demostró que los contratos de prestación de servicios se ejecutaron de acuerdo con las cláusulas pactadas y que las directrices impartidas se enmarcaron en el principio de coordinación que debía existir entre las partes para definir la forma de ejecución contractual.

De esta manera, la entidad pública estaba facultada para verificar el cumplimiento de las obligaciones a través de sus supervisores y garantizar la prevención de un eventual detrimento patrimonial. En consecuencia, tal situación no podía asimilarse a la existencia de subordinación. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 11. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto fue necesario el decreto de pruebas se corrió traslado para alegar7. 1.6. El Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto8. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13. Se circunscribe a establecer ¿si entre Jesús Alberto Bustamante Quiceno y el Sena se configuró una relación laboral? y si, en consecuencia, ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? y si ¿el reconocimiento de las prestaciones sociales se debe calcular con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 14. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 7 Según consta en el auto del 30 de julio de 2024, visible a índice 3 de Samai. 8 Según consta en el acta del 25 de noviembre de 2024, visible a índice 8 de Samai de Tribunal y Juzgados. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 15.

Por su parte, el Decreto 2209 de 19989 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 16. De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 17. La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 18.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. 9 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Se resalta]. 19. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)10 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización11, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 20.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»12 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 21.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno c. Un salario como retribución del servicio. 2.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 22. Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 23.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación13 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14». [se resalta]. 24.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 25. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

(sic) 26. Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 27. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 28.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».(sic) 29. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 30.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que demostrar que aun cuando la relación contractual se originó en las disposiciones contenidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esta situación en realidad encubría una relación laboral. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

En torno a los instructores del Sena 31. El Sena fue creado mediante el Decreto Ley 118 de 195716 y según el Decreto 164 del 6 de agosto de 195717 sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería. 32. Posteriormente, la Ley 119 de 199418 dispuso que el Sena sería un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en «cumplir la función 16 «Por el cual se decretan aumentos de salarios, se establece el subsidio familiar y se crea el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA». 17 «Por el cual se organiza el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones». 18 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 16 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Asimismo, los objetivos específicos de acuerdo con el componente misional son los siguientes: «Artículo 3. Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 2.

Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico». 33. Así, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad.

Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. 34. Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 199819, este grupo ocupacional «comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada».

Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de la planta, con la descripción de las siguientes funciones20: «ii. Propósito principal Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. iii.

Descripción de funciones esenciales 19 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena» 20 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es- co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno Instructor: 1.

Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4.

Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5. Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7.

Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo». 35. En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 10 de septiembre de 201421. Al respecto, la autoridad judicial señaló: «DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio.

Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional22 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló: Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 22 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz 18 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(…) No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación». [se resalta]. 36.

En efecto, en la medida en que esta entidad ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en la normativa aplicable, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 4 de la citada Ley 11923. Es decir que el contenido de los programas que ofrece el Sena está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 199224.

Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado25, que sobre su naturaleza, misión y funciones precisó: «La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”. 23 artículo 4o.

Funciones. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: […] 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. (se resalta). 24 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2026 del 16 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00089- 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones: i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994. ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y, iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.

Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]» [se resalta]. 37.

De esta manera el Consejo de Estado26 ha reconocido que la función prestada por el Sena a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de docencia. 38. Con todo, esta corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios.

En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar la existencia de la relación a efectos de declararla27. En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas»28 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte de las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.

De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica»29 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada. 2.3. Caso en concreto 39. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales 40. Se aportaron los siguientes documentos: 40.1.

Jesús Alberto Bustamante Quiceno celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el Sena, tal y como consta en los diferentes instrumentos jurídicos aportados, tales como certificados, actas de inicio y terminación y los contratos de prestación de servicios30: Contrato / orden de servicio Objeto Desde Hasta Interrupción en días hábiles 945 del 30 de diciembre de 2004 Prestación de servicios personales impartiendo 340 horas de formación profesional integral en los 30 de diciembre de 200431 30 de abril de 200532 - 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-23- 31-000-2012-00241-01(2525-14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123- 01 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20); entre otros. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001-23-33-000-2016-00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000- 23-42-000-2016-02481-01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 Índice 20 de Samai de Tribunales y Juzgados, expediente digital, archivo «6_ED_005ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) NroActua 20» y CD a folio 163 cuaderno principal. 31 Fecha de suscripción de la orden de servicio 32 En tanto, el plazo del contrato fue de 4 meses 21 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno bloques modulares de reparación radio y televisión. 209 del 4 de octubre de 2005 Prestación de servicios personales impartiendo 340 horas de formación profesional integral en los bloques modulares de reparación radio y televisión. 4 de octubre de 2005 19 de diciembre de 200533 111 000023 del 2 de enero de 2006 Prestación de servicios personales impartiendo 1020 horas de formación en los bloques modulares de electrónica. 2 de enero de 2006 2 de julio de 200634 8 0074 del 30 de junio de 2006 Prestación de servicios de formación integral, impartiendo 600 horas en el área de reparación de electrodomésticos. 30 de junio de 2006 26 de marzo de 200735 - 0043 de 2007 Prestación de servicios personales impartiendo formación profesional en el área de especialización electrónica en los bloques modulares de electrónica en el centro de atención en Bogotá. 22 de mayo de 2007 22 de agosto de 200736 36 0086 de 2007 Prestación de servicios personales impartiendo formación profesional en el área de especialización electrónica en los bloques modulares de electrónica en el centro de atención en Bogotá. 25 de abril de 2007 25 de diciembre de 200737 - 16 del 14 de mayo de 2007 prestación de servicios de formación profesional integral, impartiendo 520 horas en el área de reparación de electrodomésticos, de acuerdo a los horarios y cronogramas que se establezcan dentro de los programas que el Sena viene desarrollando en el Municipio de Soacha, la cual forma parte integrante del presente contrato. 14 de mayo de 2007 17 de diciembre de 2007 - 33 El plazo del contrato fue de 2.5 meses 34 El plazo del contrato fue de 6 meses 35 El plazo inicial del contrato fue de 6 meses y se adicionó por 2 meses a partir del 26 de enero de 2007 36 El plazo del contrato fue de 3 meses 37 El plazo del contrato fue de 8 meses 22 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno 0341 de 2007 Prestación de servicios personales impartiendo formación profesional en el área de especialización electrónica en los bloques modulares de electrónica en el centro de atención en Bogotá 28 de noviembre de 2007 28 de diciembre de 200738 - 0036 de 2008 Prestación de servicios de formación profesional integral, impartiendo 150 horas de acuerdo con el horario de cada grupo, en el programa de formación complementaria en los bloques modulares de electricidad y electrónica básica 15 de enero de 2008 15 de mayo de 200839 9 008 de 2008 Prestación de servicios de formación profesional integral impartiendo 420 horas para la formación titulada y complementaria en el área de reparación de electrodomésticos, instalaciones eléctricas domiciliarias, electricidad industrial 21 de enero de 2008 31 de julio de 2008 - 134 del 15 de julio de 2008 prestación de servicios de formación profesional integral, impartiendo 350 horas para la formación titulada y complementaria en el área de mantenimiento correctivo de monitores e impresoras y mantenimiento corrective de redes LAN, de acuerdo a los horarios y cronogramas que se establezcan dentro de los programas que el Sena viene desarrollando en el Centro Industrial y Desarrollo Empresarial. 15 de julio de 2008 15 de diciembre 200840 - 015 del 26 de enero de 2009 prestación de servicios de formación profesional integral impartiendo 600 horas para la formación titulada y complementaria en el área electricidad y electrónica de acuerdo a los horario y cronogramas que el Sena viene desarrollando 26 de enero de 2009 30 de junio de 2009 26 38 El plazo del contrato fue de 1 mes 39 El plazo del contrato fue de 4 meses 40 El plazo del contrato fue de 5 meses y 14 días 23 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno en el Centro Industrial y Desarrollo Empresarial para la vigencia 2009. 233 del 30 de junio de 2009 prestación de Servicios por periodos fijos para la formación profesional integral titulada y complementaria en el área de ELECTRICIDAD Y ELECTRONICA PARA LA FORMACIÓN COMPLEMENTARIA PRESENCIAL de acuerdo a los horarios y cronogramas que el Sena viene desarrollando en el Centro Industrial y Desarrollo Empresarial para la vigencia 2009. 30 de junio de 2009 16 de diciembre de 2009 - 130 del 19 de enero de 2010 prestación de servicios temporales para la formación profesional integral en el programa de Desplazados para el año 2010 para impartir Mil (1000) horas en el área de electricidad y electrónica de acuerdo a los horarios y cronogramas que el SENA viene desarrollando en el Centro Industrial y Desarrollo Empresarial para la vigencia del 2010 19 de enero de 2010 15 de diciembre de 2010 20 127 del 18 de enero de 2011 prestación de servicios personales y de apoyo, por periodos fijos para orientar procesos de formación por proyectos, Para atender el programa de atención a población en situación de Desplazamiento en el área de ELECTRICIDAD Y ELECTRÓNICA MANTENIMIENTO DE COMPUTADORES FORMACIÓN COMPLEMENTARIA del Industrial y Desarrollo Empresarial 18 de enero de 2011 30 de junio de 2011 22 465 del 8 de julio de 2011 prestación de servicios personales y de apoyo, por periodos fijos para orientar procesos de formación por proyectos, Para atender el programa de atención a 8 de julio de 2011 8 de diciembre de 201141 4 41 El plazo del contrato fue de 5 meses 24 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno población en situación de Desplazamiento en el área de ELECTRICIDAD Y ELECTRÓNICA MANTENIMIENTO DE COMPUTADORES de FORMACION COMPLEMENTARIA del Centro Industrial y Desarrollo Empresarial. 128 del 18 de enero de 2012 prestación de servicios personales y de apoyo para Orientar procesos de formación por proyectos durante el primer semestre de 2012, en el programa de atención a desplazados en formación Complementaria del centro en el desarrollo de las competencias para instalar redes internas de acuerdo con el diseño eléctrico, construir acometidas e instalar equipos de medida de energía eléctrica en baja tensión requeridas para el uso de instalaciones residenciales y comerciales en el área de influencia del Centro Industrial y Desarrollo Empresarial, de acuerdo a las necesidades, a la programación establecida y a los productos de formación pactados. 18 de enero de 2012 4 de julio de 201242 27 501 del 4 de julio de 2012 prestación de servicios personales y de apoyo para Orientar procesos de formación por proyectos durante el segundo semestre de 2012, en el programa de atención a desplazados en formación Complementaria del centre en el desarrollo de las competencias para instalar redes internas de acuerdo con el diseño eléctrico, construir acometidas e instalar equipos de medida de energía eléctrica en baja tensión requeridas para el uso de instalaciones 4 de julio de 2012 28 de diciembre de 2012 - 42 El plazo del contrato fue de 5 meses y 15 días 25 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno residenciales y comerciales en el área de influencia del Centro Industrial y Desarrollo Empresarial, de acuerdo a las necesidades, a la programación establecida y a los productos de formación pactados. 591 del 18 de enero de 2013 prestación de servicios personales y de apoyo para Orientar procesos de formación por proyectos durante el primer semestre de 2013, en el programa de atención a desplazados en formación Complementaria del centre en el desarrollo de las competencias para instalar redes internas de acuerdo con el diseño eléctrico, construir acometidas e instalar equipos de medida de energía eléctrica en baja tensión requeridas para el uso de instalaciones residenciales y comerciales en el área de influencia del Centro Industrial y Desarrollo Empresarial, de acuerdo a las necesidades, a la programación establecida y a los productos de formación pactados. 18 de enero de 2013 18 de diciembre de 201343 12 857 del 18 de enero de 2014 prestación de servicios personales y de apoyo para Orientar procesos de formación por proyectos durante vigencia de 2014, en el programa de atención a Desplazados de formación Complementaria del centre en el desarrollo de las competencias para instalar redes internes de acuerdo con el diseño eléctrico, construir acometidas e instalar equipos de medida de energía eléctrica en baja tensión requeridas para el uso de instalaciones residenciales y comerciales 18 de enero de 2014 13 de diciembre de 2014 19 43 El plazo del contrato fue de 11 meses 26 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno en el área de influencia del Centro Industrial y Desarrollo Empresarial, de acuerdo a las necesidades, a la programación establecida y a los productos de formación pactados. 1810 del 26 de marzo de 2015 Prestar con plena autonomía técnica y administrativa y de forma articulada con los lineamientos institucionales los servicios- profesionales y de apoyo para orientar procesos de formación por proyectos por periodos fijos durante la vigencia 2015.

Para atender la formación Complementaria Presencial; en la competencia implementar la estructura de la red de acuerdo con un diseño preestablecido a partir de normas técnicas internacionales, mejorar el funcionamiento de máquinas, y procesos, buscando su eficiencia y productividad, en el área de influencia del Centro, de acuerdo con las necesidades, con la programación establecida y con los productos de formación pactados 26 de marzo de 2015 15 de diciembre de 2015 44 69 40.2.

El 31 de octubre de 2018 Jesús Alberto Bustamante Quiceno solicitó al Sena el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella45. Petición, frente a la cual, afirmó el demandante, que la entidad territorial guardó silencio. 2.3.2. Testimoniales 41. En la audiencia de pruebas celebrada el 26 de octubre de 2023, se recibió la declaración de parte y los testimonios de Yenny Consuelo Pérez Morales y Luís 44 El plazo del contrato fue de 8 meses y 6 días, que según el cálculo seria hasta el 2 de diciembre de 2015.

No obstante, aunque en primera instancia se reconoció hasta el 30 de diciembre en el expediente obra el acta de liquidación del contrato del 15 de diciembre, por lo que será esta fecha la que se tendrá en cuenta. 45 Ibidem 27 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno Valentín Rosas Quiasua, de los cuales se extrae lo siguiente: 41.1.

Jesús Alberto Bustamante Quiceno empezó a trabajar para el Sena en junio de 2006 a diciembre de 2015. 41.2. Cumplió las actividades de instructor de electricidad y electrónica en formación titulada y complementaria. Para tal fin se regía por los parámetros, el programa de formación, el horario y el lugar de trabajo impuestos por la institución. 41.3.

Los horarios eran asignados por el coordinador, quien además le entregaba el programa. Entre sus coordinadores recuerda a Tatiana Velázquez, Nelson Gómez, Edna Gómez, Orlando de quien no recuerda el apellido. 41.4. Cuando dictaba formación titulada lo hacía en las sedes de la institución ubicadas en Soacha o en Sibaté de 7am a 1pm y la formación complementaria si era fuera de las sedes. 41.5.

Había un control del horario puesto que constantemente el personal de la entidad pasaba por los salones de clase y cuando la labor se cumplía por fuera de la institución, el personal se comunicaba al lugar en donde se dictaba la formación, por ejemplo, cuando asistía al batallón de comunicaciones Facatativá el enlace era el sargento que coordinaba los cursos, igual sucedía cuando era en la escuela de suboficiales. 41.6.

Debian portar un carné tanto en la sede como en el lugar a donde le correspondiera dictar la formación. 41.7. Había personal de planta que desarrollaba iguales funciones a las que le eran asignadas a él. 41.8. El Sena les proporcionaba los elementos necesarios para el desarrollo de la actividad como los instrumentos de medida, componentes para armar circuitos, y un computador. 41.9.

Aunque no hizo uso de los procedimientos para solicitar permisos, si existían, y en las reuniones periódicas se le hacían llamados de atención a las personas que se ausentaban sin solicitarlos. Era implícito que se debía solicitar permisos. 41.10. Además, debía apegarse al programa de formación y a los horarios impuestos. 41.11. Yenny Consuelo Pérez Morales conoció al demandante cuando ella ingresó como contratistas al servicio del Sena y el demandante trabajaba como instructor 28 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno para la Regional Cundinamarca, Centro de Desarrollo Industrial de Soacha.

Fueron compañeros de trabajo. Ella también demandó a la entidad para el reconocimiento de la relación laboral. 41.12. El demandante cumplía con un horario asignado por la coordinación y atendía formación de fichas de aprendizaje en la mañana, tarde, noche y fines de semana. 41.13. Estaba supeditado a las órdenes impartidas por los coordinadores académicos tanto en formación titulada, como en complementaria o en la modalidad a distancia. En esta labor estuvieron Sandra Tatiana Velásquez, Luis Orlando, Edna, Nelson. 41.14.

Los horarios de trabajo eran definidos con base en los cronogramas académicos y en las jornadas de la mañana, tarde o noche dependiendo de la programación de la coordinación, incluso los fines de semana. En la franja académica para formación titulada se desarrollaban entre las 7 am y las 12 m; de 1 pm a 6 pm; y de 6 a 10 pm. Los sábados dependía del curso complementario y era posible que se asignaran 8 horas. 41.15. había personal de planta que cumplía con iguales funciones a las ejercidas por el demandante. 41.16.

Jesús Alberto Bustamante Quiceno recibía instrucciones de la coordinación académica y de la supervisión de contratos. Entre ellas, ejecutar la formación, entregar calificaciones, y cumplir con los horarios. 41.17. No tuvo conocimiento de que el demandante se ausentara de su lugar de trabajo, pero como contratistas debían reportar al coordinador y solicitar el permiso con compensación de tiempo. 41.18.

Para ingresar a la institución requería de un carné y para dictar la clase portaba una bata de instructor que lo identificaba en tal calidad con la «i». Cada coordinación entregaba los elementos necesarios para impartir la formación. 41.19. Aunque ella ingresó como instructora en administrativo en salud y empresarial y él en el área de tecnología y electrónica, compartían en el aula múltiple de tecnología en el primer piso, y en los espacios de rotación para la ejecución y programación de formación de competencias en el edificio de las sedes Soacha y la campestre de Sibaté. En promedio se encontraban 2 veces a la semana. 41.20.

Algunos de los cursos complementarios se dictaban en las instalaciones los fines de semana cuando asistía la comunidad y otros eran los contratistas quienes 29 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno debían ir hasta donde estaba la comunidad o las empresas solicitantes.

En cuanto a la titulada siempre se llevaba a cabo en los centros de las sedes principales y anexas. Y En torno a los cursos de articulación con la media se dictaban en los colegios que tuviesen convenios con el Sena de Soacha. 41.21. Los contratos se celebraban de manera continua, salvo en el periodo de diciembre cuando no había formación y estos se terminaban, pero se celebraban cada año. Eran iniciados y liquidados por periodos de 10 u 11 meses. 41.22.

Luís Valentín Rosas Quiasua conoció al demandante porque fue su compañero de trabajo desde el año 2006 hasta el 2015. Demandó a la entidad por iguales hechos y el demandante es testigo en ese proceso. 41.23. Jesús Alberto Bustamante Quiceno cumplía horario en la mañana de 8 am a 12 m; en la tarde de 1 a 5 pm; y a veces en la noche de 6 a 10 pm.

Los sábados en la mañana o en la tarde dependiendo del requerimiento de la institución se les asignaban horas de formación. 41.24. Recibía instrucciones de la coordinación académica como por ejemplo a donde tenían que ir a dictar los cursos. Entre ellos estaba Tatiana Gonzales, Emilse, Edna Gómez. 41.25. No está seguro, pero cree que en área en el que se desempeñaba el demandante había una instructora de planta. 41.26.

La institución le suministraba las fichas de trabajo. En la formación titulada el Sena les entregaba los elementos de trabajo y si era complementaria se los solicitaban a los aprendices. 41.27. Tanto en las instalaciones de la institución como en los sitios a donde eran enviados a dictar formación era obligatorio portar el carné. 41.28.

Laboraban en la misma edificación, pero eran de áreas diferentes pues él era instructor en gastronomía y el demandante de electricidad tanto en formación titulada como en complementaria. 41.29. No tiene conocimiento de que la contratación se realizaba por la falta de personal o por cumplimiento de metas, pero a ellos les exigían el cumplimiento de estas. 41.30.

El Sena a través de su personal le entregaba el listado de los aprendices, las 30 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno localidades a donde tenía que asistir para realizar las labores. Debian pasar la cuenta de cobro a la coordinación con el visto bueno del supervisor. 41.31.

Los contratos los realizaban por 6 meses con adición o por 11 meses, dependía de las necesidades de la entidad. 41.32. No le reconocieron vacaciones. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 42. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Jesús Alberto Bustamante Quiceno y el Sena. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio 43. De acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, se advierte que Jesús Alberto Bustamante Quiceno prestó sus servicios al Sena, vinculado por medio de contratos que suscribió con la entidad, con el fin de desempeñarse como instructor en el área de electricidad y electrónica entre el 30 de diciembre de 2004 y el 15 de diciembre de 2015. 44.

Luego, está claro que debió prestar sus servicios de forma personal y en atención a sus calidades y estudios profesionales pues, de dichos contratos y de las pruebas testimoniales recibidas en el proceso se observa que fue contratado para prestar «servicios personales» como instructor y las obligaciones contractuales realizadas eran afines a sus competencias en áreas específicas de electricidad y electrónica, así como, en atención a su idoneidad, capacidad y experiencia laboral según se determinó en las consideraciones de los contratos que aluden: «el (la) CONTRATISTA está en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y demostró la idoneidad y experiencia directamente relacionada requerida». 45.

Además, no existía la posibilidad de que otra persona pudiera cumplir con esta labor tal y como se extrae de la cláusula incluida en todos los contratos en la que se manifestó que el contratista no podría cederlos sin autorización previa y expresa del contratante, lo que no se probó o alegó que hubiese ocurrido; de lo que se sigue que era él y no otra persona quien debía ejecutar las obligaciones pactadas. 31 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno 2.4.1.2.

Remuneración 46. Jesús Alberto Bustamante Quiceno percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia de los contratos de prestación de servicios que suscribió con el Sena, en los que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 47. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinador académico) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del Sena. 48.

Precisamente los testimonios y el contenido de los contratos dan cuenta que el empleador impuso las condiciones de ejecución de la labor para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia, pues Jesús Alberto Bustamante Quiceno, además de los señalado anteriormente, no podía delegar sus labores de instructor en otra persona, las tareas que desarrollaba debían realizarse de forma continua y no podía ausentarse libremente de su lugar de trabajo. 49.

En este punto, la Sala precisa que, tal y como lo indicaron los instrumentos jurídicos suscritos, la contratación de los servicios profesionales del demandante se realizó ante la carencia de personal de planta que atendiera los diferentes grupos de formación y la oferta educativa; así como, por su perfil profesional, tal como quedó establecido en el acápite anterior. 50.

De los testimonios y la declaración de parte también se advierte que los horarios de los cursos de formación y la programación eran asignados por el coordinador académico; que cada programa de formación tenía unos contenidos preestablecidos por la institución y diseños curriculares específicos para cada área exigibles a todos los instructores independientemente del tipo de vinculación pues, había personal de planta que ejecutaba iguales obligaciones; la labor se desarrollaba en las instalaciones del Sena, sedes de Soacha y Sibaté, o, en caso de formación complementaria en el lugar dispuesto para ello, pero por instrucción 32 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno de la entidad. 51.

Asimismo, el Sena le suministraba los elementos o herramientas de trabajo, tales como instrumentos de medida, computador y la bata que debía portar para impartir la formación. Además, debía portar el carné que lo identificaba con la «i» de instructor. En general, que para la ejecución de las obligaciones pactadas y para impartir formación se debían seguir los principios o lineamientos fijados por la institución. 52.

Así pues, las manifestaciones realizadas en la audiencia de pruebas dejan ver que la actividad desplegada por Jesús Alberto Bustamante Quiceno se realizó de conformidad con las orientaciones emanadas del centro educativo, y no bajo su propia dirección y gobierno. 53. Esto se advierte luego de analizadas las funciones realizadas por el demandante, en las que se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad demandada de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante como instructor, pues la labor se desarrolló por espacio de 11 años. 54.

Lo expuesto se fundamenta en que Jesús Alberto Bustamante Quiceno se comprometió, entre otras, a realizar actividades propias del empleo de instructor tales como: «Preparar, orientar, desarrollar, apoyar y evaluar procesos de aprendizaje en cualquiera de las estrategias de respuesta institucional para los diferentes grupos poblacionales objeto de Formación Profesional Integral. 6.) Evaluar el proceso de aprendizaje, las estrategias pedagógicas, el medio ambiente educativo, el rendimiento académico de los alumnos y diligenciar oportunamente los formatos correspondientes. 7.) Participar en el desarrollo de innovaciones pedagógicas y del área específica en que se desempeñe, mediante proyectos de investigación, en concordancia con las exigencias del desarrollo sostenible. 8.) Formular, ejecutar y evaluar diagnósticos que conlleven a la actualización y creación de diseños, planes, programas, procesos y productos propios de las actividades del Centro de Formación, acordes con su especialidad y área de desempeño, y según las necesidades del entorno. 9.) Colaborar en el diseño y ejecución de programas de actualización de instructores del SENA y de otras entidades, en aspectos pedagógicos y de la especialidad en que imparte Formación Profesional.

(…) 11.) Capacitar y asistir técnica, empresarial y organizativamente a las comunidades, formas asociativas y empresas en sus proyectos de desarrollo socio empresarial de acuerdo con la especialidad en que imparte Formación Profesional. (…) Participar en la concertación y coordinación interinstitucional para la ejecución de proyectos de desarrollo y acciones de Formación Profesional Integral, proyectos de desarrollo sectorial, regional, municipal y veredal. 14.) Participar en procesos de promoción de los programas de Formación Profesional Integral, servicios y actividades de Divulgación 33 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno Tecnológica, programados por el Centro de Formación. 15.) Participar en las labores de montaje y puesta en marcha de equipos y maquinaria utilizados en la Formación Profesional Integral, si es del caso. 16.) Coadyuvar en el proceso de ingreso e inducción de alumnos. (…) 20.) Participar en los comités de evaluación, asistir puntualmente a las clases programadas (…). 22.) Participar activamente en las actividades de formación programadas por el Centro en el área cultural, deportiva, recreativa, dirigidas a los alumnos y en los programas de carácter preventivo que ameriten de su apoya y asesoría, adicionalmente en actividades de bienestar dirigidas a los alumnos y funcionarios»46 [se resalta] 55.

Asimismo, se obligó a: «Participar activamente en los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar integralidad en la orientación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e items que alimentarán lo bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras. 5.

Participar en la programación y ejecución del proceso d inducción de aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a la inducción. Reportar en el sistema Sofia Plus en un plazo máximo de 3 días, de acuerdo con la dinámica del Sistema todas las actividades que de acuerdo con los procesos son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como: - Registro de los juicios evaluativos. - Creación de rutas y asociación de aprendices - Registro de juicios evaluativos del reconocimiento de aprendizajes previos.

Comunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías de aprendices y hallazgos en el registro de la información 5. El Coordinador Académico podrá designarlo como gestor de proyecto para apoyar la programación y seguimiento de la formación por proyecto o conjunto de proyectos por redes tecnológicas que inconsistencias, novedades de garanticen la integralidad en la ejecución del proceso de aprendizaje (…) 12.

Realizar semanalmente el registro en el Aplicativo Sofia Plus, las novedades académicas de cada estudiante, como requisito para la autorización del pago del periodo correspondiente (…) 17. Participar en las convocatorias de formación pedagógicas que el centro establezca, así como formación de TIC'S, en mejora de las competencias de las nuevas tecnologías Asistir de manera obligatoria a los llamados efectuados por la Entidad, con el objeto de recibir capacitación, actualización en formación. 18.

Implementación y ejecución del Proyecto Formativo, de acuerdo con lo diseñado en el Aplicativo SOFIA. (…) 21. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje, programas vigentes y proyectos de formación definidos. (…) 24. Apoyar procesos de formación en las diferentes modalidades, según las metas contempladas en la planeación y metas de gestión respectiva y previo acuerdo con la coordinación de formación profesional y el coordinador del área respetiva (…) Las demás que le sean asignadas de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño»47 [se resalta]. 56.

Los anteriores deberes ponen en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente pues, estas tienen relación de correspondencia con el 46 Contrato 0036 de 2008. 47 Contrato 857 de 2014 34 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno ejercicio del poder subordinante por parte del empleador, en la medida en que debía seguir las directrices de la entidad, ya fuera las contenidas en los reglamentos y manuales vigentes o las instrucciones entregadas por sus superiores [coordinador académico], según lo prestablecido en los programas y proyectos de formación definidos y el calendario institucional. 57.

Además, debía asistir de forma obligatoria cuando la entidad lo requiriera para recibir capacitaciones, participar en el desarrollo de actividades como el diseño curricular, cumplir los procesos de formación en las diferentes modalidades según las metas institucionales y registrar sus actividades en la plataforma dispuesta por el Sena y en los plazos definidos por este. 58.

Se observó, además, que en la cláusula de vigilancia administrativa se dispuso que el supervisor debía verificar que el contratista cumpliera con las actividades programadas y las clases, evaluar el rendimiento y calidad de la formación impartida y «[s]upervisar continuamente en las aulas el desempeño, asistencia, calidad, trato y demás factores que considere relevantes y que contribuyen al mejoramiento continuo de la calidad de la formación profesional»48, lo que no se enmarca en una simple coordinación de las actividades contratadas, sino una constante subordinación. 59.

Por todo lo anterior, resulta evidente que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, en el entendido de que permitió el cumplimiento de la misión encomendada al Sena, pues es claro que a través de las actividades contratadas aportó al desarrollo de las funciones atribuidas a la institución. 60. Al respecto, se advierte que la misión del Sena es la de «intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país», función que cumple en desarrollo de su actividad y que guarda similitud con las labores desempeñadas por el demandante, es decir, este ejecutó tareas que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad, como instructor, pues la función formadora es de carácter permanente. 61.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de instructor o formador al servicio del Sena, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 62. Se resalta que, en efecto, como lo expuso la demandada en el recurso de apelación, el horario es apenas un indicio de la subordinación, no obstante, en cada 48 Contrato 74 del 30 de junio de 2006 35 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno caso deben analizarse las particularidades en que el servicio se prestó para determinar si aun cuando se acreditó el cumplimiento de este, ello es constitutivo o no del ejercicio del poder subordinante del empleador.

En el sub judice, los declarantes manifestaron el cumplimiento de este por parte de Jesús Alberto Bustamante Quiceno y aunque no se aportó ningún otro elemento de prueba que corroborara tales afirmaciones, ello no enerva las consideraciones expuestas hasta ahora, relativas a la falta de autonomía e independencia en que este ejecutó su labor. 63.

Aunado a que, los sucesivos contratos dan cuenta de la vocación de permanencia en el servicio, sin que se denote excepcionalidad y transitoriedad, contrario a ello ejecutó actividades misionales o del giro ordinario de la entidad en cumplimiento de funciones del cargo de instructor que hace parte de la planta de personal del Sena. 64.

Ahora bien, la demandada también señaló que «no se puede dar aplicación a la presunción de subordinación en actividad docentes y asemejarla con los instructores del SENA». Sobre el particular, tal como se expuso en el marco normativo y como lo ha reconocido esta corporación de forma pacífica y reiterada, el Sena tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional, certificando a los estudiantes que culminan los programas y cursos que ofrece.

Por su parte, la normativa aplicable define la educación como el conjunto de procesos especializados encaminados a la obtención de certificados, títulos o grados, e indica que el cargo de instructor implica la coordinación y ejecución de actividades académicas. 65. De conformidad con lo anterior, la labor de los instructores se orienta a brindar formación integral, profesional y laboral dentro de un sistema de educación no formal, lo que no desconoce su calidad de labor educativa, y cuya regulación corresponde a las disposiciones del servicio público de educación. En todo caso, lo que se observa en el presente asunto es que las actividades desarrolladas por el demandante se ejecutaron bajo condiciones que reflejan subordinación, en tanto debió atender los parámetros y directrices institucionales fijados por el Sena, lo que tuvo fundamento en el análisis de los contratos de prestación de servicios de los que es posible analizar la naturaleza de las obligaciones contractuales y de las cuales se advirtió la falta de autonomía para su ejecución. 66.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en 36 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»49. 67.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»50. 68.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Sena, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de un esquema formativo, la sujeción a directrices del coordinador académico de las que se resalta el ejercicio del ius variandi al establecerle responsabilidades particulares en cuanto a los programas de formación de acuerdo con las necesidades del servicio, la evaluación de los aprendices, y la ejecución de actividades curriculares, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del demandante y lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 69.

Ahora bien, la Sala echa de menos que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio formativo, por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad por espacio de 11 años. 70.

Asimismo, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»51, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 71.

Es incuestionable entonces, el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se realizó de forma autónoma e independiente como corresponde a una relación 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 50 Ibidem. 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 37 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una en la que las funciones se ejercieron bajo los condicionamientos fijados por los jefes de área, lo que la asimila a una de carácter laboral, en la que se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad. 72.

Así las cosas, se encuentran demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral y por tanto de su existencia para los periodos comprendidos entre el 30 de diciembre de 2004 y el 15 de diciembre de 2015, afirmación que se desprende de los testimonios y de los contratos de prestación de servicios. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 73.

Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 74. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la 38 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 75. Esta decisión fue aclarada en auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 76.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales». [Se resalta]. 77.

Así las cosas, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»52. 78.

En consideración con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento de la relación laboral fue presentada ante la entidad demandada el 31 de octubre de 2018, y que existió una interrupción injustificada superior a 30 días hábiles entre los lapsos en que se declaró la existencia de una relación laboral, 52 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 39 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno ello implicó la solución de continuidad en la prestación del servicio y la exigencia de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes; por lo que se determinará que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho antes del 13 de diciembre de 2014.

Lo anterior, según se observa del cuadro visible en el párrafo 40.1. 79. Es así como, la interrupción que implica el acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva es aquella que se presenta entre los contratos 857 y 1810 pues el primero terminó el 13 de diciembre de 2014 y el segundo inició el 26 de marzo de 2015, plazo que excede los 30 días hábiles, sin que se haya alegado alguna razón que justifique tal interrupción. Incluso, pese a descontar el periodo de vacaciones que transcurrió entre diciembre y enero del lapso de interrupción se superó el periodo previsto como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos.

En tal sentido, y ante tal interrupción, la oportunidad para que el demandante presentara la reclamación venció el 13 de diciembre de 2017, sin que ello ocurriera. 80. Valga precisar que no es necesario pronunciarse sobre las interrupciones anteriores pues en todo caso superaron la exigencia de los 3 años con los que contaba el demandante para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones correspondientes. 81.

Ahora bien, el a quo señaló que la interrupción que operó entre los contratos 857 y 1810 estaba justificada tanto por el periodo vacacional como por las dificultades presupuestales para contratar al inicio del año, sin embargo, tal y como se precisó aun descontando los 15 días hábiles de las vacaciones se superó el termino y las dificultades presupuestales no se demostraron ni se alegaron en el proceso, por lo que no le corresponde a la autoridad judicial inferirlas, máxime si, aunque se considerado que el periodo de 30 días hábiles no es una camisa de fuerza, es un indicador temporal adecuado de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que, existan los elementos de juicio dentro del plenario que lleven a esta Sala a determinar lo contrario. 82.

Así pues, se modificará el ordinal 3° y 4° de la sentencia del 25 de enero de 2024 que declaró la prescripción de los derechos en litigio «por el periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 2004 a 30 de abril de 2005» para en su lugar, señalar que acaeció el fenómeno respecto de las prestaciones sociales a que tenía derecho anteriores al 13 de diciembre de 2014. 40 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 83. Por lo anterior, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollara iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 84.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales53 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas54. 85.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, correspondería reconocer que la labor desempeñada por Jesús Alberto Bustamante Quiceno debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. 86.

Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendría que reconocer el reajuste salarial, esto es, las diferencias entre lo devengado por un empleado de planta y lo percibido por concepto de honorarios. Al respecto, es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia55 que «el 53 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 54 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 41 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 87.

Esto, en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales56.

Con fundamento en ello, esta Sala ha señalado que, en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones respecto de un empleado que ejecutara iguales funciones en la entidad. 88.

Lo explicado con anterioridad, es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a la cuales tendría derecho Jesús Alberto Bustamante Quiceno y para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC). 89. Sin embargo, y pese a que fue objeto de pronunciamiento en el recurso de apelación pues la entidad adujo que no era procedente tal reconocimiento con base en el salario de un empleado de planta puesto que la fijación de este dependía del grado en el cual el instructor se hubiese vinculado, lo cierto es que el a quo no ordenó tener en cuenta la asignación de un empleado de planta, comoquiera que, en la resolutiva, estableció que la entidad demandada debía reconocer las prestaciones de la siguiente manera: «tomando como base el monto de los honorarios pactados por el periodo comprendido entre el 04 de octubre de 2005 hasta el 30 de diciembre de 2015, descontando los tiempos en que existieron interrupciones.

Asimismo, la entidad condenada deberá tomar el IBC del demandante y verificar ante la respectiva Administradora de Fondos Pensionales, si existió diferencia entre los aportes pensionales que se debieron efectuar y los efectivamente realizados, por todo el tiempo en que el demandante desarrolló labores en la entidad (03 de diciembre de 2004 hasta 30 de diciembre de 2015), y en caso de ser así, cotizar al fondo la suma faltante en el porcentaje que le corresponda como empleador» (sic). 90.

Es decir, ordenó el pago de las prestaciones sociales tomando como base los honorarios. 56 Artículo 53 de la Constitución Política. 42 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno 91. No obstante, en este punto encuentra la Sala necesario modificar los ordinales 2°, 3° y 4° de la sentencia de primera instancia en lo referente a los extremos temporales del reconocimiento, en cuanto a que la existencia de la relación laboral se acreditó entre el 30 de diciembre de 2004 y el 15 de diciembre de 2015, de acuerdo con el material probatorio, entre ellos, los contratos aportados al proceso.

Por iguales razones el periodo respecto del cual se existieron las prestaciones a que tenía derecho el demandante, en virtud de la prescripción, corresponde al transcurrido entre el 30 de diciembre de 2004 y el 13 de diciembre de 2014, siendo el que corrió desde el 26 de marzo de 2015 hasta el 15 de diciembre de 2015 el que se deberá tener en cuenta para pagar las prestaciones sociales de orden legal que no se extinguieron. 92.

En este punto, valga aclarar que, tal y como fue objeto de unificación por esta corporación57 el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho y no indemnizatorio. 93.

Asimismo, se aclara que si bien hay unos periodos que se superponen a otros, lo cierto es que únicamente habrá lugar a un solo reconocimiento por estos tiempos. No obstante, comoquiera que se declaró la prescripción de los derechos prestacionales causados entre el 30 de diciembre de 2004 y el 13 de diciembre de 2014, periodo en el que no hubo la concurrencia de tiempos laborados por diferentes contratos, tal aclaración solo se tendrá en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC), a efectos de no desconocer la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política en cuanto a que «(n)adie podrá ( ) recibir: más de una asignación que provenga del tesoro público». 2.4.

Costas 94. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 57 Sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE- SUJ2-005-16, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 43 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno 95.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 96. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma58. 97.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 98. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 99. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que existió una relación laboral entre Jesús Alberto Bustamante Quiceno y el Sena entre el 30 de diciembre de 2004 y el 15 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones y, en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal a que haya lugar para lo cual la entidad tomará como referente los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

Sin embargo, las prestaciones a que tiene derecho en virtud de la prestación de sus servicios en el periodo comprendido entre el 30 de diciembre de 2004 y el 13 de diciembre de 2014 se extinguieron en virtud de la prescripción, pero será tenido en cuenta para efectos pensionales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 58 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 44 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno FALLA Primero. Modificar los ordinales 2°, 3 y 4° de la sentencia proferida el 25 de enero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Jesús Alberto Bustamante Quiceno contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone: Segundo. Reconocer la existencia de una relación laboral entre Jesús Alberto Bustamante Quiceno y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) en el periodo comprendido entre el 30 de diciembre de 2004 y el 15 de diciembre de 2015.

Tercero. Condenar a título de restablecimiento del derecho, al Sena, a reconocer y pagar a Jesús Alberto Bustamante Quiceno las prestaciones sociales de orden legal, incluidas las cesantías y los intereses a las cesantías que debió recibir y que por la irregular vinculación no fueron pagadas; tomando como base el monto de los honorarios pactados por el periodo comprendido entre el 26 de marzo de 2015 hasta el 15 de diciembre de 2015.

Asimismo, la entidad condenada deberá tomar el IBC del demandante y verificar ante la respectiva Administradora de Fondos Pensionales, si existió diferencia entre los aportes pensionales que se debieron efectuar y los efectivamente realizados, por todo el tiempo en que el demandante desarrolló labores en la entidad (30 de diciembre de 2004 hasta 15 de diciembre de 2015), y en caso de ser así, cotizar al fondo la suma faltante en el porcentaje que le corresponda como empleador.

Cuarto. Declarar probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestaciones sociales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos entre Jesús Alberto Bustamante Quiceno y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), causadas entre 30 de diciembre de 2004 y el 13 de diciembre de 2014, excepto en lo relacionado con los tiempos y aportes al sistema general de seguridad social en pensiones.

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Cuarto. No condenar en costas en esta instancia. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. 45 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00501-01 (3337-2024) Demandante: Jesús Alberto Bustamante Quiceno Sexto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000- 2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG