Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., seis (06) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), y Administradora colombiana de pensiones (Colpensiones) Tema: pensión de jubilación docente, Ley 33 de 1985.
Subtema 1: Docente vinculado después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Luis Carlos Montilla Soto solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Sin embargo, la entidad demandada negó su solicitud al considerar que no cumplía con los requisitos para acceder a la prestación social requerida. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Luis Carlos Montilla Soto, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se enuncian. 2.1.1. Pretensiones 2. El demandante solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones 200.13.3-1815 del 15 de marzo de 2019 y 200.13.3.2989 del 31 de mayo de 2019 expedidas por el secretario de educación municipal de Palmira (Valle del Cauca), por medio de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme lo establecido en la Ley 100 de 1993. 3.
Como restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la entidad demandada a: (i) reconocer y pagar la pensión de vejez de manera retroactiva desde el 16 de febrero de 2006, (ii) reconocer y pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, (iii) pagar de forma actualizada las sumas adeudadas conforme al IPC certificado por el DANE, según lo dispuesto en el artículo 1 Índice 53 de SAMAI.
Expediente 76001233300020190077400. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 187 del CPACA, (iv) pagar las costas y agencias en derecho que se generen en el proceso y (v) dar cumplimiento al fallo en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.1.2.
Hechos 4. La Sala sintetiza los principales hechos del caso de la siguiente manera: 1) El demandante nació el 16 de febrero de 1951 y señaló que realizó las siguientes cotizaciones al Sistema General de Pensiones: INICIO FINAL ENTIDAD FONDO DE PENSIONES DÍAS SEMANAS 30/08/1973 12/01/1974 OFIMUEBLES SA ISS 136 19,4285714 28/05/1974 10/09/1974 IMELPA ISS 106 15,1428571 10/02/1975 21/04/1982 RAMA JUDICIAL CAJANAL 2628 375,428571 06/04/1983 08/02/1991 MUNICIPIO DE PALMIRA ISS 2866 409,428571 23/06/1994 30/12/1994 MUNICIPIO DE PALMIRA ISS 191 27,2857143 03/08/2000 16/04/2001 CONTRALORIA MUNICIPAL DE PALMIRA ISS 257 36,7142857 04/07/2003 21/07/2003 MUNICIPIO DE PALMIRA ISS 18 2,57142857 06/08/2003 30/08/2003 MUNICIPIO DE PALMIRA ISS 25 3,57142857 08/01/2004 13/04/2009 SECRETARIA DE EDUACION DE PALMIRA FOMAG 1923 274,714286 TOTALES 8150 1164,28571 2) El 28 de mayo de 20182 solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal de Palmira, el reconocimiento y pago de su pensión de vejez según lo establecido en la Ley 100 de 1993. 3) El secretario de educación de Palmira, mediante Resolución 200.13.3 -1815 del 15 de marzo de 2019, le negó la solicitud pensional al considerar que no cumplía con el mínimo de semanas cotizadas, pues solo acreditó 1.104 de las 1.150 exigidas en la norma precitada. 4) El 4 de abril de 2019 presentó recurso de reposición en subsidio de apelación contra la decisión anterior, sin embargo el secretario de educación municipal de Palmira, a través de Resolución 200.13.3.2989 del 31 de mayo de 2019, resolvió no reponer el acto administrativo recurrido e indicar que no procedía recurso alguna contra esa determinación. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación 5. El demandante citó como normas violadas las siguientes: los artículos 2, 4, 13, 16, 43, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 100 de 1993, 797 de 2003 y 812 de 2003; el Decreto 758 de 2009 y las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU-062 de 2010, SU-769 de 2014 y T-090 de 2018 proferidas por la Corte Constitucional. 6.
En el concepto de violación argumentó lo siguiente: 7. Al negar el reconocimiento pensional solicitado, la parte demandada vulneró las normas citadas, por cuanto desconoció que cumplía con la totalidad de los requisitos exigidos por la Ley 812 de 2003, en concordancia con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para poder acceder a la prestación social requerida. 8.
La entidad demandada no contabilizó la totalidad de los períodos que cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a través de distintas administradoras. A 2 En la demanda el demandante indicó que presentó la petición administrativa el 16 de enero de 2009, sin embargo, verificado el acervo probatorio del proceso, se evidenció que según la Resolución No. 200.13.3 -1815 del 15 de marzo de 2019, la solicitud fue presentada el 28 de mayo de 2018.
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 pesar de haber acreditado 1.164 semanas cotizadas, estas no fueron reconocidas al expedir los actos administrativos deprecados. 9.
Es beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tenía 43 años de edad y había cotizado 819,4 semanas. En virtud de ello, puede retornar del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin perder los beneficios del régimen de transición, conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU-062 de 2010 y T- 090 de 2018. 10.
Cumple con las condiciones establecidas en el parágrafo 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, lo que le permite acogerse a la prolongación del régimen de transición pensional hasta el 31 de diciembre de 2014. Esto, debido a que acreditó más de 750 semanas cotizadas antes del 29 de julio de 2005, cumpliendo así con el requisito temporal exigido por la norma. 11.
De acuerdo con el principio de favorabilidad constitucional, le asiste el derecho a que la pensión le sea reconocida conforme la norma más favorable. Asimismo, tiene el derecho al reconocimiento retroactivo de la pensión desde el 16 de febrero de 2006, fecha en la que cumplió con los requisitos exigidos para su acceso. 12. Presentó la solicitud de reconocimiento pensional el 16 de enero de 2009 y la entidad demandada solo respondió hasta el 15 de marzo de 2019, más de 10 años después. En consecuencia, tiene derecho al pago de intereses moratorios desde el 16 de mayo de 2009, fecha en la que se cumplió el plazo de cuatro meses para obtener una respuesta, según lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia 22531 del 1 de diciembre de 2004 expedida por la Corte Suprema de Justicia. 2.2.
Contestación de la demanda 13. El Fomag3 se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que, según la historia laboral del demandante, este se vinculó como docente en propiedad en 2004, después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, sus derechos pensionales están regulados por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y no le es aplicable lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, lo que implica que no tiene derecho a la pensión de jubilación bajo los parámetros del artículo 7 de dicha ley.
En consecuencia, solicitó ser desvinculado del trámite judicial, señalando que la entidad competente para reconocer la pensión reclamada bajo el Régimen de Prima Media es la Administradora Colombiana de Pensiones4, conforme a lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 14. Como excepciones, presentó las de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no es la llamada a responder por las pretensiones formuladas, (ii) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, toda vez que no ha vulnerado los derecho laborales del demandante y (iii) genérica, refiriéndose a que se declare cualquiera que resultara probada en el proceso. 3 Índice 21 de SAMAI.
Expediente 76001233300020190077400. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 4 En adelante Colpensiones. Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 15. Colpensiones5 contestó la demanda en el sentido de solicitar que se negaran las pretensiones del medio de control y se condenara en costas a la parte demandante6 de acuerdo con las razones que se exponen a continuación: 16.
El demandante se vinculó al servicio docente el 8 de enero de 2004, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto el régimen pensional aplicable es el de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción de la edad de pensión que será de 57 años para hombres y mujeres. 17. El nominador del demandante es la Secretaría de Educación Municipal de Palmira y la entidad a la que se encuentra afiliado es el FOMAG, por consiguiente, es esta última quien debe determinar cuál es el régimen pensional aplicable y si tiene derecho o no la pensión pretendida.
En ese sentido, Colpensiones carece de legitimación en la causa por pasiva. 18. Dado que el demandante estuvo afiliado al Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones, el FOMAG tiene derecho a repetir contra Colpensiones para solicitar la devolución de los aportes que efectuó a fin de garantizar el pago de la prestación social requerida. 19.
Los aportes que realizó el demandante a Colpensiones no fueron efectuados en calidad de docente, por lo tanto no se pueden acumular con los tiempos cotizados en el FOMAG, ya que la Ley 71 de 1988 solo se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y es necesario cumplir con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, para el caso de los docentes, los establecidos en la Ley 812 de 2013 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 20.
No hay lugar a la «compatibilidad pensional», porque el demandante se encuentra afiliado al FOMAG, y es este fondo la entidad encargada de reconocer la pensión y ante el régimen de prima media administrado por Colpensiones no efectuó aportes como docente. 21. Presentó como excepciones las de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, por los motivos anteriormente expuestos, (ii) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, toda vez que según las normas aplicables y las pruebas del proceso, al demandante no le asiste el derecho a una pensión bajo Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, 100 de 1993 y 797 de 2003, (iii) prescripción de las mesadas pensionales eventualmente reconocidas, (iv) innominada, refiriéndose a cualquiera que resultara probada en el proceso y (v) buena fe, en relación con la actuación de Colpensiones en el proceso. 2.3.
Sentencia de primera instancia 22. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 31 de mayo de 20237 resolvió negar a las pretensiones de la demanda8 y condenar en costas a la parte demandante, con sustento en los siguientes argumentos: 5 Colpensiones fue vinculado al proceso mediante auto del 18 de agosto de 20225 proferido por el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 6 Índice 40 de SAMAI.
Expediente 76001233300020190077400. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 7 Índice 54 de SAMAI. Expediente 76001233300020190077400. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 8 “PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Luis Carlos Montilla Soto en contra de la Nación – MINEDUCACIÓN – FOMAG y otros, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO. - Condenar a la parte vencida en el proceso al pago de las costas de esta instancia, siempre que aparezcan causadas y en la medida de su comprobación, las que deberán ser liquidadas por la Secretaría de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del CGP. Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 a) El demandante se vinculó como docente el 8 de enero de 2004, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), por lo tanto, debe acogerse a las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
En consecuencia, no le es aplicable la Ley 71 de 1988, que permite la pensión por aportes, sino el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993. b) El demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que al momento de la entrada su entrada en vigencia tenía más de 40 años. Además, tras analizar su historial laboral, se encontró que acreditó más de 20 años de cotización en el sector público, por lo tanto le es aplicable la Ley 33 de 1985. c) Se encuentra demostrado que el demandante cumplió 55 años de edad el 16 de enero de 1951 y acreditó 20 años de servicios al sector público, en consecuencia, cumplió con los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985 para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación correspondiente al 75% del salario promedio empleado para liquidar los aportes en su último año de servicios. d) Al cumplir los requisitos para acceder a la pensión bajo la Ley 33 de 1985, el demandante debió dirigir su solicitud a Colpensiones y no al FOMAG, ya que en Colpensiones fue donde realizó la mayor cantidad de aportes. e) El demandante no demostró haber agotado la vía administrativa ante Colpensiones, por tal razón no es posible emitir una orden a su favor, dado que dicha entidad no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre su solicitud de pensión en sede administrativa y los actos administrativos demandados fueron expedidos por la Secretaría de Educación del Municipio de Palmira. 2.4.
Recurso de apelación 23. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que en su lugar se concedieran las pretensiones de la demanda, por los siguientes motivos9: a) Cumple con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, al haber acreditado más de 20 años de servicio público.
Adicionalmente, también reúne las condiciones establecidas en la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, siendo este último el más favorable a sus intereses. b) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en un error al considerar que Colpensiones debía reconocer la pensión, puesto que al momento de su retiro estaba afiliado era al FOMAG, razón por la cual la entidad responsable del reconocimiento era esta última y no Colpensiones, posición que «tiene sustento en la sentencia No. 048 de 2018 proferida por ese mismo Tribunal», según la cual la última entidad a la que estuvo afiliado el trabajador es la responsable de otorgar la pensión, sin importar dónde haya cotizado más tiempo. 2.5.
Intervenciones en segunda instancia TERCERO.- Fijar como agencias en derecho la suma equivalente a 1 SMLMV. CUARTO.- Una vez ejecutoriada la presente sentencia, hágase devolución de los remanentes por gastos del proceso obrantes dentro del expediente.” 9 Índice 57 de SAMAI. Expediente 76001233300020190077400. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 24. Conforme con el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 202110, no hubo traslado a las partes para alegar porque no fue necesario el decreto de pruebas11. 2.5.1.
Concepto del Ministerio Público 25. La El Ministerio Público guardó silencio12. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 26. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.
Problema jurídico 27. De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación y los fundamentos que sustentaron la decisión de primera instancia, la Sala de Subsección deberá resolver en primer lugar, cuál es la normatividad aplicable al reconocimiento pensional solicitado por el demandante. Posteriormente, deberá determinar si el demandante cumple con los requisitos exigidos en dicha normatividad para acceder a la pensión, y finalmente, establecer qué entidad es responsable del reconocimiento y pago de la pensión: el FOMAG o Colpensiones. 3.3.
El régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 28. El régimen pensional de los docentes oficiales se encuentra exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que establece: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 29.
Esta excepción se debe a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198913, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 30. La Ley 91 de 1989 establece un esquema particular de financiamiento que difiere del régimen general.
En su artículo 8° dispone un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituye una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 10 Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso–administrativo, Ley 1437 de 2011, y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 11 Índice 5 de SAMAI.
Expediente 76001233300020190077401. Consejo de Estado. 12 Índice 8 de SAMAI. Expediente 76001233300020190077401. Consejo de Estado. 13 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 31.
La naturaleza exceptuada del régimen se refuerza con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990. 32.
Es importante señalar que la excepción del régimen general se mantiene incluso después de la expedición de la Ley 812 de 200314. Aunque esta norma (en su artículo 81) estableció que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, mantuvo una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para hombres y mujeres.
Esto confirma que, incluso bajo el nuevo esquema, los docentes mantienen características especiales que justifican su tratamiento diferenciado. 33. El Acto Legislativo 01 de 2005 ratificó el carácter exceptuado del régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 34.
La excepción del régimen general se justifica, entonces, no solo por la existencia de un sistema especial de administración y financiamiento, sino también por la necesidad de mantener la unidad en el manejo de las prestaciones sociales del magisterio, garantizando así la sostenibilidad financiera del sistema y la adecuada prestación del servicio público de educación. 3.4.
El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201915 35. A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 36.
En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.
Tales regímenes son: 37. (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Al respecto se indicó que: 14 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 15 Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019, Rad. 680012333000201500569-01 (0935-17).
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 38.
En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1° de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el periodo del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 39.
Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación, que además de los antes señalados, deben considerarse los de naturaleza salarial según las normas posteriores, por ejemplo, la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018)16. 40.
(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.
En relación con dichos docentes, en la providencia se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 41. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. 16 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%17, con la precisión de que a partir del año 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 42.
Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado líneas atrás, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan o establezcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 43. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.
Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección18, tales como: 1. No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. 2. Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios. 3.
La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 44. Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, garantizando así la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos. 3.5.
El reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes oficiales 17 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 18 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 45.
La necesidad de revisar la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 en materia de pensiones docentes surge de una realidad práctica: muchos educadores han prestado servicios tanto en el sector público como en el privado durante su vida laboral, acumulando aportes en diferentes regímenes pensionales. Esta situación genera un interrogante jurídico fundamental, pues si bien los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y tienen su propio régimen en la Ley 91 de 1989, existía discusión si pueden acceder a los beneficios de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. 46.
La discusión cobra especial relevancia para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pues en algunos casos, la aplicación de la Ley 71 de 1988 podría resultar más favorable que el régimen general docente, especialmente cuando no alcanzan el tiempo de servicio requerido exclusivamente en el sector público, pero sí cuentan con el tiempo necesario al sumar sus aportes en diferentes sectores. 47.
En efecto, la Ley 71 de 1988 establece un régimen específico para la pensión por aportes, con los siguientes requisitos según su artículo 7: • Para mujeres: 55 años. • Para hombres: 60 años. • 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy Colpensiones). • Tasa de reemplazo: 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 48.
Respecto al ingreso base de liquidación, el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó esta ley, establece en sus artículos 6 y 8 que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Ello, con la inclusión de los factores previstos en la Ley 62 de 198519 y demás normas especiales que creen prestaciones sociales con carácter de factor salarial, y que, en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión. 49.
Ahora bien, sobre la referida discusión esta Subsección recientemente, mediante sentencia del 30 de enero de 202520 expuso a saber, cinco razones fundamentales por las cuales la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes: 1. La intención legislativa expresada en los debates de la Ley 91 de 1989 incluía la aplicación de la Ley 71 de 1988, al considerar que esta última hacía parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional». 2.
La Ley 71 de 1988 «de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción», por lo que encaja en la remisión que hace la Ley 91 de 1989 (art. 15, literal b), para efectos pensionales de los docentes, al régimen del sector público nacional. 3. La Ley 71 de 1988 hace parte de la normatividad que contiene los «derechos mínimos» en materia pensional aplicables al sector público en general, que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público.
Dicho de otro modo, excluir a los docentes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 supondría suprimir uno de estos derechos esenciales, al impedirles completar el 19 En aplicación del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 requisito de tiempo de servicios mediante la acumulación de aportes en sectores público y privado. 4. No existe mandato legal que exija a los docentes ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para acceder a los beneficios pensionales. 5.
Si bien la «Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad». 50.
Es importante aclarar que la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 no reemplaza ni excluye la posibilidad que tienen los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 de pensionarse exclusivamente con tiempo público bajo la Ley 33 de 1985. Por el contrario, constituye una opción adicional y favorable para aquellos docentes que han acumulado tiempos tanto en el sector público como en el privado.
Esta interpretación se alinea con el principio de favorabilidad en materia laboral, pues amplía las posibilidades de acceso a la pensión sin eliminar las ya existentes. 51. En conclusión, la sentencia precisó que la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como parte del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional al que remite la Ley 91 de 1989.
La Ley 71 de 1988 establece una modalidad pensional que requiere 55 años para mujeres y 60 para hombres y 20 años de aportes, los cuales pueden ser acumulados entre el sector público y privado. En cualquier caso, la pensión se liquidará con el 75% del promedio del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 52.
Ahora bien, no puede perderse de vista que la sentencia del 30 de enero de 2025 se pronunció frente a la situación particular de una docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, las consideraciones desarrolladas en ella no pueden entenderse como una imposibilidad de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a quienes iniciaron su vinculación laboral docente después del 27 de junio de 2003.
Esto se debe a que esta podría ser la norma a tener en cuenta por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial, cuando la normatividad anterior resulta más favorable. 53. Lo anterior supondría, según la interpretación que se ha hecho del señalado artículo 36, en especial en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso–Administrativo de esta corporación21, la aplicación de la normatividad anterior (v.gr. la Ley 71) en cuanto a tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. 3.6.
Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente 54. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades22, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso–Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23- 33-000-2012-00143-01. 22 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10).
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 55.
Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197223 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197924 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981.
(iii) La Ley 60 de 199325 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia26, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. (iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley».
(v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, establece «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.
Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201927 se reiteró: «Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015).
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118- 2022).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23- 33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020- 00492-01 (0391-2022). 23 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 24 Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente. 25 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 26 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000- 2013-01456-01 (1499-2015).
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.
El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.
La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4 de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.
Las razones antes expuestas permiten a la sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero». 56.
También debe considerarse el artículo 1928 de la Ley 344 de 199629, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente30. 57. La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4531 del Decreto 1278 de 200232, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C-1157 de 2003), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202433 indicó: 28 Artículo 19.
Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. 29 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 31 Artículo 45.
Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares. 32 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024).
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 «Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública34.
Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad». 58. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad35 o posterioridad36 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 59. Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y la remuneración está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 60.
Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen exceptuado del magisterio. 3.7. La pensión mensual vitalicia de jubilación de la Ley 33 de 1985 61. La Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los «empleados oficiales», es decir, el de los empleados públicos y trabajadores oficiales.
Al efecto, estableció: «Artículo 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 34 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021). 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 36 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).
En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador». Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]». 62.
Así las cosas, quienes en esa condición acumularan 20 años de servicios y contaran con 55 años de edad podrían acceder a la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio percibido en el último año de servicios. En relación con la base de liquidación, el artículo 3 de la citada ley (modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985) dispuso que estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
Agregó que, en todo caso «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 3.6. IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 63.
La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201837 fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 64.
A juicio de la Sala Plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión»: «87.
Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables […]». 37 Expediente 4403-2013.
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 65. En tal virtud, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho de acuerdo con las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo): «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]». 66.
La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)». 67.
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 68.
Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 69.
Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio38 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía 38 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)».
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 3.7.
Contenido y alcance del Acto Legislativo 01 de 2005. Reiteración de jurisprudencia 70. En virtud de la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 200539 al artículo 48 Superior, la aplicación del régimen de transición no es indefinida. 71. En efecto, a través del parágrafo transitorio 4 del artículo 1 de dicho acto legislativo, el Congreso de la República fijó un límite temporal, en el sentido de señalar que, «el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen». 72. De esta manera, el Acto Legislativo 01 de 2005 señala que la vigencia de los regímenes pensionales especiales y de los exceptuados, así como cualquier otro distinto al régimen especial contenido en la Ley 100 de 1993, expiraría el 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del referido acto legislativo, a los cuales se les mantendría dicho régimen hasta el año 2014, esto es, que ya no habría posibilidad de acceder a él, y por ende las pensiones serían reconocidas conforme con los requisitos del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993. 73.
En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sección de manera uniforme y reiterada40 ha determinado, que una persona puede acceder a su derecho prestacional bajo el régimen de transición al cual se encontraba afiliado, si logra demostrar los siguientes supuestos fácticos: (i) que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 35 o más años siendo mujer, 40 o más años siendo hombre, (ii) que independientemente de la edad había laborado o realizado cotizaciones por más de 15 años, (iii) que al momento de proferirse el Acto Legislativo 01 de 2005, contaba al menos con las 750 semanas que exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello con el fin de que el régimen de transición se le prolongara hasta el año 201441 y (iv) que al 31 de diciembre de 2014, fecha de finalización del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, había consolidado su estatus pensional acreditando la edad y el tiempo de servicio exigido en el respectivo régimen especial. 3.8.
Caso concreto Para resolver los problemas jurídicos formulados, la Sala tendrá en cuenta los hechos probados que a continuación se indican. 3.8.1. Hechos probados 39 Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. 40 Sobre el particular, se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias de las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) fallo del 4 de febrero del 2021, exp. 2015-00445-01/2448-2018, (ii) fallo del 13 de mayo de 2021, exp. 2016-00596-01/6482-2019, (iii) fallo del 11 de noviembre de 2021, exp. 2014-00140- 01/2741-2017, y (iv) fallo del 13 de abril de 2023, exp. 2017-01340-01/1024-2021. 41 Sobre el particular se pueden consultar sentencias C-258 de 2013 y SU-210 de 2017 de la Corte Constitucional.
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 74. Según su cédula de ciudadanía, el demandante nació el 16 de febrero de 1951 en el municipio de Palmira (Valle del Cauca) 42. 75.
De acuerdo con las certificaciones laborales aportadas al proceso, el demandante prestó sus servicios así43: Entidad empleadora Desde Hasta Fondo de Pensiones Tiempo de servicios OFI MUEBLES SA 30/08/1973 12/01/1974 Colpensiones 4 meses, 14 días IMELPA LTDA 29/05/1974 10/09/1974 Colpensiones 3 meses, 14 días JUZGADO 3 PENAL MUNICIPAL DE PALMIRA 10/02/1975 21/04/1982 Cajanal 7 años, 2 meses, 12 días MUNICIPIO DE PALMIRA 06/04/1983 08/02/1991 Colpensiones 7 años, 10 meses, 3 días MUNICIPIO DE PALMIRA 23/06/1994 30/12/1994 Colpensiones 6 meses, 8 días CONTRALORÍA MUNICIPAL 01/09/1995 30/09/1995 Colpensiones 30 días CONTRALORÍA MUNICIPAL 01/10/1995 30/11/1995 Colpensiones 1 mes, 30 días CONTRALORÍA MUNICIPAL 03/08/2000 16/04/2001 Colpensiones 8 meses, 14 días MUNICIPIO DE PALMIRA 04/07/2003 21/07/2003 Colpensiones 18 días MUNICIPIO DE PALMIRA 06/08/2003 30/08/2003 Colpensiones 25 días SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE PALMIRA 08/01/2004 13/04/2009 Fomag 5 años, 3 meses, 6 días TOTAL TIEMPO DE SERVICIOS 22 años, 6 meses, 24 días 76.
Mediante Resolución núm. 600-002-003-0527 del 13 de abril de 2009, el subsecretario de educación municipal de Palmira aceptó la renuncia demandante al cargo de docente de matemáticas de la Institución Educativa Harold Eder, a partir del 13 de abril de 200944. 77. A través de escrito radicado con el núm. 2018-PENS-573921 del 28 de mayo de 201845 a la Secreatría de Educación de palmira, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme a la Ley 100 de 1993. 78.
El secretario de educación municipal de Palmira por medio de la Resolución núm. 200.13.3-1815 del 15 de marzo de 2019, negó la solicitud de pensión de vejez solicitada con sustento en las siguientes consideraciones46: «Que mediante radicación No 2018-PENS-573921 de fecha 28/05/2018 de la Fiduprevisora s.a., el docente LUIS CARLOS MONTILLA SOTO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.247.581 Palmira, solicita por intermedio de apoderado el reconocimiento de la PENSION DE VEJEZ Ley 100 de 1993.
Que una vez finalizado el trámite administrativo y devuelto el proceso por parte de la Fiduprevisora en estado Negado mediante Hoja de Revisión N° 1702567, determinaron que no procede el reconocimiento y pago de una Pensión de Vejez Ley 100 de 1993, 42 Índice 53 de SAMAI. Expediente 76001233300020190077400. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 43 Índice 53 de SAMAI.
Expediente 76001233300020190077400. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 44 Índice 53 de SAMAI. Expediente 76001233300020190077400. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 45 De acuerdo con la Resolución No. 200.13.3-1815 del 15 de marzo de 2019. Índice 53 de SAMAI. Expediente 76001233300020190077400. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 46 Índice 53 de SAMAI.
Expediente 76001233300020190077400. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 informando que se evidencia que el docente no cumple con el requisito de tiempo a la fecha de retiro del servicio como docente en el año 2009.
Que igual manera el docente LUIS CARLOS MONTILLA SOTO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.247.581 Palmira, a la fecha de retiro el docente debía contar con un numero de semanas mínimo requerido para el año 2009 de 1150 semanas, sin embargo, al estar retirado del servicio docente solo tenia un total de 1.104 semanas cotizadas.
Por lo anterior el docente ingreso al magisterio en vigencia de la Ley 812 de 2003 por lo que se debe aplicar el Régimen de Prima Media consagrado en la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 9 y subsiguientes de la Ley 797 de 2003, por lo que se debe aplicar lo consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por este motivo al liquidar la Pensión de Vejez a la fecha de retiro del docente, se determinó que no cumple con el requisito de tiempo para pensionarse y no procede el reconocimiento de la prestación». 79.
El demandante presentó recurso de apelación en subsidio de apelación contra la Resolución núm. 200.13.3-1815 del 15 de marzo de 201947. 80. A través de Resolución núm. 200.13.3.2989 del 31 de mayo de 2019, el secretario de educación municipal de Palmira decidió no reponer el acto administrativo recurrido con sustento en que el demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión solicitada48. 3.8.2.
Análisis sustancial de la sala 81. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca descartó la aplicación de la Ley 71 de 1988 para analizar la situación pensional del accionante, porque no se advierte vinculación al servicio docente oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). A su vez, estableció que el demandante se encuentra dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que cumplió con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de vejez.
No obstante, al haber presentado su solicitud de reconocimiento pensional ante el FOMAG y no ante Colpensiones, entidad en la que realizó la mayor cantidad de aportes, no era posible acceder a sus pretensiones –argumentó el a quo–, en el entendido que el acto administrativo objeto de control fue expedido por el FOMAG y Colpensiones no tuvo la oportunidad de pronunciarse en vía administrativa. 82.
La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, pues argumentó que el Tribunal erró al considerar que Colpensiones debía reconocer la pensión sin tener en cuenta que al momento del retiro estaba afiliado al FOMAG, por lo que la entidad responsable del reconocimiento era esta última y no Colpensiones. Además, aseguró que cumplía con los requisitos para el reconocimiento pensional previstos en la Ley 33 de 1985 y que también podía beneficiarse de la Ley 71 de 1988, y del Acuerdo 049 de 1990.
En consecuencia, solicitó la revocatoria de la decisión judicial adversa a sus pretensiones y que se ordenara el reconocimiento de la pensión por parte del FOMAG. 83. De las pruebas aportadas en el expediente, la Sala encuentra demostrado que Luis Carlos Montilla Soto se vinculó por primera vez al servicio docente oficial el 8 de enero de 2004, según el certificado de historial laboral expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Palmira49, por consiguiente, su vinculación ocurrió después del 26 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 de 2003. 47 Índice 53 de SAMAI.
Expediente 76001233300020190077400. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 48 Índice 53 de SAMAI. Expediente 76001233300020190077400. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 49 Índice 53 de SAMAI. Expediente 76001233300020190077400. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 84.
La Sala anota que, el momento de la vinculación al servicio educativo oficial es crucial para establecer las condiciones en que los docentes deben pensionarse. Tan es así que, como se ilustró en el marco teórico de esta providencia, cuando dicha vinculación es posterior al 27 de junio de 2003, se aplican las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a efectos de determinar los requisitos para adquirir el derecho (con excepción de la edad, que será de 57 años) y los parámetros para reconocerlo; mientras que para los docentes que ingresaron al servicio educativo con antelación, se garantiza que puedan pensionarse con el mismo régimen de los servidores públicos del orden nacional, lo que habilita la aplicación directa e integral de normas anteriores a la Ley 100, como las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. 85.
Añádase a lo expuesto que, de la lectura detenida del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, no se advierte que la sola existencia de aportes al Sistema de Seguridad Social con antelación a su entrada en vigor constituya el criterio relevante para establecer si la situación pensional de un docente oficial está o no llamada a definirse con fundamento en la Ley 100 de 1993. 86.
Esto obedece a que el criterio diferenciador se construyó bajo una sola situación: la vinculación docente antes o después del 27 de junio de 2003. Con esta precisión se buscó, por un lado, avanzar en el objetivo de unificar los distintos regímenes pensionales, indicando que a los docentes oficiales que se vinculen después de la Ley 812 de 2003 se les aplicaría el régimen de prima media (con excepción de la edad) y, por otro, garantizar la expectativa legítima de aquellos que prestaron sus servicios antes del cambio normativo, quienes esperaban pensionarse con normas anteriores a la Ley 100 de 1993. 87.
En ese orden de ideas, le asiste razón al Tribunal Administrativo de valle del Cauca al considerar que los actos acusados no incurrieron en error alguno por analizar la situación pensional del demandante a la luz de la Ley 100 de 1993, debido a que su vinculación docente oficial fue después del 27 de junio de 2003. 88. Dicho de otro modo, el demandante no tiene derecho a que, en su condición de docente oficial, su situación pensional se decida a partir de la aplicación integral de la Ley 71 de 1988, porque realizó aportes al Sistema de Seguridad Social antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 89.
Lo expuesto, en atención a que como también se indicó en el marco teórico de esta providencia, por favorabilidad es viable considerar que los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003, a quienes se les aplica la Ley 100 de 1993 y cumplen los requisitos del régimen de transición de esta, es decir, «que al momento de entrar en vigencia el Sistema [1 de abril de 1994] tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados»50, su situación pensional se defina con fundamento en la normativa anterior, que sería aplicable en cuanto a tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto al ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, que, según lo ha precisado esta corporación, corresponde a: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años 50 Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE51. 90.
En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta, toda vez que la alternativa pensional que se viene describiendo se deriva de la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, deben considerarse los previstos en el Decreto 1158 de 1994, que estableció «el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo» (art. 1).
Además, aquellos que han sido considerados como factores salariales para todos los efectos legales y respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes correspondientes. 91. A juicio de la sala, las anteriores precisiones se acompasan a los mandatos contenidos en el Acto Legislativo 01 de 2005, en especial, los consistentes en que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»52 y, que «no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones»53. 92.
Volviendo al caso en concreto, se analiza la posibilidad de la aplicación de la Ley 71 de 1988 por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, porque se evidencia que el demandante está amparado por este, comoquiera que al 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100) al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel territorial, el demandante contaba con 44 años de edad, toda vez que nació el 16 de febrero de 1951. 93.
En ese orden de ideas, es válido estudiar la situación del demandante, con las precisiones efectuadas frente al IBL, a la luz de la Ley 71 de 1988, que exige 20 años de servicios y 55 de edad; requisitos que también cumple el accionante, pues, cumplió los 55 años de edad el 16 de febrero de 2006 y los 20 años de servicios, el 26 de octubre de 2006. 94.
De lo expuesto, también se desprende que el demandante a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 tenía más de 750 semanas de cotización y consolidó su derecho pensional antes del 31 de diciembre de 2014, motivo por el cual conservó el régimen de transición. En consecuencia, sí tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 71 de 1988, con el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. 95.
La aplicación de la Ley 71 de 1988, en los términos señalados, resulta más favorable para el demandante porque el estatus pensional se adquirió 7 meses y 24 días antes, de la fecha en que hubiera adquirido el estatus con la Ley 33 de 1985, pues, los 20 años de servicios solo en el sector público, los cumplió el 18 de mayo de 2007. 96.
Esto último es relevante, toda vez que tratándose del reconocimiento del derecho a la pensión de las personas que ejercen la docencia oficial, su efectividad se predica desde la adquisición del estatus pensional, no desde el retiro del servicio como se dijo en los actos controvertidos, en consideración a que aquellas están exceptuadas de la prohibición de devengar doble asignación del erario, como se explicó en renglones precedentes. 51 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso–Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. 52 Artículo 1, inciso 7. 53 Artículo 1, parágrafo.
Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 97. En este punto es necesario aclarar que, si bien en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 se estableció que la pensión por aportes se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en este caso, como se ha dispuesto en otras oportunidades por esta Sala54, debido a que se considera que no hay incompatibilidad entre la función docente y el derecho al goce pensional, la pensión del demandante deberá calcularse con el equivalente al 75% del promedio de los factores salariales dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en normas posteriores, que hayan servido de base de cotizaciones a seguridad social, en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, porque una vez consolidado el estatus, la docente puede gozar de la pensión sin necesidad de retirarse del servicio. 98.
En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia, para acceder a las pretensiones de la demanda, a fin de que la pensión sea reconocida y pagada en los términos antes señalados, es decir: - Bajo el entendido que el demandante cumple con los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le es aplicable la Ley 71 de 1988 en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calcula a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. - A la luz de la Ley 71 de 1988, el accionante adquirió el estatus pensional el 26 de octubre de 2006, al cumplir 55 años y tener más de 20 de servicios. - La pensión debe reconocerse, liquidarse y pagarse desde la fecha señalada, por no ser incompatible con el salario que percibía el demandante como docente oficial, desde luego, durante el tiempo que desempeñe la anterior labor. - El ingreso base de liquidación debe calcularse con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus de pensionado, el 26 de octubre de 2006. - Lo anterior con una tasa de reemplazo del 75% de los factores de que trata el Decreto 1158 de 1994 y normas especiales, respecto de los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes. 99.
El reconocimiento pensional en los términos que antecede supone, que el accionante tiene derecho a que se le pague su mesada pensional, debidamente liquidada, desde que adquirió el estatus pensional, el 26 de octubre de 2006, con la indexación correspondiente. 100. Por otro lado, resulta oportuno precisar que como entre la adquisición del estatus pensional (el 26 de octubre de 2006) y la petición de reconocimiento (28 de mayo de 2018) trascurrieron más de 3 años, quiere decir, que operó el fenómeno prescriptivo de las mesadas, desde 28 de mayo de 2015. 101.
Finalmente, en atención a que el accionante tiene derecho a la pensión por aportes, como consecuencia de la aplicación de la Ley 71 de 1988, el Fomag podrá reclamar la 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, expediente 2020-00492- 01 (0391-2022). Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 cuota parte a Colpensiones y a CAJANAL hoy UGPP, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 199455. 102.
Por otra parte, la Sala anota que el Decreto 813 de 1994, «por el cual se reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», estableció que tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión, el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación estaría a cargo de aquélla caja, fondo o entidad de previsión a la cual estuviera afiliada la persona al momento de cumplir los requisitos para pensionarse, en consecuencia es al FOMAG a quien le corresponde efectuar el reconocimiento pensional requerido y no a Colpensiones, en el entendido que era el FOMAG la entidad donde se encontraba afiliado al momento de cumplir con los requisitos para pensionarse, el 26 de octubre de 2006. 103.
De acuerdo con las consideraciones expuestas, la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda será revocada y en su lugar se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados. 3.9. Costas 104. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario56 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.
Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. Además, como se accede a las pretensiones de la demanda, lo que implica revocar la sentencia de primera instancia, tampoco hay lugar a mantener la condena en costas a la parte demandante, que en su momento se impuso bajo un criterio objetivo - valorativo. 105.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A: 55 «Artículo 11. Cuotas partes. Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente.
Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación.». 56 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso–administrativo.
(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaromann y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».
(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.
Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Primero: Revocar la sentencia proferida el 31 de mayo de 2023, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, y se condenó en costas a la parte accionante, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo: En su lugar, declarar que Luis Carlos Montilla Soto desde el 26 de octubre de 2006 tiene derecho a la pensión por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988, que resulta aplicable en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calculará con fundamento en la Ley 100 de 1993.
Tercero: En consecuencia, se declara la nulidad de las Resoluciones 200.13.3-1815 del 15 de marzo de 2019 y 200.13.3.2989 del 31 de mayo de 2019 expedidas por el secretario de educación municipal de Palmira (Valle del Cauca), por medio de las cuales se le negó al demandante el reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme lo establecido en la Ley 100 de 1993.
Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a Luis Carlos Montilla Soto, la pensión de jubilación por aportes con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus de pensionado, 26 de octubre de 2006, con el 75% del promedio de los factores fijados en el Decreto 1158 de 1994 y en normas especiales respecto de los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Social.
Quinto: Declarar prescritas las mesadas causadas antes del 28 de mayo de 2015. Sexto: La accionada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial Séptimo: La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), podrá reclamar la cuota parte a Colpensiones y a CAJANAL, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.
Octavo: La pensión por aportes reconocida es compatible con el salario que devengue Luis Carlos Montilla Soto mientras continúe en el ejercicio de la docencia oficial. Noveno: Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Décimo: Revocar la condena en costas impuesta en la sentencia. Sin condena en costas en esta instancia. Undécimo: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la sala en sesión de la fecha. Radicación: 76001-23-33-000-2019-00774-01 (2375-2024) Demandante: Luis Carlos Montilla Soto Demandado: Fomag Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Notifíquese y cúmplase. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx EdelaO