CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 3 de marzo de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2020-00062-01 N° Interno: 3207-2021 Demandante: Esneda Montenegro Velasco Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Tema: Reliquidación pensión – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC)1 - Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – Ley 1437 de 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala2 los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante, contra la sentencia del 18 de junio de 20213 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. La señora Esneda Montenegro Velasco, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de las Resoluciones No. GNR 264491 del 22 de julio de 20144, que reconoció el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; y No. GNR 409373 del 16 de 1 En adelante INPEC. 2 El expediente ingresó al Despacho el 3 de diciembre de 2021, según informe secretarial visible a folio 161 del expediente. 33 Ver folios 128 al 135. 4 Suscrito por la gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones.

Expediente No. 25000-23-42-000-2020-00062-01 No. Interno: 3207-2021 Demandante: Esneda Montenegro Velasco Demandado: Colpensiones 2 diciembre de 20155, que reliquidó la pensión reconocida; la nulidad de las Resoluciones No. SUB 288723 del 2 de noviembre de 20186, que negó la reliquidación de la pensión de vejez; y No. DIR 21746 del 18 de diciembre de 20187 que resolvió el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la resolución recurrida. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita ordenar al ente previsional demandado a la reliquidación de la pensión a partir del 1 de octubre de 2015, con los factores salariales de prima de riesgo, subsidio de unidad familiar y bonificación por recreación, sumas que pidió ser indexadas; al pago de intereses moratorios; a la condena en costas; y y que el fallo sea cumplido en los términos de los artículos 178, 188,192 y 195 del Código Contencioso Administrativo.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 4. Señala que, nació el 31 de enero de 19728 y laboró al servicio del INPEC desde el 18 de agosto de 1993 al 30 de septiembre de 20159, cuando se retiró como teniente de prisiones código 4222, grado 16, de la subdirección de cuerpo de custodia, cumpliendo 20 años de labores el 17 de agosto de 2013. 5.

Informa que, el 23 de diciembre de 2013, solicitó a Colpensiones, el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual le fue reconocida por la entidad de previsión a través de la Resolución No. GNR 264491 del 22 de julio de 201410 en los términos de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, sobre el 75% del promedio de salarios del último años de servicios y los factores del Decreto 1045 de 1978, en cuantía de $1.184.268.

Adquiriendo el estatus pensional el 17 de agosto de 2013 y efectiva a partir del 1 de septiembre de 2014, condicionada a demostrar el retiro efectivo del servicio. Prestación que fue reliquidada por retiro del servicio mediante la Resolución No. GNR 409373 del 16 5 Firmada por la gerente nacional de reconocimiento de Colpensiones. 6 Signada por la subdirectora de determinación IV de Colpensiones. 7 Emitida por la directora de prestaciones económicas de Colpensiones. 8 Ver folio 74 cédula de ciudadanía. 9 Ver folio 32 Resolución No. 3619 del 29 de septiembre de 2015. 10 Ver folios 17 al 19.

Expediente No. 25000-23-42-000-2020-00062-01 No. Interno: 3207-2021 Demandante: Esneda Montenegro Velasco Demandado: Colpensiones 3 de diciembre de 201511, teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en los últimos 10 años de servicios y los factores de salario del Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $1.302.862, efectiva a partir del 1 de octubre de 2015.

(Actos acusados) 6. Informa que, el 16 de julio de 2018 solicitó la reliquidación de la pensión con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, la cual le fue negada por Colpensiones a través de la Resolución No. SUB 288723 del 2 de noviembre de 201812, al estimar que los únicos factores a tener en cuenta al momento de determinar el IBL serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuados aportes al sistema general de pensiones.

Decisión que fue confirmada en vía gubernativa por la misma entidad de previsión mediante Resolución No. DIR 21746 del 18 de diciembre de 201813. (Actos acusados) Concepto de violación 7. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58 y 336 de la Constitución Política; 4 de la ley 4 de 1966; 42 del Decreto 1042 de 1978;

Ley 50 de 1990; Ley 32 de 1996. 8. Señala que, el ente previsional demandado desconoció que la accionante en su calidad de funcionaria de la guardia nacional penitenciaria del INPEC, le asiste el derecho para que su pensión sea reliquidada con base en lo dispuesto en la Ley 32 de 1986 y la Ley 4 de 1966, esto es, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios y los factores salariales, cuestionando así el derecho otorgado en vía gubernativa, en donde se dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y dejó de incluir los factores salariales prima de riesgo, subsidio de unidad familiar y bonificación por recreación. Contestación de la demanda 9.

El ente previsional demandado - Colpensiones, se opone a la prosperidad de las pretensiones al considerar que el acto de reconocimiento pensional a favor 11 Ver folios 21 al 23. 12 Ver folios 25 al 27. 13 Ver folios 28 al 31. Expediente No. 25000-23-42-000-2020-00062-01 No. Interno: 3207-2021 Demandante: Esneda Montenegro Velasco Demandado: Colpensiones 4 de la demandante se encuentra ajustado a derecho, toda vez que para su liquidación se tuvo en cuanto la edad y tiempo de servicio prevista en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 y en lo referente al ingreso base de liquidación (IBL)14 la Ley 100 de 1993 su artículo 21 junto con los factores del Decreto 1158 de 1994, conforme lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-2010 de 2017, y SU-395 de 2017. 10.

Por último, propone las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción, buena fe y la genérica o innominada. La sentencia de primera instancia 11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, accedió a las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte vencida. 12.

Para decidir así fijó como problema jurídico, que le corresponde determinar: “Si a la señora Esneda Montenegro Velasco, quien prestó sus servicios como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, teniendo como último cargo el de teniente, le asiste el derecho a que le sea reliquidada la pensión de vejez en cuantía del 75% de la totalidad de factores percibidos en el último año de servicios”. 13.

Luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica, accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar, que a la actora le asiste el derecho de reliquidación con el 75% de los factores salariales del último año de servicios previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esto es, entre el 1 de octubre de 2014 al 30 de septiembre de 2015, y tales como asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios y prima de servicios.

Dejando de lado las primas de riesgo y de capacitación y el subsidio familiar al considerar que no se encuentran enlistados en el anterior decreto y en 14 En lo que sigue IBL. Expediente No. 25000-23-42-000-2020-00062-01 No. Interno: 3207-2021 Demandante: Esneda Montenegro Velasco Demandado: Colpensiones 5 atención a lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 201915. 14.

Asimismo, respecto de las costas indicó que en consideración a lo consagrado en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 del Código General del Proceso hay lugar a su condena a la parte demandada. Recurso de apelación 15. La parte demandada - Colpensiones, interpone recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se niegue la reliquidación ordenada, toda vez que el IBL de la pensión de la actora se debe liquidar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y los factores a tener en cuenta son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y no los incluidos del Decreto 1045 de 1978 como se hizo en el fallo recurrido. 16.

La parte demandante, interpone recurso de apelación con el propósito que se revoque de manera parcial la decisión del tribunal, manifiesta su inconformidad lo la reliquidación ordenada, al estimar que ésta se debió efectuar conforme lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, esto es sobre lo devengado en el último año de servicios y los factores salariales de asignación básica, sobre sueldo, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad del mismo periodo.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 17. Conforme al numeral 3° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. El Ministerio Público no se pronuncia en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado 211001032500020160075900. Expediente No. 25000-23-42-000-2020-00062-01 No. Interno: 3207-2021 Demandante: Esneda Montenegro Velasco Demandado: Colpensiones 6 18.

De acuerdo con los cargos formulados en los recursos de apelación le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 19.

Para resolver lo anterior, en consideración a que el régimen pensional aplicable al demandante no se encuentra exceptuado de las normas que gobiernan el régimen general en pensiones, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993; y ii) el análisis del caso concreto. Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 20.

Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, «(p)or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión, entre otras disposiciones, en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1998 y el Acuerdo 049 de 1990 Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. 21.

Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Asimismo, para unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes, entre otros16. 22.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar un perjuicio a los derechos de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispuso: 16 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151).

Expediente No. 25000-23-42-000-2020-00062-01 No. Interno: 3207-2021 Demandante: Esneda Montenegro Velasco Demandado: Colpensiones 7 «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

(Negrilla fuera del texto original). 23. Como se observa, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral (1° de abril de 1994) contaran con 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les reconocería la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicaría el régimen anterior. 24.

Ahora, en lo que tiene que ver con el IBL pensional, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «(…) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). 25.

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, precisó: Expediente No. 25000-23-42-000-2020-00062-01 No. Interno: 3207-2021 Demandante: Esneda Montenegro Velasco Demandado: Colpensiones 8 «(…) En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 199317, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 (…) Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá 17 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto).

Expediente No. 25000-23-42-000-2020-00062-01 No. Interno: 3207-2021 Demandante: Esneda Montenegro Velasco Demandado: Colpensiones 9 optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”» 26. El anterior derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: «(…) Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» 27. Lo anterior, al considerar que: «A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

Expediente No. 25000-23-42-000-2020-00062-01 No. Interno: 3207-2021 Demandante: Esneda Montenegro Velasco Demandado: Colpensiones 10 86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas18. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.» 28.

Por lo dicho, se tiene que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella. 29.

Por esta razón, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente 18 «En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.» Expediente No. 25000-23-42-000-2020-00062-01 No. Interno: 3207-2021 Demandante: Esneda Montenegro Velasco Demandado: Colpensiones 11 entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el IBL que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por: i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibídem. 30.

Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República. 31.

Es de señalar, que en su artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Caso concreto 32. Es importante recordar, que la sentencia apelada accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que la demandante, al ser destinataria del régimen especial de los funcionarios del INPEC consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, se le debía reliquidar la prestación con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1º de octubre de 2014 y el 30 de septiembre de 2015, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación Expediente No. 25000-23-42-000-2020-00062-01 No. Interno: 3207-2021 Demandante: Esneda Montenegro Velasco Demandado: Colpensiones 12 básica, prima de navidad, bonificación por servicios, y prima de servicios, emolumentos establecidos en el Decreto 1045 de 1978. 33.

El ente previsional demandado, disiente de tal decisión toda vez que, que la liquidación de la pensión de jubilación de la actora debe realizarse con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios, según la Ley 100 de 1993, y los factores que estén contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y no los del Decreto 1045 de 1978.

Por su parte la demandante también manifestó su inconformidad al señalar que se debe ordenar la reliquidación pensional de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, esto es sobre lo devengado en el último año de servicios y los factores salariales de asignación básica, sobre sueldo, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad del mismo periodo. 34.

Para resolver el punto, teniendo en cuenta los hechos enunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, se desprende que la demandante laboró para el INPEC entre el 18 de agosto de 1993 y el 30 de septiembre de 201519, esto es, por 22 años, 1 meses y 12 días (estatus pensional 17 de agosto de 2013), lapso durante el cual desempeñó funciones como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, por lo que la entonces COLPENSIONES, por medio de la Resolución No. GNR 264491 del 22 de julio de 201420, le reconoció una pensión de jubilación de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, contenidos en la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994 y el Decreto 1045 de 1978.

Reliquidada posteriormente, por la misma entidad de previsión a través de la Resolución No. GNR 409373 del 16 de diciembre de 201521, teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en los últimos 10 años de servicios y los factores de salario del Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $1.302.862 35. Dicha prestación fue calculada sobre el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios, como lo preceptúa el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en armonía con los emolumentos establecidos en el Decreto1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). 19 Ver folio 33. 20 Ver folios 17 al 19. 21 Ver folios 21 al 23.

Expediente No. 25000-23-42-000-2020-00062-01 No. Interno: 3207-2021 Demandante: Esneda Montenegro Velasco Demandado: Colpensiones 13 36. Frente a lo anterior, hay que decir que a la actora al faltarle más de 10 años para adquirir el derecho pensional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), el a quo para el cálculo de la pensión tuvo en cuenta el periodo comprendido entre el 1º de octubre de 2014 y el 30 de septiembre de 2015 (último año de servicio). 37.

En suma, considerando el interés de la pretensión, comprendido en que con la acción la demandante busca satisfacer un derecho que le represente una mejora frente a lo inicialmente reconocido. 38. Así las cosas, se tiene que la accionante le fue calculada su pensión de jubilación con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en armonía con los emolumentos establecidos en el Decreto 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, establecidas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en tal inciso el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten a lo dispuesto en la mencionada norma o en el inciso 3º del artículo 36 ibídem, según corresponda, tal como lo hizo la extinta CAJANAL en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «(p)ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).» 39.

Es de indicar, que los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, mencionados con anterioridad, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que tiene que ver con el IBL pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que «(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Expediente No. 25000-23-42-000-2020-00062-01 No. Interno: 3207-2021 Demandante: Esneda Montenegro Velasco Demandado: Colpensiones 14 40. Por lo anterior, habrá de revocarse la sentencia apelada, por cuanto de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, el IBL se somete a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 o en el inciso 3º del artículo 36 ibídem, según corresponda, con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en el Decreto 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC) y no con el periodo y factores del Decreto 1045 de 1978, como lo determina el a quo.

Costas procesales. 41. Ahora bien, respecto de las costas procesales generadas por el contexto de acoger las súplicas de la demanda, la Sala tiene en cuenta que su jurisprudencia22 ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 42.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de defensa y replica.

Por ello, se abstendrá de imponérselas el vencido. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 22 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 25000-23-42-000-2020-00062-01 No. Interno: 3207-2021 Demandante: Esneda Montenegro Velasco Demandado: Colpensiones 15 PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 18 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, incoada por Esenda Montenegro Velasco contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones conforme a la parte motiva y, en su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

CUARTO: Por la Secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros. Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.