1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2014-01268-01 (0385-2019) Demandante: NIDIA SOLEDAD QUEVEDO GUTIÉRREZ Demandada: HOSPITAL DE MEISSEN II NIVEL E.S.E. Tema: Reconocimiento de relación laboral encubierta o subyacente.

Nutricionista. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 100-1294- 2013 del 5 de septiembre de 2013, por medio del cual el Gerente de la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel negó la solicitud de declarar la existencia de una relación laboral entre la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez y dicha entidad. 2.

Que los contratos suscritos entre las partes no se tengan como prueba de una relación contractual sino como una inequívoca situación legal y reglamentaria, por la naturaleza de la función encomendada y por haberse presentado todos los elementos de una relación laboral, de manera que se declare que la señora Quevedo Gutiérrez gozó del estatus de empleada pública. 1 Folios 59 a 65. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Declarar, en consecuencia, que la vinculación de la demandante era de carácter indefinido, sin fecha previa de retiro, y terminó por despido sin causa legal. 4. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento del despido o a uno de superior categoría; y, para todos los efectos prestacionales y salariales declarar que no ha existido solución de continuidad. 5.

Condenar a la E.S.E. a pagar a la convocante, a título de indemnización, los valores correspondientes a salarios, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, primas de navidad, primas de vacaciones, vacaciones, retención en la fuente, aportes a salud y pensión, bonificaciones, recargos, indexación, la sanción por mora contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2009 a 2013, liquidados a la fecha de presentación de la demanda, y causados durante el tiempo de la relación laboral hasta cuando se produzca el reintegro efectivo al cargo. 6.

Condenar a la entidad cuestionada a pagar los perjuicios morales causados a la interesada. 7. Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos y condiciones de los artículos 192 y 195 del CPACA. Pretensiones subsidiarias 1. En caso de no ser procedente el reintegro al cargo, ordenar a la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel el pago de los conceptos relacionados en los numerales 5 y 6, liquidados a la fecha de presentación de la demanda Fundamentos fácticos relevantes2 1.

La señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez laboró para la la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel en el cargo de nutricionista, dietista, mediante órdenes y/o contratos de prestación de servicios, desde el 1.º de abril de 2009 y hasta el 31 de julio de 2013. 2. La demandante fue desvinculada del cargo que se encontraba desempeñando de forma unilateral y sin que hubiera existido causa legal para ello. 3.

Durante la vigencia del vínculo laboral, la señora Quevedo Gutiérrez cumplió un horario de trabajo de 180 horas mensuales, asignado por el jefe inmediato. 4. Los salarios devengados por los nutricionistas de la planta de la entidad, era superior y contaban con todas las prestaciones y beneficios de los empleados públicos. 5. La interesada no tenía autonomía en la realización de sus labores, le fue consignado un salario mensual, y debió cancelar sus aportes a pensión, salud y ARP. 2 Folios 66 a 68. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

Mediante escrito del 22 de agosto de 2013, la demandante solicitó a la E.S.E. el reintegro y pago de las prestaciones sociales reclamadas en el presente medio de control. 7. Por medio de Oficio 100-1294-2013, del 5 de setiembre de 2013, el Gerente de la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel negó lo peticionado. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones3: «La entidad pública demandada hizo contestación de la demanda, concretamente referida a la conciliación ante la procuraduría; propuso medios exceptivos los cuales por atacar la prosperidad de las pretensiones serán resueltos con el fondo del asunto.» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos4: «Acto seguido se procede a fijar el litigio haciendo un recuento de los hechos y pretensiones expuestas en el escrito de demanda.

Se le pregunta al demandante si está conforme con la fijación del litigio. Sin recursos.» SENTENCIA APELADA5 El tribunal dictó sentencia escrita el 26 de abril de 2018, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: Tras desarrollar la normatividad aplicable, el a quo abordó el análisis probatorio de los elementos recaudados en el proceso y estimó que en el sub lite se encuentran demostrados los aspectos constitutivos de la relación de trabajo, por cuanto, además de verificarse la prestación personal del servicio y la remuneración y contraprestación por el mismo, se evidenció que la señora Quevedo Gutiérrez estuvo bajo la subordinación de la entidad, pues la independencia en la ejecución del contrato se desvirtuó con ocasión de la naturaleza de las funciones desarrolladas por la demandante, labores que no 3 Folio 218. 4 Folio 218. 5 Folios 234 a 250. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solo se sujetaban a un horario específico propio de los empleados de planta de la demandada sino que, además, no fueron ejercidas de manera excepcional por razón de una prestación ocasional, comprobándose que el vínculo se mantuvo por más de cuatro años.

En punto a la prescripción señaló la postura asumida por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de agosto de 2016, con base en la cual indicó que la demandante elevó reclamación administrativa el 22 de agosto de 2013, y que siendo la fecha de su última vinculación el 31 de julio de 2013, no hay lugar a declarar la existencia de este fenómeno jurídico.

Al referirse al reintegró, el tribunal precisó que el mismo no era procedente en tanto la declaratoria de la existencia de una relación laboral no implica que la persona adquiera la calidad de empleado público, pues para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Igualmente negó la indemnización por despido sin justa causa, pues aquella solo es aplicable para los contratos de trabajo y, en cuanto a la sanción por mora, señaló que la misma no tenía asidero, por tratarse este pronunciamiento en una sentencia de carácter constitutivo a partir de la cual, nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado a título de restablecimiento.

Con sustento en la sentencia dictada por esta Corporación el 13 de agosto de 2015, numero interno 1230-2014, el juez de primer grado negó la devolución de las retenciones efectuadas a la convocante y el pago de pólizas. Corolario de lo expuesto, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado; y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez todas las prestaciones sociales y demás emolumentos legales dejados de percibir por aquella en los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, del 1.º de julio de 2009 al 31 de julio de 2013, teniendo en cuenta para su liquidación el valor pactado en los contratos de prestación de servicios; pagar a la demandante los porcentajes de cotización que le correspondía al empleador efectuar a pensión y salud; y trasladar a los fondos de pensión y salud el valor que surja después de realizar la liquidación de lo cotizado y lo que se debió cotizar durante el periodo en que estuvo vinculada la convocante, es decir, entre el 1.º de julio de 2009 y el 31 de julio de 2013, sin prescripción alguna.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada6 presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: El hecho de que la contratista haya tenido que rendir informes deviene de la obligación del supervisor del contrato de procurar la efectiva prestación del servicio contratado, y no constituye el reconocimiento de una relación laboral ni implica subordinación. 6 Folios 255 a 262. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que debe tenerse en cuenta que la labor encomendada debía ejecutarse en turnos establecidos de común acuerdo con los supervisores, pues comprende una actividad que no puede desarrollarse de forma desordenada si se tiene en cuenta que los servicios buscan el cumplimiento de un objetivo misional propio de la entidad, requiriendo entonces que el supervisor satisficiera la meta institucional.

Argumentó que la demandante tiene formación profesional y que, por tanto, conocía las obligaciones y derechos de los contratos que firmaba aceptando las condiciones allí previstas, y sin proponer, por varios periodos, cambios a la relación contractual. Manifestó entonces que la E.S.E. tiene una cantidad limitada de cargos para contratar personal a través de contratos de trabajo o de asignación por concurso público, por lo que con el fin de atender la alta demanda del servicio de salud se requiere de esta modalidad de contratación, para solventar las necesidades del servicio público esencial.

Sobre el cumplimiento de horarios, la entidad refirió que dicha circunstancia no quedó demostrada en tanto los mismos testigos precisaron que en el evento de no poder acudir al compromiso contractual, la demandante podía delegar su actividad a otra persona, actividad que era remunerada por ella misma, demostrándose así la autonomía de la voluntad de la señora Quevedo Gutiérrez al realizar las funciones contratadas.

Resaltó que, de conformidad con el fallo recurrido, lo que se evidencia es la coordinación de funciones, pues el contrato de prestación de servicios era de naturaleza asistencial y, por tanto, debía prestarse de forma organizada y personal para garantizar el cumplimiento tanto del objeto del contrato como el objeto social de la entidad.

Señaló que no existe dentro del proceso pruebas que permitan dilucidar que la demandante recibió órdenes de superiores. Por último, Indicó también que en caso de que el fallo que reconoce la existencia de la relación laboral se mantenga incólume, se debe dar aplicación al fenómeno prescriptivo del derecho que no fue reclamado en tiempo; en tal sentido, solo es posible acceder a las súplicas de la demanda en lo que trata a los últimos 3 años antes de la solicitud de reconocimiento de las prestaciones sociales.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada7, señaló ratificar las manifestaciones efectuadas en el escrito de apelación y, en tal sentido solicitó dar alcance al mencionado documentos y que sean estudiadas las consideraciones de hecho y de derecho allí expuestas. La parte demandante, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa del proceso, de conformidad con la constancia secretarial expedida el 22 de noviembre de 2019, visible a folio 285 del expediente. 7 Folio 284. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1.

¿La señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vinculada con la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? En caso afirmativo, 2. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3.

¿Hay lugar a reembolsar al demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,8 constituye, junto con otros principios convencionales,9 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.10 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente 10 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,11 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,12 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.13 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 11 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 12 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 13 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico ¿La señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vinculada con la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso de la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, hay lugar a declarar su existencia. Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que, en el presente asunto, la demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre ella y la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel, por el periodo comprendido entre el 1.º de abril de 2009 y el 31 de julio de 2013, sin solución de continuidad; y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal de primera instancia encontró acreditado el vínculo laboral aducido por la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez al considerar que, con el material probatorio recaudado, se acreditaron los elementos que configuran la relación de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continua subordinación y dependencia; lo anterior, aunado a haberse demostrado la permanente ejecución de actividades que desnaturalizan el carácter temporal del contrato de prestación de servicios.

No obstante, según se desprende del recurso de alzada presentado por la entidad demandada, en el presente asunto no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes y, por lo tanto, no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por la demandante. Lo anterior, por cuanto la señora Quevedo Gutiérrez no acreditó la configuración de los elementos esenciales de la relación laboral subyacente; estuvo vinculada con el Hospital cuestionado, a través de contratos de prestación de servicio por virtud de los cuales no puede predicarse la existencia de una relación de trabajo; no estuvo sometida al cumplimiento de un horario mínimo laboral como el de los empleados de planta de la entidad; y su vinculación tuvo sustento en la necesidad que tiene la E.S.E. de cumplir con los fines del estado. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo indicado, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, y conforme a la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel, de la siguiente manera: Vinculación contractual directa con la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel: N.º DE CONTRATO U ORDEN PERIODO VALOR OBJETO FOLIO 6-663-2009 01/07/09 30/09/09 $9.528.410 Nutricionista dietista. 9 a 12 ADICIÓN 3 6-663-2009 01/10/09 03/01/10 $122.683 Ibídem. 13 6-173-2010 04/01/10 31/03/10 $9.078.572 Ibídem. 14 y 15 ADICIÓN 1 6-173-2010 01/04/10 30/06/10 $8.056.210 Ibídem. 16 ADICIÓN 2 6-173-2010 01/07/10 31/07/10 $2.527.278 Ibídem. 17 ADICIÓN 6-173-2010 01/08/10 30/09/10 $1.263.639 Ibídem. 18 ADICIÓN 4 6-173-2010 01/10/10 31/10/10 $2.611.521 Ibídem. 20 PRÓRROGA 6-173-2010 01/11/10 03/01/11 Ibídem. 21 6-175-2011 04/01/11 31/03/11 $9.013.958 Ibídem. 23 y 24 6-493-2011 01/04/11 30/06/11 $7.581.834 Ibídem. 25 y 26 6-830-2011 01/07/11 31/07/11 $2.527.278 Ibídem. 27 y 28 PRÓRROGA 1 6-830-2011 01/08/11 31/08/11 Ibídem. 29 ADICIÓN 6-830-2011 01/09/11 30/09/11 $2.527.278 Ibídem. 30 ADICIÓN 6-830-2011 01/10/11 31/10/11 $3.790.917 Ibídem. 31 ADICIÓN 6-830-2011 01/11/11 30/11/11 $1.263.639 Ibídem. 32 PRÓRROGA 6-830-2011 01/12/11 15/12/11 Ibídem. 33 ADICIÓN 6-830-2011 16/12/11 03/01/12 $2.443.035 Ibídem. 34 6-172-2012 04/01/12 30/04/12 $11.456.994 Ibídem. 35 y 36 A-231 02/05/12 30/05/12 $2.527.278 Prestar servicios profesionales al Hospital Meissen II Nivel Empresa Social el Estado, en la ejecución de actividades como Nutricionista, de acuerdo con las normas higiénico normativas, fijando directrices en cuanto a los contenidos nutricionales de conformidad con la normatividad vigente, procedimientos y protocolos establecidos por la ESE. 37 a 39 ADICIÓN A-231 01/06/12 30/06/12 $2.527.278 Ibídem. 40 ADICIÓN A-231 01/07/12 30/09/12 $5.054.556 Ibídem. 41 A-909/2012 01/10/12 31/10/12 $2.350.000 Ibídem. 42 y 43 1423/2012 01/11/12 30/11/12 $2.350.000 Ibídem. 44 y 45 A-1828/2012 03/12/12 31/12/12 $2.350.000 Ibídem. 46 y 47 312/2013 02/01/13 31/01/13 $2.350.000 Ibídem. 48 y 49 690/2013 01/02/13 30/04/13 $7.050.000 Ibídem. 50 y 51 1307/2013 01/05/13 31/05/13 $2.350.000 Ibídem. 52 y 53 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1710/2013 01/06/13 31/07/13 $4.700.000 Ibídem. 54 y 55 La anterior relación probatoria permite colegir que, entre el 1 de julio de 2009 y el 31 de julio de 2013, la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez prestó sus servicios profesionales como nutricionista a la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel, mediante vinculación contractual directa con dicha entidad y sin solución de continuidad.

Con fundamento en lo precisado, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si la demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio. Definido lo anterior, y según se desprende de los objetos contractuales citados en precedencia, la demandante se desempeñó entre los años 2009 a 2013 como nutricionista, dietista al servicio de la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel, de lo cual se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados, es decir, por personal que hubiese acreditado las condiciones profesionales requeridas para la labor.

En tal sentido, y dados los requisitos de ejecución de los contratos de prestación de servicios, se observa que se trata de actividades que no podían ser delegadas o encomendadas a un tercero por parte de quien las ejecutaba. b) Remuneración por el servicio prestado. Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que a la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios.

Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría la demandante por los servicios prestados. c) Subordinación y dependencia continuada La parte demandada sustentó su recurso de apelación sobre la base de que, entre otros, en el plenario no obran los elementos de juicio suficientes para la determinación de los elementos que configuran la relación laboral; y que, de otro lado, la interesada desarrolló actividades en el marco de contratos de prestación de servicios avalados por la ley, usados por las entidades para el cumplimiento de los fines estatales.

En ese sentido, y toda vez que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento de la subordinación y dependencia continuada, para lo cual se estudiará, en primer término, los testimonios recibidos por el tribunal, en audiencia de pruebas celebrada el 24 de abril de 201814. 14 Folios 231 a 233. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primer lugar, se tiene que la parte demandante solicitó la recepción de los testimonios de los señores Nohemy Martínez Vargas, Juan Castaño, Nancy Yolima Sicacha, Fabio Quiñonez, Visitación Cubillos, Diana Cárdenas y Diana Marcela Cárdenas15.

A efectos de adelantar el estudio probatorio correspondiente, encuentra la Sala que el juez de conocimiento limitó las declaraciones a dos personas, por lo cual a continuación se relaciona de manera sucinta lo que sobre los hechos en los que se fundamenta la reclamación del libelo, informaron los señores Visitación Cubillos de Martínez y Nancy Yolima Sicacha: La señora Visitación Cubillos de Martínez señaló que conoció a la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez al haber coincidido durante el tiempo que laboraron para el Hospital de Meissen; sostuvo que la demandante trabajó para dicha entidad desde el año 2009 y hasta el año 2013; que la interesada era nutricionista y se encargaba de todos los programas de nutrición; que trabajaba de domingo a domingo teniendo que cumplir un horario, y debiendo firmar hora de entrada y de salida.

Respuesta a las preguntas formuladas por el apoderado de la parte demandante. Indicó que la convocante, debía acudir al hospital, recoger la lista de los pacientes, estar atenta de los planes alimenticios de los pacientes, entre otros. Precisó que la señora Quevedo Gutiérrez dependía de los jefes del Hospital, el Gerente, la Subdirectora y la Jefe de Nutrición. Refirió que las labores de la demandante le constaban por cuanto ella estuvo todo el tiempo en el que laboró la interesada, y sus actividades de cocina dependían del área de nutrición. Sostuvo que los elementos con los que la demandante ejecutaba su labor eran del hospital; y que para que aquella pudiese retirarse de las instalaciones debía solicitar permiso al superior.

Mencionó que las actividades desarrolladas por la convocante no eran ejecutadas en su casa. Respuesta a las preguntas formuladas por el apoderado de la parte demandada. Informó que formuló demanda por circunstancias similares a las debatidas en el presente proceso. Manifestó que las personas del área de cocina estaban supeditadas a las recomendaciones de las dietistas como la señora Nidia Soledad Quevedo.

A su turno la señora Nancy Yolima Sicacha declaró haber laborado en el Hospital de Meissen desde 2009 y hasta 2016 ejerciendo el cargo de supervisora en el servicio alimenticio de la entidad. Relacionó que actualmente se encuentra adelantando trámite judicial en contra de la E.S.E. Argumentó que la señora Nidia Soledad ejercía el cargo de nutricionista.

Respuesta a las preguntas formuladas por el apoderado de la parte demandante. Recordó que la demandante manejaba la parte nutricional clínica, y de soporte nutricional, así como consulta externa, circunstancias que le constan porque trabajaba en la misma área; referenció que la interesada debía visitar a los pacientes y de acuerdo a la patología, indicaba el tipo de dieta que ellos debían recibir.

Dijo además que los implementos usados por la convocante para su actividad eran suministrados por el hospital. Expuso que, las labores ejecutadas eran permanentes, que la demandante cumplía horario, y que habían días en los que entraba a las 7:00 am y salía sobre las 2:00 pm. Testificó que la demandante no podía llevarse trabajo para su casa; que las agendas horarias eran asignadas por la coordinadora del servicio de nutrición en conjunto con el área de facturación. Depuso que el trabajo desempeñado por la señora Nidia Soledad Quevedo fue de carácter permanente.

Confesó que no conocía que hubiera personal de planta que cumpliera las mismas funciones que la demandante. Respuesta a las preguntas formuladas por el apoderado de la parte demandada. Puntualizó que los elementos usados en el servicio por la señora Quevedo Gutiérrez eran aquellos usados en el puesto de oficina; que los supervisores de los contratos 15 Folio 219, Audiencia inicial. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co eran del área de supervisión administrativa, específicamente la coordinadora del servicio de nutrición, quien era la que estaba pendiente del contrato.

Aludió que la demandante no podía ausentarse del servicio del hospital, de manera que si debía retirarse debía informar a la coordinadora del servicio. Evidenció que le daban instrucciones desde la coordinación del servicio, en las agendas, y las listas de los pacientes. Análisis probatorio A efectos de atender los planteamientos expuestos en el recurso de apelación de la parte demandada, procede la Sala a realizar el análisis de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el curso del proceso.

Se advierte en primer lugar, que la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez ejerció funciones como nutricionista contratista al servicio de la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel, en el marco del siguiente alcance al objeto contractual: «En el desarrollo del presente contrato – el CONTRATISTA se compromete para con el HOSPITAL a realizar las siguientes actividades: 1- Nutricionista dietista, encargada de valoración y seguimiento de niños nacidos con bajo peso y talla, pertenecientes al plan canguro. 2- Valoración y seguimiento a pacientes con alguna alteración metabólica que requieran de un plan nutricional específico para cada patología. 3- Asesoría y seguimiento al servicio de nutrición. 4- Seguimiento a pacientes hospitalizados con dietas especiales. 5- Valoración y seguimiento de consulta externa adulto, madre gestante y pediatría. 6- Asesoría y seguimiento de procesos del lactario. 7- Capacitar y ordenar actividades para el buen funcionamiento del lactario. 8- Realizar las demás actividades que le sean asignadas por quien ejerce el control del contrato acorde con el objeto». «participar activamente en la planeación y organización de actividades tendientes al mejoramiento continuo de las actividades en las nuevas instalaciones del Hospital Meiseen.

Participar activamente en el proyecto del premio Distrital de salud.» «[…] Ejecución de actividades como Nutricionista, de acuerdo con las normas higiénico sanitarias, fijando directrices en cuanto a los contenidos nutricionales de conformidad con las normatividad vigente, procedimientos y protocolos establecidos por la ESE. Comprometerse a aprender, comprender, apreciar e identificarse con la naturaleza, características, requisitos y fundamentos de las actividades asignadas en razón del contrato suscrito.

Asistir a los cursos y eventos educativos relacionados con su capacitación para mejora el desempeño o con los requisitos establecidos por la normatividad vigente; así como cumplir con lo establecido en los manuales, planes, programas, procedimientos, protocolos y en general con las normas definidas por el Hospital de Meissen». Igualmente, del clausulado se desprenden las obligaciones que a continuación se citan: «[…] e) Participar activamente en las actividades que le sean asignadas para la implementación y el adecuado funcionamiento del Sistema de Gestión de Calidad basado en la NTC ISO: 9001: 2000. […]» «[…]. 5.

Responder por los bienes a su cargo […]» «1) Ejecutar el objeto contractual, acatando las especificaciones técnicas señaladas, con oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera autónoma e independiente y guardando la confidencialidad de la información que se ponga a 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su disposición, de acuerdo con las normas propias de su profesión o actividad u de acuerdo con los protocolos de servicio de EL HOSPITAL. 2) Responder y velar por el buen uso y mantenimiento de los bienes y elementos entregados por EL HOSPITAL. […] 8) Cumplir con la política del Hospital en cuanto a productividad, calidad y servicios. 9) Asistir a las reuniones y/o convocatorias efectuadas por EL HOSPITAL. 10) La responsabilidad del manejo de equipos o claves asignadas por EL HOSPITAL a EL CONTRATISTA con el fin de realiza las funciones propias del objeto contractual, será exclusiva de EL CONTRATISTA, quien deberá responder por cualquier tipo de manipulación de los mismos por parte de terceros, ya que estas son personales e intransferibles. 11) En caso de presentarse pérdida del o de los elementos asignados, la novedad deberá reportarse de forma escrita al interventor o supervisor del contrato dentro de los dos días (02) hábiles siguientes a la ocurrencia de los hechos. 12) Impartir capacitación, adiestramiento, inducción e instrucción al personal relacionado con el área a la cual se encuentra adscrito cuando haya lugar a ello.» Del alcance al objeto contractual y del componente obligacional previamente reseñados, se evidencia la extensión de las actividades a desarrollar por la demandante, más allá de la simple atención del servicio de nutrición, del Hospital de Meissen II Nivel, por cuanto se inscribe dentro de sus responsabilidades la asistencia y apoyo a la E.S.E. en trámites de carácter administrativo y de soporte a programas institucionales propios de la misión de la entidad.

Como parte de las actividades a ejecutar a la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez no solo se le exigía atender capacitaciones y cursos relacionados con su quehacer profesional, a efectos de mejorar el desempeño de sus labores dentro de la función pública desarrollada por la demandada, sino que, además, debía gestionar la instrucción y adiestramiento del personal que se relacionaba con la actividad contratada, que podría entenderse como el personal o el equipo de trabajo que le hubiese sido asignado con ocasión del contrato de prestación de servicios.

Al respecto se tiene que, la testigo Visitación Cubillos de Martínez refirió en su declaración ser parte del equipo encargado de la alimentación en la cocina del Hospital, y que para efectuar las labores de su resorte, debía acatar las directrices que le fueran impartidas por las nutricionistas o dietistas de la entidad, dentro de las que se encontraba la demandante.

Igualmente, consta en los contratos suscritos por las partes, la participación de la señora Quevedo Gutiérrez en los programas ejecutados por el Hospital de Meissen, como son aquellos relacionados con la capacitación para el buen funcionamiento del lactario; plan canguro; la asistencia activa en la planeación y organización de actividades para la adecuada prestación del servicio de salud en las instalaciones de la E.S.E.; y la participación en proyectos adelantados por la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá. Tales funciones institucionales demuestran la necesidad de involucrar a la demandante en los procesos activos de la entidad, que son requeridos para el ejercicio de la función pública que le fue asignada por virtud del ordenamiento jurídico, cual es la prestación del servicio público esencial de salud, al punto en que debió hacerse parte de la acreditación en gestión de calidad, al serle exigido estar al tanto e incorporar las actividades asignadas para la implementación del Sistema de Gestión basado en la NTC ISO: 9001: 2000. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, deviene de las obligaciones el sometimiento a directrices institucionales al referir que la convocante debía cumplir con lo previsto en los manuales, planes, programas, procedimientos, protocolos y, en general, con las normas definidas por el Hospital de Meissen.

Lo anterior, encuentra sustento en lo manifestado por los testigos al señalar, que la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez debía acatar las instrucciones definidas por la coordinadora del servicio de nutrición, quien además, era la persona encargada de establecer las agendas para la atención de pacientes, bien de hospitalización o de consulta externa, así como los horarios de la prestación del servicio, que, por cierto, refirieron era de 7:00 a.m. a 2:00 p.m. aproximadamente.

Dicha circunstancia impacta directamente el cumplimiento de las obligaciones de «8) Cumplir con la política del Hospital en cuanto a productividad, calidad y servicios.» y «9) Asistir a las reuniones y/o convocatorias efectuadas por EL HOSPITAL.», pues no de otro modo hubiese sido posible que la entidad satisficiera su deber misional en la prestación del servicio.

Obra en el expediente oficio del 2 de julio de 201316, suscrito por la Referente de Nutrición y dirigida a la Subdirectora Administrativa del Hospital de Meissen II Nivel, en el que informó circunstancias de incumplimiento al objeto contractual por parte de la señora Quevedo Gutiérrez, para lo cual indicó que «[…] cuando ha estado de turno como una única responsable (turno fin de semana) se le ha dado instrucción de colaborar verificando la entrega del mercado, actividad a la cual se ha negado realizar […]» y precisó que «No hay sentido de pertenencia cuando se trata de dar soluciones simples a inconvenientes sencillos de resolver […]».

Lo que resulta relevante al denotar, que la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez se encontraba bajo la observancia y subordinación para el cumplimiento de ciertas actividades por parte de la denominada Referente de Nutrición, quien además parece exigirle cuestiones por fuera del objeto contratado, y un sentido de pertenencia por la entidad.

Ahora, en punto al uso de implementos asignados por la E.S.E. a la demandante, en el desempeño de sus funciones, se tiene que dentro del acuerdo bilateral se previó la responsabilidad que le acarrea a la misma en su buen uso y mantenimiento, definiendo además el procedimiento que la interesada debía observar en caso de pérdida o deterioro de los mismos.

Aunado a ello, se resalta la obligación de responder por los equipos y claves que le fueran encomendadas para la ejecución del objeto contractual, debiendo precaver la manipulación de tales elementos por parte de terceros. Ello, comprende necesariamente que el lugar de ejecución de las actividades se viera restringido a las instalaciones de la entidad y, por obvias razones, con ocasión de la inmediación que debe existir con los pacientes en el cumplimiento de un servicio médico de nutrición. No se desprende de lo depuesto por los declarantes que al deber ausentarse de las labores encomendadas, la señora Quevedo Gutiérrez gestionara y pagara el reemplazo que debía atender su objeto contractual, como lo manifiesta el Hospital en su recurso de apelación, pues de ellos solo se 16 Folios 146 y 147. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidencia el requerimiento que se le exigía de solicitar los permisos a quien ostentaba su condición de superior, que para el caso corresponde a la coordinadora del servicio de nutrición. En cuanto a la continuidad en la suscripción de los acuerdos bilaterales, suficiente ilustración la trae la relación efectuada por esta Corporación en cuadro que antecede, misma que encuentra soporte en las declaración recibidas por el juez de primera instancia, que dan cuenta de la prestación ininterrumpida del servicio de nutrición por parte de la demandante a favor del Hospital.

Dicha continuidad, no muestra cosa distinta a la imperiosa necesidad que tenía la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel de contar con profesionales de las calidades de la demandante, para la materialización y debido ejercicio de su función pública, pues no solo vinculó a la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez por aproximadamente 4 años, sino que no era la única dietista contratada para la prestación del servicio, resultando insuficiente para la entidad, abarcar el servicio de salud demandado por los pacientes y usuarios con una sola profesional.

Observa la Sala que dentro de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la entidad demandada refirió que la vinculación contractual de la demandante se debió a la falta de personal para hacer frente a los requerimientos del servicio de salud de la E.S.E., lo que reitera la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, pues las laboradas por ella desarrolladas son misionales a la institución y corresponden a aquellas que difícilmente pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud17.

Para concluir, no sobra indicar que la subordinación comprende entonces un conjunto de situaciones que permiten eliminar de la relación contractual, la independencia propia de este tipo de vinculación, como lo es el sometimiento a instrucciones para la ejecución de las actividades objeto del contrato, más allá de una simple coordinación para el cumplimiento obligacional; el acatamiento de horarios y turnos; la restricción al uso de implementos de oficina o puesto de trabajo; la limitación para la ejecución de las actividades a las instalaciones de la entidad o a las designadas por ella; la imposibilidad de gestionar documentación por fuera de la misma; y la necesidad de tramitar permisos o solicitudes para ausentarse, ante autoridades administrativas o superiores, entre otras.

En ese orden de ideas, para esta Subsección resulta claro que, contrario a lo aducido por la entidad demandada, las pruebas allegadas en el curso del proceso permiten dilucidar que, si bien las funciones desempeñadas por la señora Quevedo Gutiérrez se encontraban enmarcadas dentro del alcance de los objetos de los contratos de prestación de servicio que suscribió con la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel de manera directa, debió cumplir y acatar instrucciones y directrices a instancias de la misma, por superiores que determinaban su desempeño, el cumplimiento de horarios, y el sometimiento a trámites administrativos, eliminando el carácter autónomo e independiente de los contratos de esta naturaleza. 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado:23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16). Demandante: Yadira Morales Morelo. Demandado: E.S.E. Camú Iris López Durán, Coosalud Ltda y Copsalusinú S.A.S. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, en sentencia C-171 de 2012, respecto a la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestación de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por estas entidades, así: «(viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;

(b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. (ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad.

(x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución. (xi) La prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la administración, tiene como finalidad, la protección del derecho al trabajo, la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función pública.

En armonía con lo anterior, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. (xii) En armonía con lo expuesto, la Corte ha reiterado la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de que puedan utilizar figuras legalmente válidas, como el contrato de prestación de servicios, tienen como finalidad última modificar la naturaleza de la relación contractual o falsear la verdadera relación de trabajo (…)» De acuerdo con lo anterior, la facultad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud mediante la contratación de terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando: i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad; ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o; iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, no puede el Hospital demandado justificar la vinculación permanente de personal bajo la modalidad de contratos por prestacion de servicios, al amparo del cumplimiento de su deber consitucional en la prestación del servicio de salud, o de su situacion financiera que, de otro lado, debe ser estructurada y planeada de conformidad con los lineamientos legales, sin que se transgredan prerrogativas de rango superior, como lo son las garantías laborales.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran un contrato de trabajo, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel y la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez, por el periodo arriba referenciado. Segundo problema jurídico.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso no se encuentra configurada el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho la demandante, toda vez que entre los diferentes contratos de prestación de servicios no se verificaron interregnos superiores a 30 días hábiles de interrupción, y no transcurrieron tres años entre la terminación del último vínculo y la reclamación administrativa.

Prescripción aplicada a las relaciones laborales encubiertas o subyacentes En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196818 y 102 del Decreto 1848 de 196919 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, 18 «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 19 «Artículo 102. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad20: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo 20 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción el vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, lo anterior fue revaluado ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho.

En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202121, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de aseverar que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Conforme a lo anotado en el primer problema jurídico, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa de la demandante con la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel, entre el 1.º de julio de 2009 y el 31 de julio de 2013. Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por el periodo en que la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez prestó sus servicios como Nutricionista al Hospital demandado, durante el lapso comprendido entre el 1.º de abril de 2009 y el 31 de julio de 2013.

Así, de conformidad con lo señalado en la multicitada sentencia de unificación, el estudio de la prescripción deberá efectuarse siempre que se aborde y compruebe la existencia de la relación laboral reclamada, pues el hecho de que esté contenido el derecho pensional, que se recuerda, es imprescriptible no implica que esa imprescriptibilidad se haga extensiva a los demás derechos laborales que derivan del contrato de trabajo subyacente.

Por su parte, el recurso de apelación incluyó dentro de sus peticiones la de revisar la procedencia del fenómeno de prescripción extintiva del derecho, en caso de no serle favorables las consideraciones del presente pronunciamiento. En ese sentido, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que el demandante estuvo vinculado contractualmente con la entidad demandada, corresponde al 31 de julio de 2013.

Conforme la revisión efectuada en el plenario, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, fue radicada ante el Gerente de la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel el 22 de agosto de 201322. A su turno, se tiene que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 31 de marzo de 201423. 22 Folios 3 a 5. 23 Folio 88. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, por tratarse de una vinculación ininterrumpida al servicio público, el término para que opere la prescripción extintiva debe contarse a partir de la finalización del periodo laborado, lo que quiere decir que, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de la vinculación laboral (que como se indicó, corresponde a un único lapso comprendido entre el 1.º de julio de 2009 y el 31 de julio de 2013), corrió hasta el 31 de julio de 2016; luego, no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas, por virtud de la relación laboral comprobada.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que en el presente asunto no se encuentra configurado el fenómeno prescriptivo sobre las prestaciones a que hay lugar a reconocer, por virtud de la comprobación de la relación laboral entre las partes. Tercer problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Sea lo primero indicar que en el caso concreto la orden de cancelación de aportes a seguridad social en pensión y salud no fue objeto de apelación por parte de la demandada, pues sobre este punto sus argumentos se encuentran dirigidos de manera general a la improcedencia del reconocimiento y pago de prestaciones sociales a favor de la demandante.

Sin embargo, extender el argumento del recurso a la orden impartida por el juez de primera instancia, no comprende para esta Sala vulneración al principio de la no reformatio in peius en tanto la providencia bajo analisis ordenó el pago a la demadnante de las cotizaciones a pensión y salud que debió trasladar la demandada a los fondos respectivos durante el periodo acreditado en que ésta prestó sus servicios, desconociendo la naturaleza y finalidad de dichos aportes a seguridad social, conforme pasa a explicarse.

Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Dicha circunstancia conlleva a que, con fundamento en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, también se verifiquen los aspectos relacionados con la orden impartida por el tribunal de primera instancia de cancelar al interesado los aportes que debieron efectuarse al Sistema de Seguridad Social en Salud, por razón de su naturaleza y finalidad. 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, la mencionada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sostuvo en materia de devolución y retorno de aportes a salud y pensión lo siguiente: «[…] 161.

Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,24 […]. 24 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 163.

En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad». Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.

Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164. Las anteriores razones han conducido a esta Sección25 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,26 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».27 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,28 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Así, si bien la providencia en cita, refiere de manera específica las circunstancias que demarcan la improcedencia de la devolución de aportes en salud y pensión, la misma resulta extensible a la disposición que se efectúe de pago o cancelación de cotizaciones directamente al beneficiario, por cuanto se reitera, el concepto de aportes comprende la salvaguarda de ciertas contingencias que tienen amparo constitucional y que por su misionalidad ostentan la calidad de ser parafiscales, no destinados a hacer parte del patrimonio de la persona titular. 25 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 27 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 28 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo que se sigue entonces que, en este caso, también resulta inadmisible considerar el traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria de una relación laboral encubierta o subyacente.

En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, como tampoco el reconocimiento directo a éste, de montos dejados de cotizar por parte del empleador, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del valor pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador/contratante, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los aportes efectuados por este concepto por parte del contratista, o de la cancelación a favor de éste de los dejados de efectuar por el empleador, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por la demandante por concepto de salud y pensión o la cancelación a la interesada de los montos dejados de aportar por el empleador; y, en esa medida, el reconocimiento al que hay lugar es solo en materia pensional, y comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden, por lo que habrá de modificarse en lo pertinente la sentencia de primera instancia. Decisión de segunda instancia Por las razones expuestas la Subsección modificará el ordinal segundo de la sentencia impugnada, la cual quedará de la siguiente manera: «A título de restablecimiento del derecho, condenar a la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel a reconocer y pagar a la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 1.º de julio de 2009 y el 31 de julio de 2013, tiempo durante el cual prestó su servicio como nutricionista al referido Hospital de manera directa.

Para ello se tomará como base de 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios. Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones.

Condenar a la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel a realizar las cotizaciones a pensión a favor de la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 1.º de julio de 2009 y el 31 de julio de 2013, observando para ello, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para tales efectos, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional29 del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Quevedo Gutiérrez como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» Finalmente, confirmará en todo lo demás la providencia recurrida.

De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201630 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente 29 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 30 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP31, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En consecuencia, en el presente caso no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a ninguna de las partes, toda vez que, si bien el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada no tuvo vocación de prosperidad, no se observó actuación procesal por parte de la demandante en sede de segunda instancia que demostrara su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 26 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez en contra de la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel, el cual queda así: «A título de restablecimiento del derecho, condenar a la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel a reconocer y pagar a la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 1.º de julio de 2009 y el 31 de julio de 2013, tiempo durante el cual prestó su servicio como nutricionista al referido Hospital de manera directa.

Para ello se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios. Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los 31 «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones.

Condenar a la E.S.E. Hospital de Meissen II Nivel a realizar las cotizaciones a pensión a favor de la señora Nidia Soledad Quevedo Gutiérrez, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 1.º de julio de 2009 y el 31 de julio de 2013, observando para ello, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para tales efectos, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional32 del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Quevedo Gutiérrez como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida.

Cuarto: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 32 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co