CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 230012333000202300161011 Recurso de apelación contra la sentencia de 15 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ TESIS: SE EVIDENCIA LA CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO SUBJETIVO EN LA COMISIÓN DE LA INHABILIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 43, NUMERAL 4, DE LA LEY 136, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY 617, POR PARTE DE CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE MONTERÍA (CÓRDOBA).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el solicitante contra la sentencia de 15 de febrero de 2024, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por el accionado respecto, únicamente, del elemento objetivo; en consecuencia, ordenó estarse a lo resuelto en la sentencia de 16 de diciembre de 2020 proferida por el mismo Tribunal, -proceso de nulidad electoral con número único de radicación 23001233300020190045400-, y confirmada por el Consejo de Estado mediante sentencia de 15 de abril de 2021; declaró no 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual.
Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 probada la excepción de ‘carencia de la calidad de concejal’ propuesta por el accionado; y denegó la solicitud de pérdida de investidura promovida contra el señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA, concejal del municipio de Montería (Córdoba), por hechos relacionados con el ejercicio de su período constitucional 2020-2023.
I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano EDUARDO CARMELO PADILLA HERNANDEZ, actuando en nombre propio y en representación de la RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS, en adelante REDVIGILA, entidad sin ánimo de lucro identificada con NIT. núm. 901373180, solicitó decretar la pérdida de investidura del señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA, concejal del municipio de Montería (Córdoba), por hechos relacionados con el ejercicio de su período constitucional 2020-2023, al considerar que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, su madre, la señora ALBA LUZ POSADA LERECH, en calidad de gerente departamental, nivel directivo, grado 01 de la Gerencia Departamental Colegiada de Córdoba de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, ostentó autoridad administrativa en los términos censurados por el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136 de 2 de junio de 19942, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20003, en concordancia con lo previsto en los artículos 48, numeral 6, de la Ley 617 y 55, numeral 2, de la Ley 136. 2 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. 3 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”.
Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 I.2.- En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: Afirmó que el señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA fue elegido concejal del municipio de Montería (Córdoba) para el período constitucional 2020-2023, a pesar de que su madre, la señora ALBA LUZ POSADA LERECH, dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección, ejerció autoridad administrativa como gerente departamental de Córdoba de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, perteneciente al nivel directivo, grado 01, nombrada mediante la Resolución Ordinaria núm. PRD81117-000-2743-2015 de 14 de agosto de 2015, expedida por el contralor general de la República y posesionada el 1o. de septiembre de 2015, hasta el 21 de noviembre de 2018 cuando fue declarada insubsistente a través de la Resolución Ordinaria núm. ORD-81117-000-03332-2018 de 21 de noviembre de 2018, notificada el 26 de noviembre de 2018.
Indicó que el ciudadano LARRY NADIM GARCÍA CORREA, a través de apoderado, promovió demanda de nulidad electoral contra el acto de elección del señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA, proceso que se tramitó bajo el número único de radicación 23001233300020190045400 ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, asunto que fue resuelto mediante sentencia de 16 de diciembre de 2020 en la que se declaró su nulidad por violación del régimen de inhabilidades, decisión que fue confirmada con la sentencia de 15 de abril de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Adujo que tales fallos determinaron que las funciones ejercidas por la señora ALBA LUZ POSADA LERECH están contenidas en el Decreto 267, 269 y 271 de 2000, que rigen en todo el territorio nacional y se presumen conocidas por todos los habitantes, lo que le otorgaba autoridad administrativa con poderes decisorios de mando o imposición de sanciones, la conducción de la política institucional de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en el departamento de Córdoba, la competencia para celebrar contratos de menor cuantía cuando el contratista sea seleccionado por la modalidad de selección abreviada y de mínima cuantía en el nivel desconcentrado, así como contratos de arrendamiento de bienes muebles, de comodato y de donación o venta directa de bienes muebles; el ejercicio de dirección y orientación institucional en ese ente de control, la facultad de concurrir en la formulación de políticas en representación del ente de control y en la coordinación y dirección administrativa del trabajo de los grupos de vigilancia fiscal, de investigación, de juicios fiscales y de jurisdicción coactiva.
Sostuvo que no obstante su deber de conocer estas normas y que el desconocimiento de las mismas no lo exoneraba de la correspondiente responsabilidad, el señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA procedió a inscribirse para tales comicios en julio de 2019, ostentando parentesco en primer grado de consanguinidad con un servidor público que dentro de los doce (12) meses anteriores había ejercido y seguía ejerciendo autoridad administrativa en el mismo municipio de Montería (Córdoba); y que el accionado optó por obviar dicha particularidad y continuar con su aspiración, defraudando así la ley y a quienes votaron por él, pues de haber Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 obrado con la debida diligencia el candidato hubiese advertido una situación potencialmente capaz de impedir su inscripción y elección. Señaló que en el expediente de la nulidad electoral no se encuentra documento alguno que permita inferir interés del accionado en averiguar, de forma diligente, la situación jurídica en la que se encontraba de cara a los requisitos exigidos para ser concejal municipal, tales como solicitudes de conceptos jurídicos que avalaran la viabilidad de su candidatura o el análisis del estado de la jurisprudencia para la época de los hechos y la posible invocación a su favor.
I.3.- El concejal, obrando mediante apoderado judicial, presentó escrito de contestación de la solicitud con el que se opuso a la pretensión de desinvestidura, para lo cual aseguró que a la fecha de radicación de la solicitud ya no ostentaba la calidad de concejal por haberse declarado la nulidad de su elección lo que la hacía improcedente.
Alegó que la violación del principio non bis in idem, porque tanto en el medio de control de nulidad electoral, -número único de radicación 23001233300020190045400-, como en el presente proceso de desinvestidura, se invocó la causal prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617, en concordancia con el artículo 190 y la Ley 136, con fundamento en que su señora madre fungió como gerente departamental Córdoba de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección; y que proponía como excepción previa la violación al debido proceso por infracción de ese principio.
Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 A su vez, planteó como excepción previa la violación del principio de cosa juzgada, para lo cual manifestó que ya había sido juzgado por los mismos hechos y fundamentos de derecho a través del medio de control de nulidad electoral, en el cual se decretó la nulidad de su elección como concejal, decisión que hizo tránsito a cosa juzgada.
Finalmente, propuso lo que denominó excepción ‘genérica’ de conformidad con el artículo 282 del Código General del Proceso, solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones y condenar en costas al accionante. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo, a través de la sentencia de 15 de febrero de 2024, denegó la pérdida de investidura del accionado para lo cual sostuvo, inicialmente, que resulta procedente la acción de la referencia toda vez que no se encuentra atada a que éste ostente dicha calidad al momento de su presentación, lo que permite inferir que es procedente su presentación aun cuando hubiese finalizado el período por el cual resultó elegido, por lo que declaró no probada la excepción de ‘carencia de la calidad de concejal’ propuesta en la contestación. Señaló que ante ese mismo Tribunal se adelantó el proceso de nulidad electoral contra el accionado, identificado con número único de radicación 23001233300020190045400, en el que se profirió sentencia de 16 de diciembre de 2020 declarando la nulidad del acto de elección del señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA, como concejal del municipio de Montería (Córdoba), período constitucional 2020-2023, -formulario E-26CON de 4 de noviembre de 2019-, Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 decisión confirmada en segunda instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través del fallo de 15 de abril de 2021.
Indicó que en los fallos citados se demostró que el cargo de gerente departamental Córdoba de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, nivel directivo, grado 01 desempeñado por la señora ALBA LUZ POSADA LERECH, implicó el ejercicio de autoridad administrativa de acuerdo con las funciones atribuidas por delegación en materia contractual y de ordenación de gasto, desde un enfoque funcional tal y como lo ha admitido el Consejo de Estado respecto de las actividades enlistadas en el referido artículo 190.
Mencionó que también se acreditó tanto el elemento territorial, debido a que la señora ALBA LUZ POSADA LERECH desplegó sus competencias en el municipio de Montería (Córdoba) donde resultó electo su hijo el concejal SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA, como el elemento de la temporalidad, pues las elecciones se realizaron el 27 de octubre de 2019, y habiendo transcurrido los doce (12) meses anteriores a la misma entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019, aquella ejerció funciones desde el 1o. de septiembre de 2015 hasta el 26 de noviembre de 2018.
De manera que, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 20184, declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por el propio accionado con relación al aspecto objetivo de la causal de inhabilidad establecida en 4 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”.
Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, en concordancia con el artículo 190 de la Ley 136, excepto con relación al elemento subjetivo por ser un análisis exclusivo del proceso de pérdida de investidura, con lo cual garantiza el principio de non bis in idem, argumento que también invocó el concejal, debiendo abstenerse de efectuar un nuevo análisis sobre la existencia de la inhabilidad, -aspecto objetivo-, atribuida al señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA.
Respecto del elemento subjetivo sostuvo que, en primer lugar, no había lugar a que el accionado demostrara, en el proceso electoral, que no actuó con dolo por cuanto ese estudio no corresponde al efectuado en ese marco de legalidad objetiva; y, en segundo lugar, que el accionante se limitó a manifestar que el elemento subjetivo se configuró pero sin aportar elementos probatorios que respalden su dicho ni hacer referencia alguna a las condiciones personales del concejal para determinar si le era exigible un mayor grado de conocimiento sobre la posible configuración de la causal de inhabilidad.
Por ello, le resultó insuficiente lo expuesto en la solicitud por encontrarla huérfana de pruebas, máxime cuando en los procesos de pérdida de investidura, debido al contenido o naturaleza sancionatoria, le es exigible al solicitante la carga de la prueba, razón para no encontrar demostrado el elemento subjetivo en la configuración de la causal de inhabilidad y denegar la desinvestidura del concejal SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA.
Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El solicitante, a través de escrito remitido por correo electrónico de 28 de febrero de 2024, pide que se revoque la sentencia de 15 de febrero de 2024 y, en su lugar, se decrete la pérdida de investidura del accionado, para lo cual aduce que dicho fallo incurre en el error de confundir la obligatoria prueba del dolo, con la prueba de la culpa.
Que en el primer caso debe probarse que el accionado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura como sería el caso de manifestaciones públicas o en redes sociales del candidato en tal sentido, lo cual es casi un absurdo conseguirlo, mientras que en la culpa gravísima, tal como está definida en el Código Civil, no importa si el sujeto había leído o no la ley, es decir si la conocía o no pues la presunción de su conocimiento es jure et jure, y aun así lo mínimo que se espera de todo candidato a cargo de elección popular es el deber de verificar si cumple o no las condiciones que la misma ley le exige para acceder al cargo.
Señala que, en manera alguna, la libertad de valoración le permite al juzgador de una parte, hacerlo oficiosamente y/o presumirlo, y de otra, ignorar la presunción le legalidad e invertir de paso la carga probatoria como se hizo en la sentencia; y que el accionado, ingeniero de profesión como quedó demostrado en el proceso electoral que se allegó al expediente, no puede ser considerado un ignorante de la ley por su grado de formación o profesión, pues, por el contrario, su propia formación académica y social no puede alegar el desconocimiento de la ley.
Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Manifiesta que la decisión del Tribunal no se sostiene sobre prueba alguna de que el accionado fuese o estuviese en una circunstancia exculpatoria para que no tuviera la diligencia y cuidado del caso que se le exige; y que ello implicaba el análisis de las particulares circunstancias en las que se presentó la conducta, si conocía o debía conocer de la actuación que desarrollaba y si su voluntad se enderezó a ella o si existió alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del servidor público o que permita descartar la culpa y, en consecuencia, indicarlas en la sentencia, pero no descargar esa actividad en el actor y apoyarse en su propio silencio como ahora sucede en esta providencia. Señala que cuando no sea posible alegar error de derecho, no cabe invertir ni modificar las consecuencias jurídicas que se derivan de esa situación recurriendo a los principios de la buena fe, como se hace en la providencia apelada, pues se entiende que se tiene por parte de la persona aspirante, -y no por el accionante-, el deber y la carga inexcusables de conocer la ley; y que no es viable invocar el error de derecho, es decir la ignorancia de la ley como elemento de la buena fe, pues nuestra legislación se limita a afirmar uno de los supuestos del orden jurídico: que la ley es conocida por todos y rige para todos.
IV.- TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN El traslado del recurso de apelación previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881 de 15 de enero de 20185, otorgado por el 5 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”.
Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Despacho sustanciador a través de auto de 15 de marzo de 20246, no fue descorrido ni por la parte accionada ni por el Ministerio Público.
V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico En los precisos términos del recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala establecer, únicamente, si el concejal del municipio de Montería (Córdoba), señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA, durante el ejercicio de su período constitucional 2020-2023, actuó con dolo o culpa grave en la configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, en concordancia con lo establecido en los artículos 48, numeral 6, de la Ley 617 y 55, numeral 2, de la Ley 136, esto es por ostentar vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad con la señora ALBA LUZ POSADA LERECH, gerente departamental Córdoba de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, quien ostentó autoridad administrativa dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección del accionado.
V.2.- De la inhabilidad para ostentar vínculo de parentesco con quien ejerció autoridad administrativa dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, como causal de pérdida de investidura de concejales, -artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617-. 6 Índice 00004, SAMAI. Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La causal de pérdida de investidura que se le endilga al señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA, concejal del municipio de Montería (Córdoba), elegido para el período constitucional 2020- 2023, es la comisión de la inhabilidad prevista en la primera parte del artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, la cual se encontró configurada objetivamente en las sentencias de 16 de diciembre de 2020 y 15 de abril de 2021, proferidas por el Tribunal Administrativo de Córdoba y la Sección Quinta de esta Corporación, respectivamente, dentro del radicado 23001233300020190045401-, providencias con las que se anuló el acto de elección del accionado y sobre las cuales se declaró probada la excepción de cosa juzgada prevista en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1881, a través de la sentencia recurrida en el presente proceso de desinvestidura.
La citada causal de inhabilidad establece lo siguiente: “[…] CAPÍTULO IV. CONCEJALES (…) Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
V.3.- Del análisis subjetivo de la conducta del concejal De conformidad con lo considerado desde el planteamiento del problema jurídico, una vez adentrados en el análisis de la culpabilidad del concejal SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA, deben prohijarse los criterios elaborados por la Sala en sentencia de 25 de mayo de 20177, que al tenor indicó: “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33.
De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública8, que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicado 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI). 8 Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 - Son causales de pérdida de investidura9: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades10; la indebida destinación de dineros públicos11; el conflicto de intereses12 y el tráfico de influencias debidamente comprobado13. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.
Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.
Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, 9 Art. 183 de la Carta Política.
Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. 10 Art. 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. 11 Art. 183 de la Constitución Política. 12 Art. 182 y 183 de la Constitución Política. 13 Art. 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.
(…) Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.
(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.
Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.
En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia para aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.
Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y el de pérdida de Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.
De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.
Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).
La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.
Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. (…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.
En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”14 (Negrillas y subrayas por fuera de texto). 14 Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado.
Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado nro. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.
Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.15 Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.
Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con 15 Ídem.
Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 estricto rigor dado su carácter estricto y restringido. Como explicó la sentencia C-237 de 201216 “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52.
Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.17 En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.
Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”18, carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.
En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”. Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 16 Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 17 Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708- 00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.
En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15-000-2009- 00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 18 Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.
En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.
Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.
Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.
Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.
Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.
A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.
Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.
Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.
Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”19 […]20” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
La revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de 19 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. 20 Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz.
Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 dichos requisitos podría analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo, solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar21.
Lo anterior, sin dejar de lado que la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, al tenor de los artículos 4º de la Constitución Política y 9° del Código Civil, habida cuenta que las disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se pretende ocupar, o que se está ocupando, son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley.
Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201922, que modificó el artículo 1º de la Ley 1881, estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicado 81001-23-39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 22 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”.
Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales, -dolo o culpa grave-.
De conformidad con el acervo probatorio que guarda estrecha relación con el asunto bajo examen23, la Sala evidencia que tal como fue establecido en las sentencias de 16 de diciembre de 2020 y de 15 de abril de 2021 proferidas por el Tribunal Administrativo de Córdoba y la Sección Quinta de esta Corporación, en el marco del proceso de nulidad electoral identificado con número único de radicación 23001233300020190045401, el señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA incurrió en la comisión objetiva de la inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, había cuenta que: (I) Resultó elegido concejal del municipio de Montería (Córdoba), para el período constitucional 2020-2023, conforme el acto de elección contenido en el formulario E-26CON de 4 de noviembre de 2019.
(II) Según consta en el registro civil de nacimiento del señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA, su señora madre es ALBA LUZ POSADA LERECH, quien se identifica con la cédula de ciudadanía núm. 34.989.025, por lo que deviene que entre estos 23 Tal como fue advertido al inicio de esta providencia, todas las pruebas recaudadas en el proceso reposan en el sistema para la gestión judicial SAMAI, específicamente en el índice 00002, con descripción del documento: “DEMANDA Y ANEXOS (.zip) NroActua 2”.
Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 existe un vínculo de consanguinidad en primer grado debidamente acreditado.
(III) La señora ALBA LUZ POSADA LERECH fungió como gerente departamental Córdoba de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA desde el 1o. de septiembre de 2015 hasta el 26 de noviembre de 2018, según consta en la Resolución Ordinaria núm. PRD81117-000-2743-2015 de 14 de agosto de 2015, mediante la cual fue nombrada en ese cargo, siendo posesionada el 1o. de septiembre de 2015, y en la Resolución Ordinaria núm. ORD-81117- 000-03332-2018 de 21 de noviembre de 2018 en la que se declaró insubsistente su nombramiento ordinario, todo ello en concordancia con la certificación de 28 de octubre de 2020, suscrita por la gerente de Talento Humano de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en la que se ratificaron dichas circunstancias laborales.
(IV) Dentro de los doce meses anteriores a la elección, -27 de octubre de 2018 a 27 de octubre de 2019-, la señora ALBA LUZ POSADA LERECH, como gerente departamental Córdoba de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, ejerció autoridad administrativa toda vez que de conformidad con lo previsto en la Resolución Organizacional núm. OGZ-0191-2015 de 11 de febrero de 2015, expedida por el contralor general de la República y vigente durante la vinculación de la señora madre del accionado, ostentó facultades contractuales y de ordenación del gasto, así: • Ordenación del gasto y la competencia para dirigir y adelantar en el respectivo departamento, todas y cada una de las etapas precontractual, contractual y poscontractual inherentes a los Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 procesos de contratación que deban adelantarse a través de la modalidad de selección abreviada de que trata los literales a), b) y c) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, hasta por el monto máximo de trescientos cincuenta (350) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y los procesos de mínima cuantía de que trata el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, que adicionó el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 y el Capítulo V Mínima Cuantía del Decreto 1510 de 2013. • Suscripción de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles a que se refiere el literal i) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007. • Suscripción de contratos de comodato de bienes muebles e inmuebles, bien sea que la Gerencia Departamental actúe como comodante o comodatario. • Aprobación de las garantías que se constituyan para amparar el cumplimiento de las obligaciones de los contratos celebrados por la respectiva Gerencia Departamental y demás mecanismos de cobertura de riesgos, lo anterior conforme a lo establecido en el artículo 7° de la Ley 1150 de 2007 y Título III del Decreto 1510 de 2013 y demás normas que las modifiquen, adicionen o aclaren.
(V) Y, finalmente, porque esa autoridad administrativa ostentada por la señora ALBA LUZ POSADA LERECH como gerente departamental Córdoba de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA fue ejercida en el mismo municipio para el cual resultó elegido el concejal SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA, toda vez que en el nivel departamental está comprendido el municipio de Montería (Córdoba).
Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 De igual forma, se concluyó en dicho proceso que: “[…] como bien lo señaló la agente del Ministerio Público, las funciones del cargo del gerente departamental de Córdoba, pese a que conciernen al control fiscal de las entidades de orden departamental y administrar los recursos institucionales de la Gerencia Departamental, también están orientadas a la vigilancia de la gestión fiscal de todas las entidades que administren o ejecuten recursos de la Nación como lo consagran los artículos 268 fundamental y 128 de la Ley 1474 de 2011, dentro de los cuales, obviamente se encuentran los municipios en virtud de los recursos del SGP, o los recursos del SGR, conforme lo previsto en los artículos 356 y 361 de la Carta Política, respectivamente.
De manera que, los recursos del orden nacional que ejecutan las entidades del orden municipal, como la alcaldía y otros entes públicos que dependen de la entidad territorial, los cuales tienen su domicilio en el municipio de Montería, sí ejercen las funciones en esta circunscripción territorial. Igualmente, la Sala ha precisado que el hecho de que una entidad sea del orden nacional, pero con jurisdicción en un departamento, no enerva la configuración del elemento territorial […]”24.
A diferencia de lo concluido por el Tribunal, las pruebas le permiten a la Sala constatar que la actuación del señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA, no estuvo precedida de la conducta propia de una persona diligente, prudente y cuidadosa, porque siendo precisamente su señora madre la funcionaria que ostentó autoridad administrativa dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 15 de abril de 2021, número único de radicación 23001233300020190045401, consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio.
Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 en el municipio de Montería (Córdoba), como gerente departamental Córdoba de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, le resultaba fácil advertir que estaba inhabilitado para inscribirse y hacerse elegir concejal municipal.
Tampoco está probado que el accionado hubiese acudido, a manera de ejemplo, a otro tipo de consultas especializadas que, con el suministro de la información completa y certera, le hubiesen precavido de iniciar o continuar su aspiración al Concejo Municipal de Montería (Córdoba), que lo condujo a la inscripción y elección en ese cabildo municipal.
Los hechos descritos en el caso bajo examen, en modo alguno permiten establecer la debida diligencia del concejal en la comisión de la conducta típica, pues prosiguió hasta el final no obstante su deber de conocer los requisitos, calidades e inhabilidades para ser elegido concejal municipal, dentro de la que claramente se encontraba la prohibición de ostentar vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad con su señora madre, la gerente departamental Córdoba de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, dentro de los doce (12) meses anteriores a las elecciones territoriales.
Esa circunstancia prohibitiva queda exacerbada en el caso concreto, toda vez que en el formulario E-6CO de la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL contentivo de la ‘Solicitud para la inscripción de listas y constancia de aceptación de candidatos’ para el Concejo Municipal de Montería (Córdoba), período constitucional 2020-2023, diligenciado el 27 de julio de 2019 por el Partido Centro Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Democrático, se observa la firma del accionado SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA con la aceptación de su candidatura bajo el siguiente juramento: “[…] Bajo la gravedad de juramento, los firmantes declaramos NO haber participado en consultas de otro partido, movimiento y/o grupo significativo de ciudadanos, reunimos las calidades y no estamos incursos en causales de inhabilidad y/o incompatibilidad consagradas en la Constitución y la Ley; por lo tanto, aceptamos la candidatura para la corporación arriba referida […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Este comportamiento corresponde a no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios en la medida en que, se reitera, la Ley 136 establece en su artículo 43 las inhabilidades o ‘requisitos negativos’ de los que debe carecer un candidato al concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las que se encuadra en su numeral 4 aquella que ahora se advierte configurada y que el accionado manifestó no estar incurso bajo la gravedad del juramento ante la autoridad electoral.
Para la Sala resulta palmario que la conducta censurada sí fue desplegada por el señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA debiendo saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido concejal municipal de Montería (Córdoba), a partir de las evidentes funciones de autoridad administrativa que había ejercido su señora madre, la señora ALBA LUZ POSADA LERECH y, aun así, optó por participar y hacerse elegir en los comicios de 27 de octubre de 2019 de forma gravemente culposa, muy a pesar de que tuvo la capacidad cognitiva de reconocer que esa actuación le impedía su aspiración Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 electoral, sin que exista en el expediente prueba o argumento alguno que justifique su conducta.
Sumado a ello se tiene que los principales argumentos de defensa del accionado tampoco lo exoneran de responsabilidad en el presente asunto, toda vez que la nulidad del acto de su elección como concejal municipal de Montería (Córdoba), -período constitucional 2020- 2023-, durante el citado proceso de nulidad electoral, no impide su actual juzgamiento bajo la cuerda procesal de la pérdida de investidura, en el entendido que son dos medios de control disímiles y autónomos entre sí, y porque si bien le fue suprimida su calidad de concejal, lo cierto es que el señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA aún la tenía para la época de los hechos censurados, condición suficiente para que se habilitara este juicio de desinvestidura y se desvirtúen las denominadas ‘carencia de calidad de concejal’ y ‘violación del principio non bis in idem’.
De igual forma, en cuanto a la cosa juzgada propuesta por la defensa del concejal debe reiterarse que habiendo sido declarada probada por el Tribunal en la sentencia recurrida, lejos de impedir la continuación del proceso de pérdida de investidura en los términos sostenidos por el concejal, lo que conduce es la inmutabilidad de la configuración del elemento objetivo de la causal de inhabilidad del artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, pero a proseguir con el examen restante del elemento subjetivo como lo prevé el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1881 y se dio cumplimiento en esta providencia. Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Por las razones expuestas, y encontrándose demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, la Sala revocará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba y, en su lugar, decretará la pérdida de investidura del concejal SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 15 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba y, en su lugar, DECRETAR la pérdida de investidura del señor SANTIAGO MIGUEL PÉREZ POSADA, como concejal del municipio de Montería (Córdoba), período constitucional 2020-2023.
SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 9 de mayo de 2024. Número único de radicación: 23001 23 33 000 2023 00161 01 Solicitante: RED COLOMBIANA DE VEEDURÍAS CIUDADANAS (RED VIGILA)-EDUARDO CARMELO PADILLA HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.