Radicado: 11001-03-15-000-2023-00134-01 Demandante: Albeiro Nicolás Cuello Oñate 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00134-01 Demandante: ALBEIRO NICOLÁS CUELLO OÑATE Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Requisitos generales de procedibilidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Albeiro Nicolás Cuello Oñate contra la providencia del 31 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que negó el amparo solicitado. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones Albeiro Nicolás Cuello Oñate, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Juzgado 1º Administrativo de Santa Marta y Tribunal Administrativo de Magdalena, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a los principios a la seguridad jurídica y primacía del derecho sustancial sobre el formal.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “[…] DEJAR SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena de fecha 18 de mayo de 2022; en su lugar, se le ORDENE a éste operador judicial en un término prudencial y razonable que su Señoría considere, proferir una nueva sentencia de reemplazo en la cual se declare la EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD suma expresión de la inaplicación del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 en el sub judice, y se adopte una decisión que en derecho corresponda al amparo de garantizar el respecto de la Constitución Política, el derecho al debido proceso y acceso a la administración de justicia, así como, las pretensiones de la demanda, vulnerado por esa agencia judicial […]”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Radicado: 11001-03-15-000-2023-00134-01 Demandante: Albeiro Nicolás Cuello Oñate 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Albeiro Nicolás Cuello Oñate promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría General de la República (en adelante CGR), con el fin de que se declarara la nulidad la Resolución Nro. 81117-00969 del 6 de abril de 2017, acto administrativo por medio del cual fue desvinculado del servicio.

Así mismo, dentro del proceso ordinario solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016. El Juzgado 1º Administrativo de Santa Marta, en fallo del 2 de julio de 2021, no accedió a la petición del actor en relación con la inaplicación del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, expedido por el Ministerio de Hacienda.

A su vez, declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho pretendido e improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad del acto administrativo y por inexistencia del derecho a restablecer propuestas por la CGR y, finalmente, negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia del 18 de mayo de 2022, confirmó la decisión del Juzgado porque, a su juicio, el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, pues el retiro de servicio del actor se produjo por la supresión de su cargo con fundamento en la reducción del presupuesto de regalías para los años 2017-2018, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42 del Decreto 2190 de 2016 y 21 y 41 de la Ley 909 de 2004.

De otra parte, sostuvo que la solicitud de control por vía de excepción se radicó de manera extemporánea. Sin embargo, que si en gracia de discusión se admitiera el estudio de oficio de la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, señaló que esa norma no desconoce la Constitución ni la ley, pues no crea cargo alguno, solo prorroga aquellos que fueron creados por el Decreto 1539 de 2012 y autoriza a la CGR a ejecutar o “efectuar los ajustes necesarios para que la Planta de Personal sea consistente con los montos apropiados“ a ese órgano de control, de manera que, se le autoriza para reducir o suprimir empleos en la planta temporal que se prorroga por razones técnicas y presupuestales. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo por aplicar el artículo 42 del Decreto 2190 del 28 de diciembre de 2016, debido a que esa norma desconoce lo dispuesto en los artículos 150 numeral 7 y 268 numeral 9 y 10 de la Constitución Política, porque el Presidente de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no podían facultar al Contralor General de la República para modificar y suprimir la planta de empleos de esa entidad y, como consecuencia, ordenar el retiro del servicio al actor.

Que es el Congreso de la República quien tiene la competencia para regular la organización y funcionamiento de la CGR, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-483 de 2020. Indicó que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado se ha precisado que cuando el funcionario no aplica la excepción de inconstitucionalidad siendo procedente, genera así un defecto sustantivo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00134-01 Demandante: Albeiro Nicolás Cuello Oñate 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Sostuvo que también se incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial por no aplicar la sentencia C-527 de 2017 de la Corte Constitucional, por medio de la cual se declaró inexequible la expresión contenida en el artículo 6º del Decreto Ley 894 de 2017, relacionada con la adición como causal del retiro del servicio de los empleados de carácter temporal por razones de insuficiencia presupuestal de la entidad.

Por último, dijo que de conformidad con la sentencia C-618 de 2015, los empleados temporales están cobijados por una categoría especial y se equiparan a los empleados de carrera administrativa para efectos de su retiro, por lo que su desvinculación está reglada y se limita a las causales de retiro contempladas en la ley. 4. Oposición El Tribunal Administrativo del Magdalena solicitó negar la acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no se advierte vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados.

Dijo que la Sala adoptó la decisión de confirmar la sentencia apelada porque el actor no pudo desvirtuar la presunción de legalidad que recaía sobre el acto acusado, por encontrarse el mismo ajustado a lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, y estar igualmente fundamentado en las previsiones de los artículos 21 y 41 de la Ley 909 de 2004.

Señaló que, de las pruebas allegadas al expediente, se pudo evidenciar que el retiro del servicio del señor Albeiro Nicolás Cuello Oñate se produjo por la supresión del cargo, fundada en la reducción del presupuesto de regalías para el bienio 2017- 2018; aspecto que fue efectivamente corroborado en el estudio técnico de la entidad demandada.

De manera que la causal de retiro fue la descrita en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sin que se observara que la norma que lo sustentó fuera contraria a la Constitución Política. Finalmente, precisó que la solicitud de amparo no está llamada a prosperar porque este no es el medio idóneo para dirimir la inconformidad del actor en relación con la decisión de las autoridades judiciales demandadas que negaron las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

El Juez 1º Administrativo de Santa Marta no se pronunció al respecto. 5. Intervención de los terceros interesados La Contraloría General de la República expresó que el Tribunal Administrativo de Magdalena no incurrió en el alegado defecto sustantivo por cuanto tomó la decisión con fundamento en las normas y principios constitucionales aplicables al caso, por lo que no se configuró una contradicción en el asunto.

Dijo que la acción de tutela resulta improcedente, por cuanto el Tribunal analizó detenidamente por qué no procedía la solicitud de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en atención a la situación fáctico y jurídica del caso, y concluyó que no puede convertirse la solicitud de amparo en una tercera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00134-01 Demandante: Albeiro Nicolás Cuello Oñate 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 6. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 31 de marzo de 2023, negó el amparo solicitado, al considerar que el Tribunal realizó un estudio de fondo respecto a la solicitud de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y estableció que el artículo 42 del Decreto Ley 2190 de 2016 no advertía que fuera manifiestamente contrario a la Constitución. Sostuvo que el Tribunal no desconoció las normas que regulan la desvinculación de los empleados temporales de la CGR, dado que, como se indicó, dicha autoridad analizó todo el marco legal del cargo que ocupaba el actor, para concluir que la supresión de este había atendido a las normas establecidas para tal efecto.

Precisó que la acción de tutela no es una instancia para perseguir la imposición de una determinada interpretación normativa en detrimento de la actividad hermenéutica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, pues la intervención del juez constitucional está dada para eventos en que resulta evidente que hubo una actuación abiertamente arbitraria, situación que en el presente caso no se vislumbra, dado que, se insiste, más allá de cualquier otra lectura que pueda darse al caso, lo cierto es que el análisis que efectuó el Tribunal sobre los aspectos aludidos es razonable, admisible y atiende al principio de autonomía judicial.

Finalmente, expuso que la autoridad judicial demandada no desconoció el precedente judicial, toda vez que, de una parte, fundamentó su decisión en la sentencia C-618 de 2015 y, de otra parte, explicó las razones por las cuales se había apartado de las tesis que contienen las sentencias C-527 de 2017 y C-483 de 2020 invocadas como desconocidas por el actor. 7.

Impugnación El señor Albeiro Nicolás Cuello Oñate impugnó la decisión de primera instancia, al considerar que es necesario que se aborde el fondo del asunto, dado que pese a que expuso en detalle las irregularidades que hacían visible la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, el Tribunal no estudió ni analizó ese aspecto.

Manifestó que el Ejecutivo carece de competencia para facultar al Contralor General de la República para que modifique la planta de empleos de la entidad; por tanto, es manifiestamente inconstitucional la facultad otorgada al Contralor General de la República por parte del Presidente de la República contenida en el artículo 42 y el parágrafo del Decreto 2190 de 2016, para que aquel disponga la supresión de empleos, entre otros, el del actor.

Dijo que no comparte el argumento del a quo en torno a que el Tribunal había analizado la sentencia C–483 de 2020, dado que hubiera llegado a la conclusión de anular el acto administrativo del retiro del servicio porque el otorgamiento de facultades por parte del Ejecutivo al Contralor para suprimir los cargos temporales es inconstitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00134-01 Demandante: Albeiro Nicolás Cuello Oñate 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Afirmó que la supresión del cargo desconoció lo dispuesto en el artículo 268 numerales 9 y 10 de la Constitución Política, en consonancia de lo preceptuado en el artículo 150 numeral 7, que establecen la competencia del Congreso de la República para regular la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, así como, lo concerniente a su régimen especial de carrera administrativa, la provisión de sus empleos, y el retiro del servicio público de sus funcionarios.

Indicó que no se tuvieron en cuenta las razones expuestas en la sentencia C-527 de 2017, a través de la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 6° del Decreto Ley 894 de 2017, relacionado con la adición de la causal del retiro del servicio de los empleados de carácter temporal por razones de insuficiencia presupuestal.

Finalmente, reiteró los argumentos de la solicitud de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2023-00134-01 Demandante: Albeiro Nicolás Cuello Oñate 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas3 de procedencia de la acción de tutela. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción el señor Albeiro Nicolás Cuello Oñate interpuso acción de tutela contra el Juzgado 1º Administrativo de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Atlántico por estimar vulnerados los derechos fundamentales los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a los principios a la seguridad jurídica y primacía del derecho sustancial sobre el formal.

A juicio de la parte actora las autoridades judiciales demandadas debieron acceder a la petición de la excepción de inconstitucionalidad propuesta en el proceso ordinario y, en consecuencia, inaplicar el artículo 42 del Decreto 2190 del 28 de diciembre de 2016, porque esa norma desconoce lo dispuesto en los artículos 150 numeral 7 y 268 numeral 9 y 10 de la Constitución Política, en la medida en que el Presidente de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no podían facultar al Contralor General de la República para modificar y suprimir la planta de empleos de esa entidad y, como consecuencia, ordenar el retiro del servicio al actor.

Lo anterior, por cuanto es el Congreso de la República quien tiene la competencia para regular la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-483 de 2020. Aunado a lo anterior, dijo que se incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, por no aplicar la sentencia C-527 de 2017 de la Corte Constitucional, por medio de la cual se declaró inexequible la expresión contenida en el artículo 6º del Decreto Ley 894 de 2017, relacionada con la adición como causal del retiro del servicio de los empleados de carácter temporal por razones de insuficiencia presupuestal de la entidad.

Corresponde a la Sala, de manera previa, determinar si el presente asunto cumple con el requisito de relevancia constitucional y, solo en el evento en que se logre superar ese requisito de procedencia y los demás requisitos generales, descenderá con el estudio de los defectos planteados por la parte actora. 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00134-01 Demandante: Albeiro Nicolás Cuello Oñate 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Requisito de la relevancia constitucional como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la Radicado: 11001-03-15-000-2023-00134-01 Demandante: Albeiro Nicolás Cuello Oñate 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Sobre la falta de relevancia constitucional en el caso concreto En el presente caso no se cumple con el requisito general de relevancia constitucional para invocar el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial por parte de las autoridades demandadas, en los términos en que fue planteado por la parte actora, porque, el demandante emplea el mecanismo constitucional para insistir exactamente en los mismos argumentos que fueron expuestos y debatidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se cuestiona por esta vía, como se pasa a explicar.

El señor Albeiro Nicolás Cuello Oñate promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra CGR, con el fin de que se declarara la nulidad la Resolución Nro. 81117-00969 del 6 de abril de 2017, acto administrativo por medio del cual fue desvinculado del servicio. Así mismo, dentro del proceso ordinario solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016.

El Juzgado Primero Administrativo de Santa Marta, al resolver el trámite de la primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, negó las pretensiones de la demanda mediante fallo del 2 de julio de 2021. Como sustento de la decisión, el juzgado señaló que no procedía la nulidad del acto demandado porque el retiro del servicio del demandante por falta de disponibilidad presupuestal no ocurrió dentro del tiempo inicial de duración del cargo temporal que ocupaba, previsto en el acto de su creación, sino durante la prórroga, por la reducción de la partida presupuestal para financiar ese empleo, circunstancia que, conforme a lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, permitía al Contralor General ajustar la planta temporal a la disponibilidad de recursos, reduciendo la planta, de ser necesario, como en efecto ocurrió. Dijo que si bien mediante sentencia C - 527 de 14 de agosto de 2017, la Corte Constitucional declaró inexequible la causal que permitía retirar del servicio a empleados temporales cuando no hubiera disponibilidad y apropiación para financiar sus empleos, contemplada en el artículo 6 del Decreto 894 de 28 de mayo de 2017, que adicionó al artículo 21 de la Ley 909 de 2004, tal declaratoria de inexequibilidad está referida a la creación de empleos temporales y no a su prórroga, que es una situación distinta a la abordada por la Corte en la expresada sentencia y que motivó la declaratoria de inexequibilidad de la causa de retiro.

Finalmente, el juez no accedió a la solicitud de control por vía de excepción que presentó el apoderado del demandante en el sentido de que se inaplique el parágrafo del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, expedido por el Ministerio de Hacienda, por cuanto tal disposición no vulnera la Constitución; por el contrario, tiene en cuenta el principio constitucional de legalidad del gasto, dado que, en Radicado: 11001-03-15-000-2023-00134-01 Demandante: Albeiro Nicolás Cuello Oñate 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Colombia, no puede existir empleo público sin que sus emolumentos estén previstos en el presupuesto público, como lo establecen los artículos 122 de la Constitución Política, 71 de la Ley 111 de 1996, 21 de la Ley 909 de 2004 y 4 del Decreto 1227 de 2005.

El demandante presentó el recurso de apelación y expuso los argumentos, que justamente iban dirigidos a la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad y el desconocimiento de las sentencias C-618 de 2015, C-527 de 2017 y C-483 de 2020. Lo anterior, porque no es constitucionalmente admisible que mediante el decreto que fija el presupuesto de regalías se faculte al Contralor General -que representa a un órgano de control –fiscal-, autónomo e independiente y que no hace parte de la rama ejecutiva-, para suprimir cargos de la propia entidad, lo cual, no solo no lo puede hacer, sino que ello es abiertamente arbitrario e inconstitucional.

De ahí, que el Tribunal Administrativo de Magdalena confirmara el fallo de primera instancia mediante la sentencia del 18 de mayo de 2022. Lo anterior, porque el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, pues el retiro de servicio del señor Cuello Oñate se produjo por la supresión de su cargo con fundamento en la reducción del presupuesto de regalías para los años 2017-2018, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42 del Decreto 2190 de 2016 y 21 y 41 de la Ley 909 de 2004.

Finalmente, concluyó que el acto acusado no se encuentra incurso en alguna de las causales dispuestas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, ni desconoce precedente judicial alguno. Los fundamentos de la decisión, en síntesis, fueron los siguientes: “El régimen de los empleados temporales se encuentra, como ya se dejó expuesto, previsto en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005 (compilado en el Decreto 1083 de 2015), normas que no previeron las causales de retiro de estos empleos comoquiera que no se trata de empleados de libre nombramiento y remoción como lo dejó dicho la Corte Constitucional en la sentencia C—618—15, de ahí que los vacíos deban ser cubiertos con la regla general del empleo público antes indicada, incluso debe advertirse desde ya que el artículo 4 del citado decreto señala indefectiblemente que el término de duración del nombramiento, está sujeto a la disponibilidad presupuestal, ello es así porque una de las razones que viene dada legalmente para que se puedan crear aquellos cargos es que exista disponibilidad presupuestal esto en atención a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 21 de la reseñada ley de empleo público.

(…) Al margen de la prórroga y de la facultad otorgada a la CGR para reducir, refundir o suprimir los empleos temporales en aquella entidad de control ordenado por el Decreto 2190 de 2016, lo cierto es que la desvinculación o retiro del servicio de la parte actora halla justificación en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 y en el artículo 4 del Decreto 1227 de 2005, normas según las cuales la creación y la duración del empleo temporal están sujetos a estudios técnicos y a la disponibilidad presupuestal, condiciones que indiscutiblemente se previeron en el acto acusado para dar por terminada la relación legal y reglamentaria, vinculación que inicialmente se instituyó hasta el 31 de diciembre de 2014 —plazo que se cumplió— así como lo dispuso el artículo 1 del Decreto 1539 de 2012, siendo esos cargos temporales prolongados hasta 2016 por virtud de lo ordenado en el artículo 39 de la Ley 1744 de 2015 (bienio 2015-2016), para nuevamente ser prorrogados según lo señalado en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 para el bienio 2017 y 2018, Radicado: 11001-03-15-000-2023-00134-01 Demandante: Albeiro Nicolás Cuello Oñate 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx ampliación que en todo caso quedó sujeta a que contaran con disponibilidad presupuestal, sin embargo el estudio técnico que afloró en este debate determinó la reducción de aquellos cargos para adecuarse al valor adjudicado como presupuesto para ese bienio.

Así entonces, la insuficiencia presupuestal es la razón o motivo para que la Contraloría General de la República decida, autorizado normativamente, hacer un recorte o reducción de los empleos temporales que fueron creados por el Decreto 1539 de 2012, de tal suerte que, como lo dijo el Consejo de Estado, se dio una reducción de cargos, detalle que permite advertir a la Sala que la causal de retiro por efecto de aquella reducción es la supresión del empleo prevista en el ordinal i) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, incluso, tal causal se haya ratificada en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016.

(…) Para este Tribunal resulta evidente, como quedó anotado, que se dictó el Decreto Ley 894 el 28 de mayo de 2017 en cumplimiento del Acuerdo de Paz, acto que contiene en el artículo 6 una adición a las causales de retiro del servicio previstas en el artículo 41 de La Ley 909 de 2004, mientras que el acto acusado data del 6 de abril de 2017, es decir, el acto administrativo de retiro del servicio del señor Cuello Oñate es anterior a dicho decreto, por eso, no puede afirmarse que el estudio de legalidad se pueda efectuar sobre tales causales y la interpretación e inexequibilidad que se ordenó en la sentencia C- 527-17, dado que las sentencias de constitucionalidad por disposición del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no tiene efectos retroactivos”.

De otra parte, sostuvo que la solicitud de control por vía de excepción se radicó de manera extemporánea. Sin embargo, señaló que “si en gracia de discusión se admitiera la concurrencia o el estudio de oficio de la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, es claro que dicho artículo no crea cargo alguno, solo se lee que prorroga aquellos que fueron creados por el Decreto 1539 de 2012”.

Además, dijo que “la misma norma autoriza al CGR para que ejecutar o “efectuar los ajustes necesarios para que la Planta de Personal sea consistente con los montos apropiados” a ese órgano de control, luego de ello, se le autoriza para reducir, suprimir o refundir empleos en la Planta temporal que se prorroga”. Una vez analizada la norma junto con las disposiciones constitucionales invocadas por el actor, el Tribunal precisó que “acorde con la regla transcrita la prórroga se sujeta a la condición de efectuar los ajustes de acuerdo con montos apropiados a la CGR en el presupuesto de las regalías, luego de ello pueden o no continuar subsistiendo, todos, algunos o ninguno de los cargos, pero que los cargos temporales hayan sido creados por facultades pro tempore, no significa que requiera de una ley para su finalización, su reducción o supresión, basta que el estudio técnico y el acto de nombramiento señalen la fecha de finalización o se reduzca el presupuesto para que aquellos se reduzca o se supriman, así como lo prevé la norma antes comentada, por ello considera este Tribunal que la autorización establecida en el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 no contraviene la Constitución ni la ley, pues es con base en esta que se da su creación, existencia y finalización, aspectos todos atados a razones técnicas y presupuestales”.

Finalmente, en cuanto a lo señalado en la sentencia C-483 de 2020, el Tribunal manifestó lo siguiente: Radicado: 11001-03-15-000-2023-00134-01 Demandante: Albeiro Nicolás Cuello Oñate 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx (…) se observa que el estudio de constitucionalidad abordado en la sentencia C-483—20 atiende únicamente a la creación de cargos temporales en leyes especiales o de contenidos prefigurados con anterioridad, pero nada se dijo en relación con las prórrogas de los cargos creados legalmente ni con la autorización al contralor para reducir, refundir o suprimir los empleos temporales, que es el tema del artículo 42 del Decreto 2190 de 2016, por lo tanto, no existe correspondencia ni semejanzas entre las normas estudiadas como para que pueda advertirse un asomo de inconstitucionalidad en esta última regla, tampoco es posible advertir que refiera a la incompetencia a la que se alude en el escrito de apelación, puesto que aquella decisión no examinó tales aspectos ni se desprende de la lectura de esta, tales afirmaciones”.

De manera que, resulta evidente que los argumentos en que la parte actora sustenta la acción de tutela fueron los mismos que los expuestos y debatidos en el trámite de nulidad y restablecimiento, puntualmente, lo relacionado con la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad, la inaplicación del artículo 41 del Decreto 2190 de 2016 y el desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional.

En ese sentido, el demandante no puede ejercer la acción de tutela como una tercera instancia para insistir en los mismos hechos que fueron expuestos, analizados y resueltos por los jueces naturales de conocimiento. Con todo, la Sala advierte que la parte actora se encuentra en desacuerdo con las conclusiones de los jueces de instancia, sin que ello implique que la valoración fue irrazonable, ni habilita la interposición de la acción de tutela para insistir exactamente en los mismos argumentos.

En tal sentido, no se cumple con el requisito general de relevancia constitucional y, en esa medida, se impone revocar la sentencia impugnada, para en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela que ejerció el señor Albeiro Nicolás Cuello Oñate contra el Juzgado 1º Administrativo de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la decisión de primera instancia del 31 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera.

En su lugar: 2. Declarar improcedente la acción de tutela la acción de tutela que ejerció el señor Albeiro Nicolás Cuello Oñate contra el Juzgado 1º Administrativo de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena. 3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 5.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00134-01 Demandante: Albeiro Nicolás Cuello Oñate 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN