CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., primero (1o.) de abril de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 250002315000 2022 00214 01 Referencia: Acción de tutela Actora: Rosa Bibiana Niño González TESIS: SE CONFIRMA SENTENCIA QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA POR CARENCIA DE SUBSIDIARIEDAD.
AGOTADO EL TRÁMITE PREVIO EN SEDE ADMINISTRATIVA, LA ACTORA CONTARÍA CON EL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PARA DISCUTIR SUS PRETENSIONES. DERECHOS FUNDAMENTALES: A LA IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 8 de marzo de 2022, mediante la cual la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. 2 Número único de radicación: 250002315000 2022 00214 01 Actora: Rosa Bibiana Niño González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud La señora ROSA BIBIANA NIÑO GONZÁLEZ, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN1 porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.
I.2.- Hechos Manifestó que presta sus servicios en la FISCALÍA, en el cargo de Técnico Investigador II. Indicó que mediante el Decreto 382 de 8 de marzo de 20132, el Gobierno Nacional creó la bonificación judicial para los servidores públicos de la FISCALÍA, con la precisión de que dicho emolumento sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al sistema de seguridad social.
Afirmó que a través de diferentes pronunciamientos judiciales 1 En adelante la FISCALÍA. 2 “Por el cual se crea una bonificación judicial para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”. 3 Número único de radicación: 250002315000 2022 00214 01 Actora: Rosa Bibiana Niño González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co originados en demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha reconocido la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de todas las prestaciones sociales como primas y vacaciones.
Agregó que el 8 de noviembre de 2021, el representante legal de la ASOCIACIÓN COLEGIO NACIONAL DE INVESTIGADORES CRIMINALÍSTICOS DEL CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN - ACOLCTI3 solicitó a la FISCALÍA una relación del número de empleados a los que se les ha reconocido la bonificación judicial como factor salarial para efectos de la liquidación de todas las prestaciones sociales, además para que informara las gestiones que estaba adelantando para garantizar la igualdad de remuneración a todos los servidores de la entidad respecto de dicho tema.
Agregó que, en respuesta a la petición aludida, el 1o. de enero de 2022, la FISCALÍA informó al peticionario que en la actualidad la bonificación judicial es pagada como factor salarial para todo concepto a 167 servidores, además que cada empleado está en la facultad de discutir la legalidad de los actos administrativos en los cuales se les niegue el mismo reconocimiento. 3 En adelante ACOLCTI. 4 Número único de radicación: 250002315000 2022 00214 01 Actora: Rosa Bibiana Niño González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.3.- Fundamentos de la solicitud Argumentó que en la medida que la bonificación judicial ya ha sido reconocida como factor salarial para todo concepto a 167 servidores de la entidad demandada, hay una vulneración a los derechos deprecados, dado que, en su caso, dicho emolumento solo se tiene en cuenta para efectos de las cotizaciones a seguridad social.
Explicó que el “[…] código sustantivo del trabajo define “SALARIO” no solo como la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte […]”. Sostuvo que negar que la bonificación judicial constituye factor salarial para liquidar y cancelar todas las prestaciones desconoce la Ley 4 de 18 de mayo de 19924, “[…] en donde en momento alguno dicha norma autoriza al Gobierno Nacional a reducir los beneficios salariales o remuneratorios mínimos de los servidores del Estado […]”. 4 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” 5 Número único de radicación: 250002315000 2022 00214 01 Actora: Rosa Bibiana Niño González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aclaró que solicita la protección de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela en razón a que, por una parte, es necesario que se efectúe un análisis del caso a la luz de las normas convencionales y, por otra, porque no hay un mecanismo ordinario que pueda garantizar la igualdad en materia laboral.
I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, la accionante solicitó lo siguiente: “[…] primigeniamente la pretensión es que se dé aplicación al principio de convencionalidad de la Convención Americana de Derechos humanos, la norma y jurisprudencia que reseña que cuando una situación fáctica ha sido resuelta, si la misma es aplicable por similitud de la situación fáctica por resolver, no necesariamente debe acudirse a la jurisdicción constitucional u ordinaria, sino que la misma administración puede, o más bien, debe resolver en igual forma a como ya judicialmente ha sido solucionado, y en virtud de ello se me reconozca el factor BONIFICACION JUDICIAL como factor salarial para todos los ingresos de orden laboral, se liquide y pague lo dejado de pagar, eliminando de esta manera el factor de desigualdad y discriminación laboral en materia salarial […]”.( Destacado fuera de texto).
I.5.- Defensa I.5.1.- La FISCALÍA5 señaló que la actora carecía de legitimación 5 Pese a que no fueron allegados en segunda instancia los soportes respectivos, su intervención está relacionada en el fallo de primera instancia. 6 Número único de radicación: 250002315000 2022 00214 01 Actora: Rosa Bibiana Niño González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la causa por activa, en razón a que no había incoado ninguna petición previa en la que le hubiese solicitado lo pretendido en la presente acción de tutela y, además, porque en la respuesta que le fue suministrada ACOLCTI no le fue negado o efectuado un reconocimiento concreto a aquella.
Sostuvo que la presente acción de tutela es improcedente por cuanto persigue el reconocimiento de prestaciones de carácter económico, lo cual debe ser discutido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Solicitó que se estudie la posibilidad de decretar la acumulación de las acciones de tutela que se han venido presentando con identidad de objeto, causa y sujeto pasivo por parte de servidores de la entidad.
II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 8 de marzo de 2022, el TRIBUNAL declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad, en razón a que para discutir las pretensiones, la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 7 Número único de radicación: 250002315000 2022 00214 01 Actora: Rosa Bibiana Niño González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que no está probada la falta de idoneidad del mecanismo ordinario, así como tampoco la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la intervención inmediata del juez constitucional.
Precisó que no era procedente la acumulación del presente asunto con otras acciones de tutela similares, porque “[…] la afectación de los derechos en cada caso particular y concreto será diferente, puesto que la situación económica y familiar, así como el mínimo vital de cada persona dista ostensiblemente en cada individuo […]”. Aclaró que, contrario a lo señalado por la FISCALÍA, la actora sí estaba legitimada para promover la acción de tutela, porque si bien no le ha reclamado de forma directa el reconocimiento que persigue, para el ejercicio de este mecanismo constitucional no se requiere que el interesado haya acudido de forma previa ante la administración. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora presentó escrito de impugnación contra la sentencia proferida en primera instancia, en el que señaló que lo pretendido es que la FISCALÍA realice las gestiones que correspondan para eliminar la desigualdad y discriminación laboral, en relación con el 8 Número único de radicación: 250002315000 2022 00214 01 Actora: Rosa Bibiana Niño González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pago diferenciado de la bonificación judicial entre sus empleados.
Adujo que conforme con la sentencia T 104 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, la actividad “[…] del juez no debe circunscribirse únicamente de las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales […]”.
Sostuvo que si bien entiende el carácter subsidiario de la acción de tutela, lo cierto es que no existe un mecanismo ordinario para proponer sus pretensiones, en particular, para que la FISCALÍA cumpla con su obligación de eliminar la desigualdad presente en su régimen salarial. Agregó que la posición del a quo implicaría que los cerca de 23.000 servidores de la entidad accionada se vieran obligados a promover las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras la entidad ya ha reconocido a 167 servidores la bonificación judicial en los términos que corresponde. 9 Número único de radicación: 250002315000 2022 00214 01 Actora: Rosa Bibiana Niño González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.
Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19916.
Dicha acción se establece como 6 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 10 Número único de radicación: 250002315000 2022 00214 01 Actora: Rosa Bibiana Niño González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.
Caso concreto En el presente caso, la actora instauró la acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por la FISCALÍA, en su calidad de empleador, porque no le ha reconocido el carácter salarial de la bonificación judicial para todo concepto, como ya lo hizo para otros 167 servidores.
La actora pretende que se ordene a la entidad demandada reconocerle dicho emolumento en los términos a que refiere y, en consecuencia, que le reliquide todas las prestaciones que no han sido calculadas con la inclusión de ese factor. En el curso de la primera instancia, el TRIBUNAL declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplirse el requisito de la subsidiariedad, en la medida en que la actora cuenta con los mecanismos ordinarios para discutir sus pretensiones, además 11 Número único de radicación: 250002315000 2022 00214 01 Actora: Rosa Bibiana Niño González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co porque no demostró un perjuicio irremediable que justificara el estudio del fondo del asunto.
La actora impugnó la decisión del a quo, porque, en su criterio, no existe un mecanismo ordinario que garantice su derecho a la igualdad en los términos que solicita, además porque dicha posición implicaría la necesidad de que todos los servidores de la entidad accionada tuvieran que demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para ser efectivo el reconocimiento que se pretende.
Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela, en especial el requisito de la subsidiariedad y, de ser así, determinar si el hecho de que la FISCALÍA no haya reconocido a la actora el carácter salarial para todos los efectos de la bonificación judicial vulnera los derechos al debido proceso e igualdad deprecados.
De la improcedencia de la acción de tutela por carencia del requisito de subsidiariedad El artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 12 Número único de radicación: 250002315000 2022 00214 01 Actora: Rosa Bibiana Niño González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.
Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría 13 Número único de radicación: 250002315000 2022 00214 01 Actora: Rosa Bibiana Niño González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»7 (Subrayas y negrillas fuera del texto).
Ahora bien, precisado lo anterior, la Sala advierte que la presente acción de tutela es improcedente, comoquiera que las inconformidades de la actora pueden ser discutidas a través de los mecanismos judiciales ordinarios. En efecto, en la medida que la actora pretende que se reconozca para todo efecto el carácter salarial de la bonificación judicial que percibe y se ordene la reliquidación de sus prestaciones sociales, es claro que, una vez agote los trámites previos en sede administrativa ante la entidad accionada, tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para tal fin.
Además, la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela de la referencia como 7 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. 14 Número único de radicación: 250002315000 2022 00214 01 Actora: Rosa Bibiana Niño González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mecanismo transitorio, dado que, en primer lugar, de los elementos de juicio obrantes en el expediente no es posible establecer dicha circunstancia y, en segundo lugar, el hecho de que la actora estime desgastante el ejercicio de los mecanismos ordinarios tampoco es una razón que justifique la intervención inmediata del juez de tutela en el asunto que propone.
En las condiciones anotadas, la Sala concluye que es evidente que el asunto objeto de estudio en el presente caso carece del requisito general de la subsidiariedad, por lo que el fallo proferido en primera instancia será confirmado en su integridad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. 15 Número único de radicación: 250002315000 2022 00214 01 Actora: Rosa Bibiana Niño González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1o. de abril de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.