CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 31 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES Medio de control (ff. 1 a 10). La señora Bellkiss Bello Bello, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Soacha, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 961 de 12 de julio de 2018, por la que el ente territorial demandado reconoció prestaciones sociales definitivas a la accionante. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado (i) pagarle a la demandante «[…] las prestaciones sociales a que tiene derecho por su desvinculación definitiva como funcionaria de la alcaldía de Soacha el día 15 de marzo de 2018, aplicando la ley, realizando la liquidación con los salarios y factores salariales que devengaba al momento del retiro y las cesantías con el sistema de retroactividad […], es decir con base en el salario y factores salariales que devengaba como Subdirectora Técnica Código 068 Grado 01 de la Contraloría Departamental de Cundinamarca y hasta la fecha del retiro, y a pagarle la diferencia entre el valor que se le reconoció y pagó […] y el valor que arroje la liquidación […]» (sic);
(ii) sufragar la sanción moratoria por la tardanza en el giro de las aludidas prestaciones, (iii) indexar los valores adeudados y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. Por último, se le condene en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó sus servicios como servidora de carrera administrativa del municipio de Soacha del 14 de enero de 1988 al 8 de marzo de 2018, período durante el cual le fue concedida comisión para ocupar un empleo de libre nombramiento y remoción en la contraloría de Cundinamarca, esto es, el de subdirector técnico, código 8, grado 1, de la dirección operativa de control municipal, entre el 8 de marzo de 2012 y el 8 de marzo de 2018, día en el que renunció a su cargo en el citado ente territorial.
Dice que «La Contraloría de Cundinamarca durante los seis (6) años de comisión le pagó […] sus salarios conforme al cargo en que fue nombrada […]» (sic). Que, con Resolución 961 de 12 de julio de 2018, el mencionado municipio liquidó sus prestaciones sociales definitivas, empero, allí se anotó que «[…] laboró […] en el cargo de Técnico Operativo código 314 grado 04 del nivel técnico de la planta de personal por el periodo comprendido entre el 21 de enero de 1991 al 07 de marzo de 2012, lo que no es cierto ya que ella renunció […] el 08 de marzo de 2018 y se le aceptó la renuncia el 15 […]» (sic) siguiente; además, el cálculo debía ser efectuado con la asignación que devengaba en la contraloría de Cundinamarca, por lo que «Ha pasado más tiempo del que la ley establece para el pago de las prestaciones sociales y las cesantías definitivas […], sin que el demandado […] le haya pagado […] estos emolumentos en su totalidad y en forma correcta, por lo que tiene derecho al pago de la indemnización moratoria» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado el preámbulo y los artículos 1º, 4º, 53 y 58 de la Constitución Política y 137 y 138 del CPACA; las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 909 de 2004 y 995 de 2005; y los Decretos 1160 de 1947, 3131 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 1919 de 2002. Aduce que la parte demandada «[…] le liquidó las prestaciones sociales con una fecha anterior al retiro, 07 de marzo de 2012 y con salario inferior al que percibía […], lo que es ilegal e inconstitucional» (sic), pues no tuvo en cuenta su vinculación con la contraloría de Cundinamarca. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 51 a 63).
El accionado, por conducto de apoderada, se opuso a las pretensiones del medio de control y se pronunció frente a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no, unos no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asimismo, propuso las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios (contraloría de Cundinamarca), suspensión de la relación laboral con el municipio por comisión y liquidación de prestaciones sociales.
Arguye que la accionante, mientras prestó sus servicios en la contraloría de Cundinamarca, «[…] generó una suspensión de la relación laboral con el municipio […] dado que adquiere todos los derechos y obligaciones inherentes al cargo de libre nombramiento y remoción […]» al que fue comisionada, de manera que es aquella «[…] la encargada de reconocer todas las prestaciones sociales durante el término de su vinculación, los cuales son inherentes al respectivo cargo en el cual qued[ó] asignada […]» (sic). 1.3 La providencia apelada (ff. 112 a 119 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante sentencia de 31 de marzo de 2022, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el hecho de que la Ley […] habilitara [a la actora] para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción en otra entidad sin perder los derechos de carrera, no significa que durante el periodo en que ejerció el empleo en comisión, deba permanecer con el régimen prestacional del empleo anterior, en tanto tales derechos hacen referencia a una estabilidad y permanencia en el ejercicio de cargos públicos, mas no a la conservación de un sistema prestacional y salarial específico, situación sobre la cual se ha dicho que “no hay terminación del vínculo laboral con la primera entidad pero si una suspensión del mismo”» (sic); entonces «De dársele un alcance prestacional a la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción como lo pretende la demandante, haría imposible que en una entidad se aceptaran nombramientos bajo esta situación administrativa, por cuanto se asumirían cargas presupuestales sin justificación legítimamente válida».
Sostiene que «[…] el régimen de retroactividad se tenía por la demandante en el cargo en que fungía como personal de carrera en el ente territorial, pero que no es posible que lo trasladara al de libre nombramiento y remoción por cuanto se constituyó en una nueva vinculación en entidad diferente. Sino se hubiera utilizado la figura de la comisión de servicios, la actora hubiera tenido que optar por renunciar e irse a ocupar el cargo en propiedad, que obviamente le resultaba más beneficioso al tener asignado un sueldo mayor» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 121 a 123 vuelto).
Inconforme con el anterior fallo, la accionante interpuso recurso de apelación, en el que pide «[…] revocar[lo] y [en] su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda», para lo cual afirma que el a quo (i) se equivoca al concluir que «[…] el hecho de que la Ley la habilitara para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción en otra entidad sin perder los derechos de carrera, no significa que durante el periodo en que ejerció el empleo en comisión, deba permanecer con el régimen prestacional del empleo anterior […]»; y (ii) omitió analizar que, de acuerdo con la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso-administrativo, «[…] s[í] conservó el régimen prestacional específicamente de las cesantías que tenía en el cargo de carrera administrativa, es decir la liquidación con el retroactivo desde la fecha en que se vinculó, 21 de enero de 1991 hasta el 08 de marzo de 2018, cuando renunció irrevocablemente al cargo en carrera administrativa que tenía en la Alcaldía de Soacha […], y con base en el salario del cargo que ocupaba cuando se desvinculó de la entidad demandada, de $4.975.949, correspondiente al cargo de Subdirector Técnico 068 Grado 01» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 21 de junio de 2022 (f. 125) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 16 de febrero de 2023, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. En el asunto sub judice, la demandante depreca el reajuste de las prestaciones sociales definitivas (incluidas las cesantías), que considera liquidadas de manera errada, dado que, a su juicio, el municipio de Soacha omitió incluir los valores y conceptos devengados por ella en la contraloría de Cundinamarca, donde ejerció por seis (6) años un empleo de libre nombramiento y remoción, previa concesión de la respectiva comisión por parte de aquel.
Ahora bien, aunque de la lectura del escrito de alzada se observa que, en principio, los argumentos de reproche se dirigen solo al cálculo de las cesantías definitivas, porque a pesar de que fueron liquidadas con el régimen de retroactividad, no se tuvo en cuenta el lapso laborado en la contraloría de Cundinamarca, en todo caso, también pide la revocación integral de la sentencia de primera instancia para, en su lugar, ordenar al accionado tener en cuenta su vinculación con el referido organismo de control local, motivo por el cual la Sala analizará lo concerniente al cómputo de las prestaciones sociales en general de servidores de carrera que hicieron uso de una comisión para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, como se planteó en el libelo introductorio. 3.3 Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la actora le asiste o no el derecho al pago de sus prestaciones sociales definitivas, incluidas las cesantías, con la inclusión de los lapsos laborados en empleos de libre nombramiento y remoción en entidad diferente de aquella en la que conserva derechos de carrera administrativa. 3.3 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Certificaciones de 14 de enero y 26 de febrero, ambas de 2013, y 3 de septiembre y 21 de noviembre, las dos de 2018, con las que la dirección administrativa de recursos humanos del municipio de Soacha informa que la actora laboró del 23 de enero de 1987 al 14 de enero de 1988, desde el 17 de junio hasta el 8 de agosto de 1988 y entre el 21 de enero de 1991 y el 8 de marzo de 2012, este último período con derechos de carrera administrativa (ff. 21 a 23, 31, 34 y 75).
Decretos 70 de 8 de marzo de 2012 y 113 de 12 de marzo de 2015, por los que el demandado concede a la accionante y prorroga hasta por tres (3) años, en su orden, una «[…] Comisión para ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción de Subdirector Técnico código 068 grado 01, ante la Dirección Operativa de Control Municipal de la planta de Personal de la Contraloría de Cundinamarca, y para el cual ha sido designada mediante Resolución 0152 del 8 de marzo de 2012» (sic), y, una vez finalizada, «[…] deberá incorporarse a desempeñar las funciones del cargo de Técnico Operativo código 314 grado 04, del cual es titular […]» (sic; ff. 29 a 30 y 32).
Resolución 86 de 15 de marzo de 2018, a través de la cual el accionado acepta la renuncia presentada por la demandante el 8 de los mismos mes y año (ff. 35 y 36). Oficio 20186000122171 de 15 de mayo de 2018 (ff. 76 a 80), proveniente del Departamento Administrativo de la Función Pública, que da respuesta a la petición formulada por el municipio de Soacha en relación con el caso particular de la actora, así: En el caso consultado, se considera que al ser la servidora nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción en otra entidad, previo el otorgamiento de una Comisión, se suspende la relación laboral con la entidad en la cual desempeña el empleo de carrera administrativa (Alcaldía de Soacha), y adquiere todos los derechos y obligaciones inherentes al cargo de libre nombramiento y remoción de la planta de personal de la Contraloría de Cundinamarca, por tratarse de una nueva vinculación, lo que significa que a partir de la posesión del cargo de libre nombramiento y remoción la Contraloría de Cundinamarca le debe reconocer durante todo el término de su vinculación, la remuneración, prestaciones sociales y demás emolumentos inherentes al cargo que desempeña. El retiro del empleo de carrera por renuncia aceptada, da por terminada la relación laboral existente con la Alcaldía de Soacha, cesando para el empleado en forma definitiva las obligaciones con la administración y viceversa. […] en el caso materia de consulta, las cesantías se le deberán reconocer y pagar a la empleada con el último salario mensual devengado correspondiente al cargo de carrera que venía desempeñando en la alcaldía de Soacha, hasta el 7 de marzo de 2012, teniendo en cuenta que de acuerdo con la información suministrada a partir de dicha fecha no se volvió a reintegrar al cargo del cual era titular y del que fue retirado el servicio por renuncia aceptada. […] (sic para toda la cita).
Resolución 961 de 12 de julio de 2018 (ff. 13 a 18 y 71 a 74), por cuyo conducto el demandado reconoce a la accionante, «[…] ex servidora del Municipio de Soacha, la suma de […] ($27.331.348.oo) por concepto de las prestaciones sociales definitivas (Vacaciones, Prima de vacaciones, Bonificación por recreación, Pagos directos de cesantías parciales y/o definitivas, Prima de Navidad, Prima extralegal) […]», para lo cual tuvo en cuenta que «[…] laboró […] en el cargo de TÉCNICO OPERATIVO código 314 grado 04 del nivel TÉCNICO de la Planta de Personal, por el periodo comprendido entre el 21 de enero de 1991 al 07 de marzo de 2012 […]» (sic).
Asimismo, aparece que el cálculo de las cesantías definitivas incluyó el período comprendido entre el 21 de enero de 1991 y el 7 de marzo de 2012, con fundamento en el régimen retroactivo, cuyo valor ascendió a $27.331.348,oo. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la demandante trabajó en el municipio de Soacha del 23 de enero de 1987 al 14 de enero de 1988, desde el 17 de junio hasta el 8 de agosto de 1988 y entre el 21 de enero de 1991 y el 7 de marzo de 2012, este último período con derechos de carrera administrativa;
(ii) con Decretos 70 de 8 de marzo de 2012 y 113 de 12 de marzo de 2015, ese ente territorial concedió a la actora comisión para desempeñar el empleo de libre nombramiento y remoción de subdirector técnico, código 68, grado 1, de la dirección operativa de control municipal de la contraloría de Cundinamarca, para el cual fue designada mediante Resolución 152 de 8 de marzo de 2012;
(iii) a través de Resolución 86 de 15 de marzo de 2018, el respectivo alcalde aceptó la renuncia presentada por la actora al empleo de técnico operativo, código 314, grado 04, de carrera administrativa; y (iv) previa consulta ante el Departamento Administrativo de la Función Pública, el demandado, por medio de Resolución 961 de 12 de julio siguiente, liquidó y reconoció las prestaciones sociales definitivas causadas entre el 21 de enero de 1991 y el 7 de marzo de 2012, incluidas las cesantías, con base en el régimen retroactivo, período durante el cual la accionante prestó sus servicios al municipio, esto es, previo a ejercer el cargo para el que fue comisionada en otra dependencia estatal y presentar su renuncia al cargo de carrera.
En el presente caso, la demandante alega que la Administración no reconoció el valor correcto por concepto de prestaciones sociales definitivas en su condición de servidora pública adscrita en propiedad al municipio de Soacha, dado que, para liquidarlas, no tuvo en cuenta los lapsos laborados en la contraloría de Cundinamarca en empleos de libre nombramiento y remoción, sin prestar mientes en que, de conformidad con diferentes pronunciamientos jurisprudenciales, los derechos laborales se conservan «[…] hasta tanto persista su vinculación laboral en el organismo o la entidad respectiva […]» (f. 122 vuelto).
En tal sentido, resulta necesario recordar que, de acuerdo con el artículo 125 de la Carta Política, «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». Ahora bien, el ingreso al servicio público con derechos de carrera administrativa implica una serie de estímulos y beneficios, entre ellos, la posibilidad de mejorar, por ejemplo, su asignación mensual o la experiencia profesional al poder desempeñar de manera temporal otro empleo en la misma u otra entidad u organismo estatal, y sin perder aquellos derechos, como lo prevé el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, así: COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN O DE PERÍODO.
Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra.
En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática. Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera.
De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil. En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria.
Dicha norma que, valga anotar, se encuentra contenida en el título IV, «DEL INGRESO Y EL ASCENSO AL EMPLEO PUBLICO» (sic), fue reglamentada por el Decreto 1227 de 21 de abril de 2005, que preceptuó:
ARTÍCULO 43. <Artículo compilado en el artículo 2.2.5.10.29 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015> <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 2809 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando un empleado de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo con el fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.
En el acto administrativo mediante el cual se confiera la comisión, deberá señalarse el término de la misma a cuyo vencimiento el empleado debe reintegrarse al cargo de carrera o presentar renuncia a este. De no cumplirse lo anterior, el jefe de la entidad declarará la vacancia del empleo y procederá a proveerlo en forma definitiva, teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto.
Es facultativo del jefe de la entidad otorgar comisión a empleados de carrera para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción o de período cuando su última calificación de servicios haya sido satisfactoria sin alcanzar el nivel sobresaliente. Igualmente, es facultativo del jefe de la entidad otorgar prórroga de la comisión concedida a empleados de carrera para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción o de período.
Cuando la comisión y sus prórrogas para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción o de período se otorguen para ocupar el mismo empleo, la suma de estas no podrá superar los seis (6) años, so pena de que el empleado sea desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática. De acuerdo con lo anterior, la comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción permite desempeñar una plaza diferente de la que se tiene en propiedad, sin perder la condición de servidor de carrera, empero, existe un cambio de régimen jurídico, es decir, las obligaciones, derechos, deberes y remuneración ya no serán los que rigen para el cargo del cual se es titular, sino el que ahora ocupa en virtud de la comisión concedida.
Acerca de este tema, la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, en concepto de 15 de noviembre de 2006, dijo: Corresponde a la Sala dilucidar cuál es el régimen salarial y prestacional del empleado público- en provisionalidad o en carrera - que cambia de empleo – dentro de la misma entidad o en entidad diferente - por concurso, ascenso, comisión de servicios, reubicación por desplazamiento y/o reincorporación por supresión de cargo.
La mayoría de los interrogantes inquieren si los servidores públicos que gozan de cesantías retroactivas y mudan de cargo por las referidas situaciones, conservan la retroactividad de las mismas o su régimen corresponde al del nuevo empleo. […] En síntesis, la regla general es que el salario y las prestaciones sociales se fijan en atención al empleo o cargo y no a las condiciones particulares de cada servidor.
Por ello el artículo 7º del decreto 2400 de 1968 precisó dentro de los derechos del empleado el de “percibir puntualmente la remuneración que para el respectivo empleo fije la ley” […] Así, resulta evidente que el nombramiento y posesión de una persona en un cargo público la coloca en el status de empleado público, con sujeción automática al régimen salarial y prestacional vigente al momento del ingreso, que además de ser el preestablecido por el legislador y por el gobierno nacional según sus competencias, es de carácter general e impersonal. […] 3.- Efectos salariales y prestacional con ocasión del cambio de empleo.
La movilidad en el servicio tiene diferentes variables dependiendo de que el servidor público se encuentre escalafonado, en provisionalidad o desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción. Este movimiento puede ser voluntario, como acontece en los casos de renuncia para aceptar otro cargo una vez se ha superado un concurso en la misma u otra entidad o por ascenso; por razones del servicio, en caso de reincorporación por supresión de empleos originada en la reestructuración de entidades, o por comisión de un empleado de carrera para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción; o por factores externos, como acontece con la reubicación por desplazamiento.
Para el análisis del presente asunto la Sala tendrá en cuenta, además, si existe solución de continuidad en la prestación del servicio, si hay terminación del vinculo laboral, si se cambia o no de entidad y si hay lugar al reconocimiento de derechos adquiridos, advirtiendo que las situaciones son variadas y que por tanto el criterio expuesto es necesariamente general. […] ¿Cuál es el régimen salarial y prestacional que aplica a un empleado que participó a un cargo (sic) de otra entidad nacional o territorial con régimen salarial y prestacional diferente? ¿El empleado conserva el régimen que venía percibiendo o por tratarse de una nueva vinculación, por cuanto media un nombramiento en período de prueba, debe someterse al régimen salarial y prestacional de la entidad a la cual se vincula?.
La hipótesis presenta una variante en relación con la estudiada en el punto anterior y es la de que en ésta opera cambio de la entidad. Conviene entonces determinar si por dicha situación se pierde el derecho a la retroactividad de las cesantías. Es claro que: […] (v) los derechos adquiridos y la no desmejora de las condiciones laborales previstos en el artículo 1º del decreto 1252 de 2000 están condicionados a que el servidor público mantenga su vinculación laboral con el organismo o entidad donde se aplica la modalidad de cesantías retroactivas, supuesto que en la hipótesis estudiada no se configura por las razones anotadas.
Tales circunstancias llevan a la Sala a considerar que este evento el derecho a seguir amparado por la retroactividad se pierde. 4.7.- “Un empleado público de carrera que tiene derecho al régimen retroactivo de cesantías y es nombrado en un empleo de libre nombramiento y remoción de la misma entidad o de otra entidad y al cual se le confiere comisión para desempeñar dicho empleo, al tomar posesión del empleo de libre nombramiento y remoción mantiene el régimen de cesantías retroactivas o se suspende su relación laboral como empleado de carrera y pasa al régimen de cesantías anualizado? ¿Qué sucede con sus cesantías retroactivas cuando se retire del empleo de libre (nombramiento y remoción) y se devuelva al de carrera? El artículo 26 de la ley 909 regula la comisión que se otorga al empleado de carrera para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción, en estos términos: […] Como se advierte, la norma contempló el derecho del empleado de carrera de ser comisionado en un cargo de libre nombramiento y remoción, previó que esa situación administrativa podría darse en la misma entidad o en entidad distinta, pero guardó silencio frente al régimen salarial y prestacional del empleado comisionado.
Comisión en la misma entidad. En esta hipótesis, considera la Sala no hay terminación del vinculación laboral con la entidad en la cual el servidor público se encuentra nombrado en cargo de carrera; la comisión opera por necesidades del servicio, y requiere el asentimiento de dos voluntades: la del empleado, y la de la entidad empleadora que es la misma que otorga la comisión. En materia salarial el empleado tendrá derecho a la remuneración prevista para el cargo de libre nombramiento y remoción en el cual está en comisión. Sobre el régimen jurídico del comisionado señala el Tratadista y ex - Consejero de Estado doctor Diego Younes Moreno lo siguiente: “Esta comisión permite, pues, ejercer un empleo de libre nombramiento y remoción sin perder el status de carrera, pero en los demás aspectos significa un cambio de régimen jurídico.
En efecto, este no será el que rige para el empleo del cual se es titular, sino el que se predique para el cargo que se desempeñe en comisión. El régimen de remuneración y de prestaciones sociales deberá ser el del empleo cuyas funciones se ejercen mediante la situación administrativa de comisión, y no el que rija para el destino del cual se separa transitoriamente el funcionario por el mecanismo que nos ocupa.” No obstante lo anterior, como quiera que en materia de cesantías hay una norma expresa que le es más favorable al trabajador, según la cual “los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional” – art. 1º del decreto 1252 de 2000 – se considera que si el empleado comisionado venía con el régimen previsto en la ley 6ª de 1945, no lo pierde, lo conserva.
Comisión en diferente entidad. No está contemplada como causal de retiro de los empleados públicos la comisión que se le otorga al empleado escalafonado para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción ni como causal de pérdida de los derechos inherentes a la carrera. Lo que sí produce esas consecuencias es la toma de posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber mediado la comisión respectiva. – ver artículos 41 y 42 de la ley 909 de 2004 –.
Es claro que si se presenta esta comisión en diferente entidad no hay terminación del vinculo laboral con la primera entidad pero si una suspensión del mismo; la causa de la comisión se relaciona indiscutiblemente con la mejor prestación del servicio y con un estímulo para el servidor público y emana de la voluntad de tres partes: del empleado quien la solicita y acepta, del organismo en donde ésta presta sus servicios que la autoriza y de la entidad en donde está ubicado el empleo de libre nombramiento y remoción que va a desempeñar el empleado comisionado.
Ahora bien, dada la circunstancia de que la ley no previó estrictamente la solución que cabe dar a la hipótesis estudiada, la Sala considera que en esta hipótesis debe entenderse que el régimen de cesantías retroactivas del servidor con el primer empleador se suspende mientras dura su relación laboral con el segundo empleador que le reconocerá y pagará las cesantías anualizadas por el lapso que dure en esa entidad, lo cual encuentra sustento en el artículo 1º del decreto 1252 de 2000 al señalar que el régimen de cesantías retroactivas sólo se reconoce mientras aquél permanezca en el organismo o entidad en donde se aplica dicha modalidad prestacional y en el hecho de que las cesantías retroactivas las reconoce y paga la entidad empleadora en donde rige ese sistema. […] La Sala responde […] 8., 9, 10, 11 y 12 - El empleado público de carrera que tiene derecho al régimen retroactivo de cesantías y se le concede comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción en la misma entidad conserva su derecho.
En esta hipótesis la prestación se debe liquidar con base en el salario del último cargo. El derecho al régimen retroactivo de cesantías se suspende para el empleado público de carrera que se le concede comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción en otra entidad. La liquidación de las cesantías retroactivas se debe hacer tomando en consideración la asignación prevista para el cargo de carrera.
Durante el tiempo que dure la comisión en el cargo de libre nombramiento y remoción se le deben reconocer y pagar cesantías anualizadas. […]. Por consiguiente, si bien los servidores públicos inscritos en el registro de carrera administrativa cuentan con la prerrogativa de desempeñar en comisión empleos de libre nombramiento y remoción, no solo en el seno del ente estatal al que se encuentran vinculados, sino, incluso, en otros de naturaleza oficial, en todo caso, los salarios y prestaciones que devenguen en esas plazas son exclusivamente aquellos a los que tienen derecho por su ejercicio, es decir, genera un vínculo laboral independiente, desde luego, sin perder la citada inscripción y la posibilidad de reintegrarse.
En suma, al ser beneficiario de una comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remisión en otro ente estatal, el empleado suspende (mas no termina) el vínculo con el ente que concedió esa comisión, para disfrutar ahora de los estímulos económicos y laborales que el organismo al que ingresa le ofrece, el cual asume los gastos que por conceptos salariales y prestacionales le incumben.
Cabe aclarar que si bien el Estado es uno, las ramas del poder público y órganos y entidades que lo conforman tienen presupuesto y características institucionales propias, incluso en materia laboral, que pueden ser disímiles, de manera que no es dable exigir de alguno de ellos los beneficios propios de otro. En este orden ideas, comoquiera que el municipio de Soacha liquidó las prestaciones sociales definitivas de la recurrente con base en el interregno en que desempeñó el empleo de carrera administrativa, no resulta acertado reclamar la inclusión de los tiempos y salarios que devengó en la contraloría de Cundinamarca como servidora de libre nombramiento y remoción, pues corresponde a una relación legal y reglamentaria ajena a la existente entre la actora y el accionado, así conservara la inscripción en dicha carrera.
De igual modo, en lo atañedero a las cesantías, la subsección encuentra que el demandado las sufragó con el sistema retroactivo, cuyo derecho no perdió al ser comisionada (ni tampoco lo desconoció el aludido ente territorial), por lo que, como ya se explicó, ante la suspensión del vínculo, las causadas desde el 8 de marzo de 2012 hasta el 8 de marzo de 2018, no estaban a cargo del municipio de Soacha, como lo alega la apelante.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, y no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Por otro lado, comoquiera que el apoderado de la parte accionada presentó renuncia al poder que le había sido conferido, por terminación de contrato de prestación de servicios, se le aceptará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 31 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora Bellkiss Bello Bello contra el municipio de Soacha, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3º. Acéptase la renuncia al poder presentada por el abogado Maycol Rodríguez Díaz, con cédula de ciudadanía 80.842.505 y tarjeta profesional 143.144 del Consejo Superior de la Judicatura, quien actuaba como apoderado del ente territorial accionado, por las razones consignadas en la motivación. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS