CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 47001-23-33-000-2020-00753-01(5913-2023) Demandante: Zandra Lucía Castañeda López Demandado: Departamento de Magdalena Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Tema: Insubsistencia cargo de libre nombramiento y remoción Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de diez (10) de agosto de veintidós (2022) proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La demanda Pretensiones Zandra Lucía Castañeda López, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demanda la nulidad del Decreto 210 de junio de 2020, proferido por el gobernador el Departamento de Magdalena, mediante el cual la declaró insubsistente del cargo de asesora código 105, grado 01, asignada a la planta del despacho de la gobernación del Magdalena.
A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) el reintegro al cargo que venía desempeñando u otro de superior jerarquía sin solución de continuidad; (ii) reconocer y pagar por concepto de perjuicios materiales correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir; (iii) ordenar por concepto de perjuicios morales la suma de cien (100) SMLMV;
(iv) actualizar la condena conforme lo previsto en el artículo 187 CPACA y (v) el pagó los intereses comerciales y moratorios. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La demandante se desempeñó como funcionaria de la Gobernación del departamento del Magdalena en el cargo de asesor código 105 grado 1 desde febrero de 2015 hasta el 8 de junio de 2020, día en que fue declarada insubsistente.
Expone que, después de las elecciones del 27 de octubre de 2019, con la llegada del nuevo gobernador Carlos Caicedo, la demandante informó a la nueva administración sobre su condición de madre cabeza de familia por tener un hijo discapacitado y dependiente, dado que, su esposo no trabaja debido a una fractura de hombro. El 6 de enero de 2020 reiteró esta información mediante carta, pero el 10 de enero de ese mismo año, mediante Oficio de la secretaria general de la entidad fue trasladada a la Oficina de tránsito y transporte, continuando con el cargo de asesor código 105 grado 1 y el 25 de febrero se le notificó formalmente de las nuevas funciones en "comparendos y contravencional".
Finalmente, el 8 de junio de 2020, tras concederle vacaciones, fue declarada insubsistente mediante el Decreto No. 0210, por lo anterior, considera que, su desvinculación tuvo carácter represivo por parte del gobernador en ejercicio, motivada por razones políticas y rivalidades, sin tomar en cuenta su condición de madre cabeza de familia y su experiencia en el área de la salud.
Denuncia que esta decisión fue arbitraria, con desviación de poder y violó sus derechos laborales y las garantías constitucionales, por retirarla del servicio sin justificación válida y pasando por alto la estabilidad laboral reforzada. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda los artículos 2, 4, 6, 29, 209 y 229 de la Constitución Política;
Ley 909 artículos 41 y 23, Decreto 2591 de 1991, Ley 790 de 2002, Ley 797 de 2003. La demandante sostiene que la remoción de empleados de libre nombramiento y remoción, suele ser discrecional y se realiza mediante insubsistencia para mejorar el servicio público, pero, en su caso no respondió a esta finalidad sino a intereses personales y arbitrarios.
Argumenta que, la nulidad del acto administrativo radica en la desviación de poder, pues la autoridad, en este caso el gobernador Carlos Eduardo Caicedo Omar, actuó con motivaciones personales y con una clara retaliación en su contra, por ser nombrada por la administración anterior, por ello, el acto administrativo de insubsistencia supera los límites legales y vulnera el interés general y el buen servicio público.
Asimismo, el acto adolece de falta de motivación, especialmente porque pertenece a un grupo con especial protección constitucional (madre cabeza de familia), lo cual exige una motivación clara y precisa para validar el despido, y su ausencia viola el derecho al debido proceso y el derecho de defensa, justificando así su reintegro y el reconocimiento de perjuicios morales y materiales.
Contestación de la demanda El departamento del Magdalena contestó la demanda, y se opuso a las pretensiones, toda vez que, el cargo como asesora de la gobernación es de libre nombramiento y remoción, por lo que, la autoridad tiene la facultad discrecional para su retiro sin necesidad de motivación. Puntualiza que, la insubsistencia se realizó mediante el Decreto 210 del 8 de junio de 2020, dentro del marco legal y de la competencia del nominador, sin que se haya demostrado que la decisión tuviera motivaciones políticas, clientelistas o discriminatorias.
En cuanto al alegato de fuero especial y estabilidad laboral, el departamento sostiene que el "retén social" con estabilidad reforzada aplica exclusivamente en procesos de reestructuración o liquidación de entidades públicas, situaciones que no aplica en este caso. Finalmente, sobre la supuesta desviación de poder, argumenta que no se ha probado que el acto administrativo haya perseguido fines distintos al mejoramiento del servicio y menos que existan motivaciones políticas u otras causales que invaliden el acto administrativo impugnado.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante sentencia de diez (10) de agosto de veintidós (2022), profirió sentencia y negó las súplicas de la demanda por considerar que: La demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que la declaró insubsistente del cargo de libre nombramiento y remoción, pues, no cumplía los requisitos para considerarse prepensionada.
Aclaró que, la desvinculación no fue por supresión de cargo y que, al momento del retiro, la actora ya contaba con los requisitos para solicitar su pensión, no estando a menos de tres años de edad o semanas de cotización para ser acorredora de dicho fuero. Resaltó el oficio del 19 de febrero de 2020 de Porvenir Fondo de Pensiones, que informó que la demandante tenía 61 años y 1919 semanas cotizadas, por lo cual era acreedora de la pensión, aunque no la había solicitado.
Además, la demandante no demostró que su retiro fuera producto de persecución política, intereses particulares o decisiones arbitrarias, ni que se haya afectado el buen servicio público. Por ello, concluyó que los directores institucionales tienen facultad constitucional para elegir su equipo de confianza, siempre respetando la Ley y el interés general, y que en este caso no se evidenció ilegalidad en el acto administrativo de retiro del cargo.
Recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia y solicitó que se revoque, por lo siguiente: Aseguró que, la sentencia de primera instancia no valoró correctamente pruebas fundamentales que evidencian arbitrariedad y desviación de poder en la desvinculación de Zandra Castañeda.
A pesar de su amplia experiencia en epidemiología, fue injustificadamente trasladada a un cargo ajeno a su especialidad y retirada sin que se nombrará su reemplazo, estas pruebas demuestran que la desvinculación careció de motivación legal y afectó el interés general. Asimismo, el tribunal cometió un error al no valorar adecuadamente el testimonio de la señora Carmen Rosa Saade en el cual se evidencia las represalias, malos tratos, discriminación y persecución hacia la demandante, es una valoración incorrecta que influyó en la negativa del fallo.
Por otra parte, su desvinculación al servicio de la entidad fue un acto arbitrario y politizado, sin justificación objetiva ni motivación válida y en plena pandemia, a pesar de su amplia experiencia en epidemiología. Fue trasladada a funciones ajenas a su especialidad, con la intención de desestimularla y forzar su salida, configurando una actuación ilegal que justifica la nulidad del decreto de insubsistencia y el reconocimiento de sus derechos laborales.
Además, el fallo es incongruente porque analiza cuestiones no planteadas en la demanda, como la condición de prepensionada, pero, omite pronunciarse sobre la falta de motivación de su desvinculación, punto fundamental del reclamo, toda vez que, es madre cabeza de hogar con hijo discapacitado y a pesar que informó esta circunstancia, la entidad no la consideró ni motivó en el acto de retiro, vulnerando sus derechos fundamentales. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021. Mediante auto del 7 de noviembre de 2024, el consejero sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, se prescindió de la etapa de alegaciones.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Problemas jurídicos. 1. ¿El fallo de primera instancia incurrió en error por indebida valoración de las pruebas que demuestran la desviación de poder en el acto administrativo que declaró insubsistente del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñó la demandante en el departamento del Magdalena? 2. ¿Se presentó incongruencia en la decisión del Tribunal de primera instancia al definir extremos no expuestos por las partes en el proceso? Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3.
Marco normativo de los empleos de libre nombramiento y remoción y 2.4. Jurisprudencia constitucional referente a la estabilidad de los empleados de libre nombramiento y remoción. 2.5. Hechos probados. 2.6. Caso concreto. 2.7 Costas 2.3. Marco normativo de los empleos de libre nombramiento y remoción. La Constitución Política de 1991, en el artículo 123 define que, los servidores públicos son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, ejercerán sus funciones de acuerdo a lo previsto en la Constitución, la Ley y el reglamento.
Además, el artículo 125 ibidem, determina la clasificación de “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. Por su parte, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, regula el empleo público y dispone que, “ los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.
Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley (…)”. Con relación a los cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 5 de la citada Ley 909 de 2004, clasifica estos empleos como aquellos cargos que corresponden a dirección, conducción y orientación cuya función implica la adopción de políticas o directrices de especial confianza de funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios.
En cuanto a la vinculación al empleo de libre nombramiento y remoción se efectúan dentro de la facultad discrecional del nominador para seleccionar a quien tenga las condiciones de idoneidad para ejercer el cargo y el retiro, a su vez, es discrecional, pero debe preceder de razones objetivas dirigidas al interés general, sin que sea necesario que, el acto de insubsistencia contenga una motivación conforme lo dispone el artículo 41 (inciso 2º del parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.
Está Sala de Subsección mediante sentencia del 19 de febrero de 2021, se ha referido a que, la discrecionalidad en la remoción de empleados de libre nombramiento y remoción es un poder legal que no requiere motivación detallada, pero debe ejercerse con razonabilidad, proporcionalidad y conforme a los fines de la norma que la autoriza. Para ser válida, la decisión debe estar sustentada en hechos claros y específicos, reflejados en la hoja de vida del funcionario, evitando excusas genéricas o vagas, garantizando así transparencia y respeto al debido proceso.
En conclusión, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional podrá remover al empleado de libre nombramiento y remoción, dado que, goza de la potestad para disponer de su retiro con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. 2.5. Hechos probados 2.5.1. Mediante Decreto 070 de 13 de febrero de 2015, el gobernador del departamento del Magdalena nombró a la señora Zandra Lucia Castañeda López, en el cargo de asesor código 105 grado 01 de la planta de cargos del despacho del gobernador. 2.5.2.
Con Decreto 001 del 1 de enero de 2016, el gobernador del departamento del Magdalena hace unos nombramientos ordinarios y en el artículo décimo sexto de este acto administrativo ratifica a la señora Zandra Castañeda López, en el cargo de asesor de despacho código 105 grado 01 de la planta de cargos del despacho del gobernador. 2.5.3. Oficio de 10 de enero de 2020, de la secretaria general de la gobernación del Magdalena, mediante la cual, por distribución del personal en la planta globalizada y la necesidad del servicio se traslada a la señora Castañeda López a la oficina de tránsito y transporte y el 20 de febrero de ese año, se le asignan funciones en el área de comparendos y contravencional. 2.5.4.
Decreto 0210 del 8 de junio de 2020, por medio de la cual, declaró insubsistente del nombramiento ordinario a la señora Zandra Lucia Castañeda López del cargo de libre nombramiento y remoción nivel asesor del despacho del gobernador código 105 grado 1. 2.5.5. La gobernación del Magdalena con Resolución 0141 del 27 de marzo de 2020, invitó a la conformación “del banco de hojas de vida por la revolución de la salud en el Magdalena para hacer frente al COVID 19” con el propósito de acopiar un número plural de hojas de vida, de profesionales de la medicina y especialistas. 2.5.6.
Certificación del 23 de septiembre de 2021 expedida por la jefe de la oficina de talento humano de la gobernación del Magdalena, mediante el cual comunica al Tribunal de primera instancia que, revisada la estructura orgánica de la entidad, se pudo constatar doce (12) cargos de nivel asesor código 105 grado 1 y desde la fecha del 8 de junio de 2020, cuando fue declarado insubsistente el nombramiento de la señora Zandra Lucia Castañeda, hasta la fecha ha permanecido en vacancia definitiva al menos un cargo (1) de ese mismo nivel y jerarquía. 2.5.7.
Respuesta del 14 de octubre de 2021, mediante el cual, la jefe de la oficina de talento humano de la gobernación del Magdalena, emite respuesta al requerimiento probatorio ordenado por el Tribunal, donde informa que, las funciones desempeñadas por la demandante fueron asumidas por el Dr. Jorge Bernal Conde. 2.5.8. El día 21 de octubre de 2021, el despacho de la Magistrada sustanciadora, llevó a cabo la audiencia de pruebas mediante la cual, se escuchó el interrogatorio de la actora y los testimonios de la señora Carmen Rosa Saade Diazgranados y Carlos Alfonso Lastra.
En síntesis del testimonio de la señora Carmen Rosa Saade, se puede extraer: Que la declarante como la señora Zandra Castañeda López fueron declaradas insubsistentes el 8 de junio de 2020 en la Gobernación del Magdalena. Zandra presentó una demanda debido a los atropellos sufridos con su retiro, especialmente considerando que, tiene un hijo en situación de discapacidad.
También la declarante interpuso una tutela por su despido, medio judicial que, le fue negado con argumentó que ella dependía económicamente de su hijo y que su esposo era un abogado reconocido en Santa Marta. Precisó que, en la Gobernación, los cargos de planta son globalizados, permitiendo trasladar al personal según las necesidades del servicio.
Aseguró que, las dos trabajaron durante muchos años como asesoras en un espacio compartido, desempeñando funciones variables según las necesidades y bajo la dependencia directa del gobernador, pero desde el 2 de enero de 2020 se generó un ambiente hostil y de exclusión. Zandra fue trasladada a la dependencia de tránsito sin asignación de funciones, mientras la testigo permaneció sola en la oficina y comenzó a desarrollar tareas del archivo histórico hasta que fue declarada insubsistente.
La testigo resalta que Zandra, es madre de un hijo discapacitado que requiere cuidado permanente y que en su parte profesional fue desaprovechada en la pandemia pese a su especialización en epidemiología, por ser relegada y sin funciones asignadas. Esta situación le causó un gran daño, especialmente por la responsabilidad adicional con su hijo.
Enfatizó que, ambas se ofrecieron para apoyar en la atención de la pandemia y la continuidad de proyectos del departamento, priorizando el bienestar del Magdalena por encima de intereses políticos, pero no les fueron asignadas funciones adecuadas. En la declaración del señor Carlos Alfonso Lastra, se puede deducir: que es esposo de la demandante y confirma conocer que la razón de su citación a la audiencia la cual, está vinculada con el despido de Zandra. Indicó que, ella venía laborando en la gobernación del Magdalena y, tras un cambio de administración, solicitó permanecer en el cargo mientras realizaba su proceso de la pensión y en cuanto a la situación económica familiar, señaló que, es arquitecto y dueño de un negocio de comida que es intermitente y no constante; durante la pandemia ha estado prácticamente cesante.
Por ello, reconoce que Zandra era y es una columna vertebral para el sustento económico de la familia, ayudándolos económicamente con su trabajo. El interrogatorio de parte realizado a la demandante, en resumen, indicó: que la desvinculación le causó un profundo sufrimiento y tristeza, ya que había entregado toda su vida y compromiso institucional al departamento, aportando sus conocimientos, experiencia y gestión en salud pública.
Considera su despido como injustificado y, señaló que había solicitado que esperaran a que finalizara su proceso de pensión, solicitud que fue ignorada. Asimismo, durante su permanencia en la administración, se hicieron convocatorias para médicos, enfermeras y especialistas en epidemiología, pero ella, a pesar de su amplia experiencia y conocimientos, no fue tenida en cuenta. 2.6.
Caso concreto De acuerdo con los problemas jurídicos se procederá a resolver los motivos de inconformidad expuestos por la actora en contra el fallo de diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022), proferido por el Tribunal del Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: La apelante en el recurso de alzada discute que, la sentencia de primera instancia fue errónea al no considerar las pruebas que evidencian arbitrariedad y desviación de poder en la desvinculación del cargo, en primer lugar por el traslado injustificado a un área fuera de su especialidad, la asignación tardía de funciones administrativas y en segundo lugar, porque no fue tenida en cuenta en la convocatoria realizada por el gobernador para reforzar el personal de salud durante la pandemia y además, asegura que, su cargo quedó vacante tras su retiro y, finalmente, enfatiza que se presentó una indebida valoración de los testimonios que evidencia malos tratos, discriminación y persecución política.
En atención a que la parte demandante discute que, el acto acusado de nulidad está viciado por desviación de poder, causal que, esta Corporación judicial ha definido, como la decisión de la autoridad con un fin distinto al previsto por la Ley, por un interés particular, personal o arbitrario. En este sentido, la desviación de poder se configura cuando el funcionario no actúa en pro del buen servicio público ni del correcto funcionamiento de la administración, sino movido por razones arbitrarias, caprichosas, egoístas, injustas u ocultas.
En caso sub examine, se encuentra demostrado que, la actora fue nombrada por la gobernación del departamento del Magdalena mediante Decreto 070 del 13 de febrero de 2015, en el cargo de asesor código 105 grado 1 y posteriormente, ratificada en ese mismo empleo con el Decreto de 1 de enero de 2016; sin embargo, el 10 de enero de 2020, el secretario general de la entidad realizó una distribución y ubicación en la planta globalizada de la entidad y por necesidad del servicio dispuso que la actora desempeñará funciones en la oficina de tránsito y transporte notificándole el respectivo oficio.
Finalmente, con Decreto 0210 del 8 de junio de 2020, la gobernación del Magdalena en uso de las facultades previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2002, declaró la insubsistente del nombramiento a la señora Zandra Lucía Castañeda López del empleo de libre nombramiento y remoción de nivel asesor de despacho código 105 grado 01 de la planta de cargos del despacho del gobernador.
Vista así las cosas, el supuesto de hecho que consagra la demandante en la causal de nulidad por la reubicación de su cargo en la planta de cargos el día 10 de enero de 2020, es una actuación administrativa enmarcadas en la Ley 909 de 2004, y las posteriores asignaciones de funciones, las cuales, no tienen relación alguna con el acto administrativo que la declaró insubsistente el 8 de junio de 2020, toda vez que, este fue proferido con más de cinco (5) meses posteriores a la reubicación y al cambio de funciones.
En igual sentido, no existe conexión entre el acto administrativo de insubsistencia y la Resolución 0141 de 27 de marzo de 2020, mediante la cual, se llevó a cabo un proceso de invitación para la conformación del banco de hojas de vida denominado “la revolución de la salud en ese territorio para hacer frente al COVID 19”, por lo tanto, las pruebas documentales que discute la actora en el recurso de alzada no son útiles para demostrar la causal de desviación de poder alegada por la demandante.
Por otra parte, alega en el recurso de alzada que, la entidad demandada no suplió el empleo una vez fue declarada insubsistente; no obstante, de las pruebas aportadas por el área de talento humano de la gobernación del Magdalena, se tiene que, el cargo de nivel asesor 105 código 1 fue suplido por el señor el Dr. Jorge Bernal Conde, además, se indicó que en la planta de cargos existen doce (12) empleos de ese mismo nivel y solo había una vacante, sin embargo, en este no se asegura que, este corresponda al que ocupó la demandante, por lo tanto, no logró demostrar el supuesto de hecho que su retiro desmejoró el servicio, así las cosas, este cargo formulado no tiene vocación de prosperidad.
Por otro lado, la actora dice que, la primera instancia no valoró debidamente el testimonio de la señora Carmen Rosa Saade, que se practicó en la audiencia de pruebas del 21 de octubre de 2021, en la cual, demuestra que, la administración del gobernador Carlos Caicedo incurrió en discriminación, persecución y burla hacia los funcionarios provenientes de la administración anterior, realizando traslados y desvinculaciones caprichosas.
Ahora bien, sobre la indebida valoración del testimonio de la señora Carmen Rosa Saade, si bien manifestó que, a partir del 2 de enero de 2020, se generó un ambiente hostil y de exclusión en contra de la declarante y la demandante, estos supuestos de hechos, nunca indicó las personas que realizaron dicha conducta, aunado que, nunca existió una denuncia por presuntos actos de acoso laboral por parte de la declarante y la demandante, por lo tanto, estos dichos quedan sin respaldo y dan certeza a lo concluido por el a quo, “dichas apreciaciones no dejan de ser subjetivas, toda vez que no se aportó ningún medio de convicción del que pueda inferir, por ejemplo, alguna animosidad o enemistad personal laboral entre el personal que allí laboraba”.
Además, una vez fue trasladada la demandante a la oficina de tránsito y transporte, para ese momento la testigo y a la demandante no compartían el mismo lugar de trabajo. En esas consideraciones, los argumentos expuestos en el recurso de apelación sobre los errores en la valoración de la prueba testimonial no tienen vocación de prosperidad.
Por otro lado, la demandante asegura que, su retiro del empleo fue un acto politizado, sin justificación objetiva ni motivación válida, a pesar de su destacada formación y experiencia en epidemiología, fue trasladada sin explicación razonable a una oficina ajena a su área de especialización, lo que fue interpretado como una estrategia para desestimularla y justificar su salida.
Es preciso señalar que, el cargo de nivel asesor código 105 grado 1 de despacho del gobernador es un cargo de libre nombramiento y remoción conforme lo dispone la Ley 909 de 2004 en el artículo 5 numeral 2 literal b ) por ser un empleo cuyo ejercicio implica especial confianza y de asesoría institucional. No obstante lo anterior, la demandante no logró demostrar que, el acto administrativo que la declaró insubsistente haya sido motivado con hechos diferentes a los expuestos en el ordenamiento jurídico para el retiro de las personas vinculadas en cargos de libre nombramiento y remoción (literal a del artículo 41 de la Ley 909 de 2004), toda vez, que, como se indicó anteriormente, el oficio del 10 de enero de 2020, que ordenó su ubicación en otra área de la planta de cargos es un actuación administrativa procedente en la planta global de cargos de la entidad territorial, sin que ello, conlleve a una actuación irregular o por el hecho que su experiencia en los temas de salud no haya sido tenidos en cuenta durante la pandemia no es un argumento suficiente para desvirtuar la legalidad del acto administrativo acusado de nulidad.
Por ello, no tiene vocación de prosperidad este cargo formulado. Finalmente, la actora dice que, el fallo de primera instancia es incongruente porque analiza cuestiones no planteadas en la demanda, como la condición de prepensionada, y omite pronunciarse sobre la falta de motivación de su desvinculación, habida cuenta que, informó que es madre cabeza de hogar con hijo discapacitado, pero la entidad no motivó el acto de retiro, vulnerando sus derechos fundamentales.
Frente al último reproche planteado en el recurso de apelación, se tiene que, la primera instancia estudió la condición de prepesionada, toda vez que, la señora Zandra Casteñeda López sustentó su pretensión en una protección constitucional es lo que habilitó al tribunal a pronunciarse frente a su situación pensional, mediante la cual, logró establecer que, contaba con 61 años de edad y 1919 semanas cotizadas, cumpliendo los requisitos de edad como el tiempo cotizado para pensionarse, por ello, descartó que la nulidad alegada del acto administrativo demandado.
Ahora bien, sobre la inconformidad planteada en el recurso de apelación que, el acto acusado debía ser motivado dada su condición de madre cabeza de familia, es preciso señalar que, cuando se trata de la causal de retiro del cargo por declaratoria de insubsistencia del empleo de libre nombramiento y remoción no se requiere motivación, además, en gracia de discusión, la demandante nunca demostró cumplir los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional la sentencia T-003/18, entre estas, “que su pareja falleció, esta ausente de manera permanente o abandonó el hogar o cuando su pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde por motivos como la incapacidad física, sensorial, siquica o mental”, pues, no se puede pasar por alto que, en el proceso declaró su esposo el señor Carlos Alfonso Lastra, quien indicó ser arquitecto y dueño de un negocio de comidas, lo que es fácil concluir, que la demandante no es madre cabeza de familia.
Así las cosas, el cargo formulado de falta de congruencia en la sentencia de primera instancia, no logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo que declaró insubsistente a la actora del cargo de libre nombramiento y remoción de nivel asesor código 105 grado 1 del departamento del Magdalena. En conclusión, la Sala confirmará la decisión de primera instancia mediante el cual, negó las pretensiones de la demandada de la actora, por las razones aquí expuestas. 2.7 Condena en costas Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa de sus intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos establecidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, que negó las súplicas de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO. - Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclaración de voto 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.