w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: JUAN DAVID ESCUDERO CONGOTE. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Tema: Disciplinario. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor JUAN DAVID ESCUDERO CONGOTE contra la sentencia de 23 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Decisión disciplinaria de primera instancia del 5 de marzo de 2013, proferida por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Urabá, mediante la cual se declaró responsable al señor Patrullero JUAN DAVID ESCUDERO CONGOTE por haber infringido la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 nu meral 14 y se le sancionó con destitución e inhabilidad general por 10 años.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 (ii) Acto sancionatorio de segunda instancia del 19 de abril de 2013 expedido por el Inspector Delegado Regional Seis de la Policía Nacional, por medio del cual se confirma la decisión disciplinaria de primera instancia del 5 de marzo de 2013. 2.1.2.

Que como consecuencia: (i) Se reintegre al servicio activo al demandante en el mismo cargo que venía desempeñando, en iguales condiciones de trabajo que tenía al momento de la destitución o en otro igual o de superior categoría. (ii) La Policía Nacional pague los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que dejó de percibir desde la fecha de la injusta y arbitraria destitución hasta que se produzca su reintegro efectivo.

(iii) Para efectos de prestaciones sociales se declare que no existe solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del actor desde cuando fue destituido hasta que sea efectivamente reintegrado al servicio activo de la Policía Nacional. (iv) La Policía Nacional pague a manera de perjuicios psicológicos, morales y materiales la suma de cien salarios mínimos mensuales legales vigentes. 2.2.

Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El señor JUAN DAVID ESCUDERO CONGOTE, prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 1 de julio de 2008 hasta el 27 de junio de 2013. 2.2.2 Mediante decisión disciplinaria de primera instancia No. 1 Folios 2 al 5 y 88 al 89 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 DEURA 2013-2 del 5 de marzo de 2013 fue sancionado con destitución e inhabilidad general por 10 años, acto confirmado en segunda instancia el 19 de abril de 2013 por el Teniente Coronel Wilfrido Omar Pérez Chamorro. 2.2.3 El único motivo por el que fue sancionado el disciplinado fue por haberse encontrado un sable que dejó abandonado u olvidado en una cafetería de acuerdo con lo dicho bajo la gravedad de juramento por el señor MEDARDO ANTONIO YEPES CASTILLO (propietario del sable). 2.2.4 En las declaraciones recaudadas en ninguna se dice que el demandante hubiera pedido algún tipo de d ádiva, recompensa o contraprestación por la entrega de dicho sable, por lo que no se probó ninguna falta al investigado ni responsabilidad del mismo. 2.2.5 La investigación disciplinaria adelantada no fue lo suficientemente minuciosa y diligente, por cuanto fue basada en testigos de oídas pero no porque las personas hubieren tenido conocimiento directo de los hechos realizándose una interpretación indebida de las pruebas. 2.2.6 La hoja de vida del patrullero ESCUEDRO CONGOTE y su desempeño como funcionario demuestra el cabal y fiel cumplimiento de sus deberes y de los reglamentos de la institución policial, además, sus calificaciones son de excelencia y eficiencia. 2.2.7 A la fecha de retiro devengaba un sueldo básico mensual de $ 1.627.715,40. 2.3.

Concepto de la violación El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 14, 15, 21, 25, 29, 83 y 95 de la Constitución Política. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Adujo que en las declaraciones a través de las cuales se ordenó el retiro del patrullero ESCUDERO CONGOTE se observa que no se menciona que se haya pedido algún tipo de dadiva por la entrega del sable ni mucho menos al propietario del mismo por lo que no se probó ninguna falta.

Agregó que la investigación adelantada fue basada en testigos de oídas pero no en personas que hubieran tenido conocimiento directo de los hechos, por lo que a nadie le consta directamente que el sable le hubiera sido hurtado al propietari o ni mucho menos que el demandante lo haya comercializado. Señaló que, el funcionario investigador realizó una indebida interpretación de las pruebas, es decir con testigos de oídas y omitió hacer una análisis global, fáctico y jurídico concluyendo que se violó el debido proceso que debe ser garantizado en cualquier actuación judicial o administrativa.

El disciplinado fue sancionado por haber encontrado un sable olvidado o abandonado en una cafetería. Además, no se le aplicó el principio de la buena fe, pues si se hubiera presumido se habría pensado que el demandante tomó el sable fue para guardarlo hasta que apareciera el dueño, como realmente sucedió. Argumentó que las decisiones disciplinarias no cumplen con el principio de proporcionalidad, por cuanto no guardan congruencia la conducta desplegada con la sanción impuesta.

Concluyó que dentro de la investigación realizada las autoridades administrativas no le respetaron los derechos constitucionales y legales al accionante y se cometió un abuso al dejarlo por fuera de la institución. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 2.4.

Contestación de la demanda. La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2,con fundamento en los siguientes argumentos: Sostuvo que el apoderado del demandante planteó en la investigación disciplinaria el mismo debate probatorio que est á invocando en el presente proceso, por lo que no puede pretender utilizar la jurisdicción contenciosa para obtener un fallo favorable cuando tuvo la oportunidad de interponer recurso de apelación en sede administrativa.

Además, afirmó que el despacho disciplinario encontró que el patrullero ESCOBAR CONGOTE quebrantó el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2016. Adujo que el día 2 de mayo de 2012, el señor Intendente YEPES CASTILLO se encontraba realizando ensayos para la ceremonia de ascenso al día siguiente, pero en un momento de receso fue a la cafetería a descansar y dejó en una de las mesas el sable, al llegar al lugar del ensayo se percató del olvido y se devolvió al lugar y ya no lo encontró. El día 29 de mayo de 2012 se comunica con el patrullero ESCUDERO CONGOTE para indagar por el sable y él le manifiesta que ya no puede hacer nada porque lo vendió. Adicionalmente, expuso que la conducta del patrullero ESCUDERO CONGOTE afectó el cumplimiento del deber funcional, toda vez que, no puede olvidarse que los uniformados están obligados a comportarse de una forma coherente con la filosofía funcional dando ejemplo de un comportamiento ético policial.

Consideró que no se presenta desviación de poder, por cuanto dentro de la actuación disciplinaria se realizó un análisis ponderado 2 Folios 105 al 125 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 de la pruebas, de los descargos presentados, la valoración jurídica de los cargos endilgados al investigado, estudio de la culpabilidad y exposición fundada de los criterios para imponer la sanción. Igualmente, expresó que no existe falsa motivación debido a que está probado que los hechos ocurrieron y lesionaron el bien jurídicamente tutelado por la Ley 1015 de 2016 siendo debidamente fundamentados.

Concluyó que los actos acusados gozan de presunción de legalidad por estar ajustados a la Constitución y la ley, y le corresponde al actor desvirtuar tal presunción. De la misma manera, sostuvo que se le respetó al accionante el debido proceso, concretamente el derecho de defensa y contradicción, el derecho a ser oído y a presentar y controvertir las pruebas practicadas.

Presentó las siguientes excepciones: (i) Incumplimiento del requisito de procedibilidad. El presente caso se trata de un acto complejo y le corresponde al demandante agotar el requisito de procedibilidad con cada uno de los actos administrativos, pero en este caso se desprende del certificado expedido por la Procuraduría 32 Judicial II para asuntos administrativos que la actuación extrajudicial solo se agotó frente a la Resolución 02321 del 24 de junio de 2013 mediante la cual se retiro del servicio al señor ESCUDERO CONGOTE, aunque en el auto de inadmisión se haya solicitado que se excluyera dicho acto administrativo de la demanda de nulidad.

(ii) Inepta demanda. No se demandó en su integralidad el acto administrativo complejo, es decir, las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia y la Resolución 02321 de 2013. El actor solo demandó esta última resolución. (iii) Presunción de legalidad. Los actos administrativos Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 acusados gozan de presunción de legalidad por estar ajustados a la Constitución y la ley, y le corresponde al actor desvirtuar tal presunción. (iv) Inexistencia de vicios de nulidad.

En los actos administrativos acusados se realizó un análisis ponderado de la pruebas, de los descargos presentados, la valoración jurídica de los cargos endilgados al investigado, estudio de la culpabilidad y exposición fundada de los criterios para imponer la sanción. (v) Innominada o genérica. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3.

El Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que las excepciones propuestas se resolverán en la sentencia ya que se trata de argumentos encaminados a desvirtuar los fundamentos de hecho o de derecho en los que la parte demandante sustenta sus pretensiones y no versan sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión. Ahora bien, frente a las excepciones de requisito de procedibilidad e inepta demanda por no haberse integrado el acto administrativo complejo, advirtió que si bien es cierto, la parte actora al momento de presentar la demanda omitió solicitar la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, también lo es, que se inadmitió para que el apoderado de la parte accionante adecuara la misma excluyendo la Resolución 02321 de 2013 por tratarse de un acto de ejecución y solicitara la nulidad de los actos administrativos sancionatorios.

Así las cosas, sostuvo que el actor subsanó la demanda adecuando la misma y solicitó la nulidad de los actos administrativos disciplinarios de primera y segunda instancia, razón por la c ual declaró no probadas las excepciones de inepta demanda y requisito 3 Folios 243 al 244 y 279 al 280 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 de procedibilidad. La decisión de excepciones fue objeto de recurso de apelación por la entidad demandada. La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión del a quo.

El litigio fue fijado así: “ Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, en virtud de los cuales se destituyó e inhabilitó por el término de diez (10) años al patrullero JUAN DAVID ESCUDERO CONGOTE para ejercer cargos públicos. Se analizará si dentro del desarrollo de la actuación disciplinaria, se respetó el derecho al debido proceso del actor y si dichos actos fueron expedidos con falsa motivación, pues la parte actora, aduce que dichos actos administrativos son violatorios de derechos constitucionales, como el derecho al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, toda vez que el demandante fue retirado del servicio, por una presunta conducta que no existió y que fue adoptada únicamente en testigos de oídas, más nunca de personas que hubieran tenido conocimiento directo de los hechos.” 2.6.

La sentencia apelada 4. El Tribunal Administrativo de Antioquia por medio de la sentencia de 23 de mayo de 2019 negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Consideró que en relación con la tipicidad de la conducta endilgada al demandante, la norma quebrantada contempla dos supuestos, en primer lugar, la intención de causar daño y en segundo lugar, el obtener un beneficio propio o de un tercero. Ello quiere decir que, de encontrase probado alguno de los verbos rectores contemplados en la norma apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir elementos pertenecientes a la institución, bien con la intención o el provecho obtenido se hace suficiente para que la conducta pueda ser imputada. 4 Folios 456 al 468 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Es así como manifestó, que la norma no contempla como única posibilidad que el disciplinado obtenga el provecho sino que basta con que se encuentre probada la “intención”.

Ahora bien, frente al derecho al debido proceso, expresó que el procedimiento adelantado fue el verbal. En este caso la etapa de la indagación preliminar fue surtida con fecha de 24 de noviembre de 2012 en virtud de la novedad reportada por el I ntendente YEPES CASTILLO, abriendo investigación disciplinaria dentro del t érmino legal estipulado.

Sumado a lo anterior, expuso que el despacho decretó las pruebas que consideró pertinentes dentro de la indagación preliminar observándose que la parte actora no solicitó ninguna, además se realizaron todas las gestiones pertinentes para reunir el material probatorio suficiente para proferir la sanción. Adicionalmente, citó algunos apartes de las declaraciones de los testigos y argumentó que se cumplió con lo dispuesto en la Ley 734 de 2002 y se valoraron de manera integral las pruebas conforme a las reglas de la sana critica, por lo que el a quo no se encuentra conforme con lo indicado por la parte actora en el sentido de que no existe prueba suficiente dentro del procedimiento disciplinario, pues consideró que de los testimonios rendidos se logró evidenciar que el demandante tomó el sable extraviado y lo tuvo bajo custodia por más de 27 días.

También evidenció de los testimonios que el patrullero ESCUDERO CONGOTE hizo manifestaciones con ánimo a realizar la venta del sable, además de ser un indicio grave el no habérselo dado a ningún superior inmediato y solo un mes después de presentada la queja hizo entrega del elemento extraviado. En cuanto a los “testigos de oídas” indicó que pese a que ninguno evidenció que el patrullero ESCUDERO CONGOTE haya tomado el Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 sable el día de los hechos, si obran dentro de la actuación disciplinaria declaraciones de personas que fueron testigos directos en los que el actor hizo manifestaciones sobre su intención de vender o sacar provecho, así como se encuentra la versión del teniente SANCHEZ VERGEL quien señaló que el patrullero investigado le dio el sable para guardar.

Por último, sostuvo que los operadores disciplinarios de primera y segunda instancia valoraron todo el material probatorio recaudado y tuvieron en cuenta los indicios que llevaron a probar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos. 2.7. Recurso de apelación. La apoderada de la parte demandante apeló 5 la anterior decisión, y solicitó la revocatoria con base en los argumentos que a continuación se resumen: Señaló que al analizar cada uno de los testimonios rendidos no se logra probar que el disciplinado tuvo la “intención” de causar daño o de obtener un beneficio propio o de un tercero lo que produce la inexistencia de la prueba como lo consagran los artículos 140 y 142 de la Ley 734 de 2002.

Bajo este entendido, afirmó que faltó una adecuación típica por cuanto (i) el testimonio del señor Dadir Doney Durango es de oídas porque se lo contó el intendente Yepes, a lo sumo prueba quien tenía el sable, (ii) con la declaración de José Arides Sánchez Vergel queda probado que el sable se lo encontró el patrullero ESCUDERO CONGOTE y se lo dio a guardar a su superior, que no hubo negociación ni que pidió dadiva alguna por lo que no hubo intención de sacar provecho.

Sumado a lo anterior, expuso que (iii) del testimonio de Yurleis 5 Folios 471 al 474 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Perea se muestra que lo que declara se lo contó su esposo y de lo único que tiene conocimiento directo es de haber recibido el sable de manos del patrullero ESCUDERO CONGOTE; y que él no pidió nada a cambio por la entrega.

Manifestó que de la versión rendida por ( iv) Faxir Ramírez Horta no recuerda el nombre del interlocutor en la llamada telefónica, lo que denota incertidumbre, por lo que carece de valor probatorio. Además, expuso que no existe un proceso técnico de subsunción típica de los hechos probados bajo las normas, evidenciándose una valoración subjetiva configurándose una violación al debido proceso.

Agregó que existe una desproporción en la sanción, ya que se tenía que aplicar el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, por lo que la falta no debe ser gravísima y a título de dolo, pues si bien incurrió en una falta, esta debe ser culposa que amerita a lo sumo una amonestación, por cuanto no afectó el servicio ni causó perjuicio. Por otra parte, afirmó que se debió tener en cuenta los criterios de graduación de la sanción determinados en el art. 40 de la Ley 734 de 2002 (i) la buena conducta del patrullero ESCUDERO CONGOTE, en su hoja de vida reposan 5 felicitaciones y no registra antecedentes disciplinarios ni penales, (ii) la confesión de la falta antes de la formulación de cargos, (iii) haber procurado por iniciativa propia resarcir el daño, (iv) el haber devuelto el bien afectado, lo restituyó el mismo día que se presentó la denuncia no como lo sostiene el Tribunal en virtud de la novedad presentada, (v) la trascendencia social de la conducta, en este caso no existió (vi) la afectación de los derechos fundamentales, que con la falta cometida no produjo afectación. Sostuvo que se configuró falsa motivación debido a que la decisión disciplinaria se tomó solo con base en testimonios de oídas, Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 pruebas que carecen de eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia, no se analizó de manera adecuada la credibilidad de las declaraciones, así como la fuente de su conocimiento.

Manifestó que no hubo un debido proceso, por cuanto se vulneraron los derechos del demandante; las garantías procesales tienen la finalidad de evitar arbitrariedades en los agentes estatales y una condena injusta como efectivamente sucedió. 2.8. Alegatos de conclusión. La apoderada del demandante 6 insistió en los razonamientos presentados en el recurso de apelación. Además, sostuvo que no se le respetó al demandante el derecho al debido proceso y defensa; y se le violaron los derechos al trabajo, la igualdad, estabilidad, calidad del empleo, irrenunciabilidad, buen nombre, honra y buena fe.

Afirmó que en la decisión disciplinaria de primera instancia se sostuvo que se afectó la función pública lo que no está probado en el proceso, pues no existe reproche en tomar el sable, dárselo al superior inmediato y devolverlo. Concluyó afirmando que los actos administrativos demandados carecen de toda legalidad, toda vez que el demandante fue retirado por una conducta que no existió, por cuanto fue basada en testigos de oídas y en especulaciones de los operadores disciplinarios de primera y segunda instancia configurándose la falsa motivación. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 6 Folios 491 al 495 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 7 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con violación al debido proceso por indebida apreciación de las pruebas y/o con falsa motivación. Igualmente, se deberá revisar la graduación de la sanción. Con el anterior fin, deberá analizarse: (i) el control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios;

(ii) los elementos del debido proceso en materia 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 disciplinaria;

(iii) el régimen disciplinario de la Policía Nacional y (iv) el análisis sustancial del caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios. Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 9 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sob re el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administr ativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1210-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […] » Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria 10. Acerca del principio de proporcionalidad de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinari a debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA 11 y el inciso 3 del artículo 187 10 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplin aria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. 11 Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 del CPACA 12, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas 13.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción administr ativa expresa el poder punitivo estatal, la doctrina nacional 14 enseña que es necesario un control de convencionalidad de la sanción, esto es, atendiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 15, debe «extremar las precauciones» para la protección de los derechos fundamentales de las personas, por lo que el juez contencioso ya no es un mero rev isor de la legalidad («juez revisor»), sino un juez de constitucionalidad e incluso de objeto de resolver todas las peticiones.

Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». 12 Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». 13 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, pro pio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la r ealidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». 14 La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas.

LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editorial Legis. Página 119 y 120. Primera edición 2020. 15 Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012. Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 convencionalidad («juez protector»), lo que obliga a realizar la confrontación de la actuación administrativa sancionatoria frente a tales normas superiores, puesto que al juez le corresponde declarar cualquier «excepción que encuentr e probada» (art. 187 CPACA).

Es por lo anterior, que al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad 16. 3.4.2 Los elementos del debido proceso en materia disciplinaria. De manera reiterada ha señalado esta Corporación 17 que, entre otros, son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de con tradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la r eformatio in pejus» 18. 16 Op. Cit, p. 123.

“En conclusión, estimo que la teleología que debe inspirar al juez contencioso para el control de las actuaciones administra tivas sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual si bien corresponde a una responsabilidad disciplinaria, en todo caso hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos principios constitucionales y convencionales que rigen las actuaciones que se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011. 17 Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001 -03-25-000-2010-00162-00(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación -Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 18 Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 Así mismo, y como aspectos importantes del debido proceso disciplinario, la Sala ilustra de manera sucinta sobre los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad en materia disciplinaria, tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad en los siguientes términos: En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar co n un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos 19.

Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antijuridicidad, en materia disciplinaria está relacionada con la ilicitud sustancial por lo que la Sala acoge la 19 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que se basa en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público 20.

En tal sentido, la jurisprudencia ha precisado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; por lo tanto, no le corresponde a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el legislador- sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la c ual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado 21.

Por ello, la ilicitud sustancial es entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la est ructuración de la falta disciplinaria.

Ahora bien, para que exista antijuridicidad sustancial de la conducta es necesario que la afectación del deber funcional se origine en una actuación que no sea justificable por parte del 20 Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. 21 Al respecto se puede estudiar la sentencia C -393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 disciplinado, lo que implica que debe analizarse que tal conducta no haya sido cometida, por alguna de las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 del 2002 22.

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culp a), la jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición 23.

Así, en la sentencia T-561 de 2005, la Corte Constitucional precisó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que “es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento” 24». 22 Sentencia de 24 de enero de 2019.

Sección Segunda. Subsección A. Expediente 11001032500020120034000 (13382012). 23 Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 24 Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 3.4.3 Régimen disciplinario de la Policía Nacional.

En los artículos 217 y 218 de la Carta Política se autorizó al legislador para determinar un régimen especial disciplinario aplicable a la Policía Nacional. Es así como se expidió la Ley 1015 de 2006 25, vigente para la época de los hechos, régimen disciplinario para la Policía Nacional, que en el artículo 23 establecía los destinatarios de la misma: “ARTÍCULO 23.

DESTINATARIOS. Son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo. (…)” A su vez, el artículo 58 de la citada ley disponía que el procedimiento aplicable a estos destinatarios sería el Código Disciplinario Único, es decir, la Ley 734 de 2002.

En otros términos, en el aspecto sustancial se debía aplicar la Ley 1015 de 2006 y en el procedimental la Ley 734 de 2002. Ahora bien, en relación con las pruebas se contemplaba en la Ley 1015 de 2006: “ARTÍCULO 16. CONTRADICCIÓN. Quien fuere objeto de investigación tendrá derecho a conocer las diligencias que se practiquen, a controvertirlas y a solicitar la práctica de pruebas, tanto en la Indagación Preliminar como en la Investigación Disciplinaria.” De otra parte, la Ley 734 de 2002 26, norma también vigente para la fecha de los hechos, en relación con la valoración probatoria disponía: “ARTÍCULO 141.

APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 25 Norma derogada a partir del 29 de marzo de 2022 por la Ley 2196 de 2022. 26 Norma derogada por la Ley 1952 de 2019. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. ” “ARTÍCULO 142.

PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. ” 3.5. Análisis sustancial del caso concreto. 3.5.1 Hechos probados. La Sala para resolver el problema jurídico formulado tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, las cuales le permiten tener por acreditados los siguientes hechos: 3.5.1.1 De la vinculación laboral del demandante.

(i) El señor JUAN DAVID ESCUDERO CONGOTE tomó posesión como patrullero de la Policía Nacional, el día 1 de julio de 2008 como consta en el Acta de Posesión No. 435 27. 3.5.1.2. Actuaciones del proceso disciplinario. (i) Informe. El día 30 de mayo de 2012, el Comandante de Subestación de Policía el Dos del Departamento de Policía de Urabá rindió informe de novedad 28 al Comandante Operativo de Seguridad Ciudadana DEURA en el que comunica que cuando asistía a los ensayos de ascenso a Intendente se le extravió en una de las mesas de la cafetería el sable sin lograr establecer quien lo había cogido.

Por reporte de un compañero supo que el patrullero ESCUDERO CONGOTE estaba enajenando un sable, por lo que lo llamó y le solicitó se lo devolviera, sin embargo éste 27 Folio 7 del expediente. 28 Folio 10 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 expresó que no lo tenía porque lo había vendido.

El día 30 de mayo de 2012, el patrullero ESCUDERO CONGOTE lo llamó y le preguntó dónde le podía entregar el sable a lo que él le dijo que se lo llevara a la esposa y efectivamente se lo dio a ella. (ii) Auto de apertura de indagación preliminar. El día 24 de noviembre de 2012, el jefe de Grupo Control Disciplinario Interno de la Inspección Regional Seis de la Policía Nacional abrió indagación preliminar 29 en contra de un policía por establecer con base en el informe de novedad presentado por el Comandante de Subestación de Policía el Dos del Departamento de Policía de Urabá. (iii) Auto de vinculación. El 8 de enero de 2013 30, el Jefe de Oficina Control Disciplinario Interno DEURA de la Inspección Delegada Regional Seis de la Policía Nacional vinculó al patrullero JUAN DAVID ESCUDERO CONGOTE a la indagación preliminar radicada con el número SIJUR No. P-DEURA-2012-111.

(iv) Diligencia de versión libre. En el Acta de inicio de la Audiencia Disciplinaria DEURA-2013-2 del 22 de enero de 2013 31 existe constancia sobre que el disciplinado no deseo rendir versión libre. (v) Pliego de cargos. El 15 de enero de 2013, el Jefe Grupo Control Disciplinario Interno de la Inspección Delegada Regional Seis de la Policía Nacional dispuso mediante Auto No. DEURA-2013-232 tramitar la actuación por el procedimiento verbal y citar audiencia pública al patrullero ESCUDERO CONGOTE por apropiarse de elementos de los superiores con intención de obtener beneficio propio, toda vez que al parecer se encontró un sable en la cafetería que sustrajo en forma inmediata y lo guarda en algún lugar con 29 Folios 11 al 13 del expediente. 30 Folio 17 del expediente. 31 Folios 33 y 34 del expediente. 32 Folios 22 al 32 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 el fin de que no lo vea el posible dueño c on la intención de obtener un beneficio propio, por lo que califica la falta como: “Apropiarse elementos de los superiores con intención de obtener beneficio propio”.

(vi) Descargos. El día 22 de enero de 2013, el patrullero ESCUDERO CONGOTE presentó descargos como consta en el Acta de inicio de la Audiencia Disciplinaria DEURA - 2013-2 33. (vii) Decisión disciplinaria de primera instancia. El día 5 de marzo de 2013, el Jefe de Oficina Control Disciplinario Interno DEURA (E) de la Inspección Regional Seis de la Policía Nacional profirió decisión disciplinaria de primera instancia 34 en la que resolvió declarar responsable al patrullero JUAN DAVID ESCUDERO CONGOTE por haber infringido el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 101 5 de 2016 falta gravísima a título de dolo y sancionarlo con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.

(viii) Recurso de apelación. El patrullero JUAN DAVID ESCUDERO CONGOTE apeló la decisión administrativa de primera instancia en la misma dil igencia en la que se adoptó. 35 (ix) Decisión disciplinaria de segunda instancia. El 19 de abril de 2013, el Inspector Delegado Regional Seis de la Policía Nacional resolvió el recurso de apelación 36 interpuesto confirmando el proveído de primera instancia del 5 de marzo de 2013.

(x) Acto administrativo que ejecuta la decisión disciplinaria. El Director General de la Policía Nacional de Colombia mediante Resolución 37 02321 del 24 de junio de 2013 ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al patrullero JUAN DAVID ESCUDERO CONGOTE. 33 Folios 33 y 34 del expediente. 34 Folios 39 al 45 del expediente. 35 Visible folio 45 del expediente. 36 Folios 59 al 71 del expediente. 37 Folio 73 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 Síntesis de la actuación disciplinaria: el cargo y la sanción impuesta. A continuación, se muestra la congruencia existente entre los cargos formulados en el auto de pliego de cargos y el definido en los actos administrativos sancionatorios demandados.

Auto 15 de e nero de 2013 Pliego de cargos Decisión disciplinaria de primera instancia proferida 5 de marzo de 2013 Decisión discipli naria de segunda ins tancia 19 de abril de 2013 Cargo Único: Apropiarse elementos de los superiores con intención de obtener beneficio propio. Cargo Único: Apropiarse elementos de los superiores con intención de obtener beneficio propio.

Cargo Único: “ Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la institución de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero” Normas violadas con la conduc ta: Numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006.

Artículo 22 de la Ley 734 de 2002, artículos 2 y 218 de la Constitución. Artículos 1 al 5 de la Ley 62 de 1993. Normas violadas con la conduc ta: Numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. Normas violadas c on la conduc ta: Numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. Calificación de la fal ta y forma de culpa bilidad: Falta gravísima a título de dolo.

Calificación de la falta y forma de culpabilidad: la falta fue calificada como gravísima a título de dolo. Calificación de la falta y forma de culpabilida d: la falta fue calificada como gravísima a título de dolo. Decisiones sancionatorias Destitución e inhabilida d general por el término de diez (10) años.

Destitución e inha bilidad general por el térmi no de diez (10) años. 3.5.2. Debido proceso y Falsa Motivación. El demandante en el recurso de apelación adujo que se efectuó una indebida valoración probatoria, por cuanto la sanción se fundamentó en testimonios de oídas. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 Además, sostuvo que no se logró demostrar que el disciplinado tuvo la “intención” de causar daño o de obtener un beneficio propio o de un tercero, existiendo ausencia de la prueba.

A fin de resolver el problema jurídico la Sala deberá analizar el caso concreto, (i) la tipicidad de la conducta y (ii) la valoración probatoria realizada por los operadores disciplinarios. 3.5.2.1 Análisis de la tipicidad de la conducta. La conducta endilgada en el pliego de cargos se tipificó en la falta disciplinaria contenida en el numeral 14 del articulo 34 de la Ley 1015 de 2006: “14.

Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la Institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero.” ( Negrilla fuera de texto) Ahora bien, el proceso de adecuación típica consiste en establecer si una determinada realidad fáctica ( conducta desplegada por el investigado) encuadra bajo las definiciones legales de la falta disciplinaria.

De la norma en cita se advierte n tres elementos de la falta descrita, el de (i) Verbo rector “apropiarse” (ii) de elementos de la institución, superiores, subalternos, compañeros o particulares y (iii) “con intención” de obtener beneficio propio. Descendiendo al caso sub lite se hace necesario examinar los elementos probatorios que obran en el expediente, que llevaron al operador disciplinario a la convicción de que se presentó la infracción disciplinaria y la responsabilidad del disciplinado, previa descripción de la conducta.

En el caso sub examine es relevante mencionar que la conducta reprochada en el pliego de cargos fue: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 “Modo: el día 2 de mayo de 2012 el señor intendente Yepes estaba ensayando para la ceremonia de accenso (sic), cuando.. dejo olvidado en una mesa de la cafetería…el sable el cual le dieron de dotación…por lo tanto un bien institucional…cuando llegó al lugar donde había dejado el sable no lo encontró, a pesar que indagó con las personas que había en se (sic) lugar luego el señor intendente Cruz Jiménez Iraldo llama al señor intendente Yepes y le dice que escuchó que en el municipio Chigorodo había un patrullero que estaba vendiendo un sable es así que el día 29 de mayo de 2012, el señor Intendente Yepes se comunica con el patrullero Escudero.

Tiempo: … presuntamente existe una afectación sin justificación alguna a su deber funcional… era evidente que el día 3 de mayo de 2012 se iba a realizar la ceremonia de accenso (sic) al grado de intendente, y fue uno de esos señores Suboficiales el que dejo olvidado el sable en la mesa de la cafetería, elemento que solo se le da a los policías en grado de intendente, lo cual es sabido dentro del régimen policial, resulta pues que dicho elemento fue encontrado en la cafetería del comando del departamento de policía de Uraba y posteriormente sacado de ese entorno con la escusa (sic) que lo había encontrado y lo guardó, así duro guardado durante un tiempo.

Lugar: Es competente el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Uraba, para conocer y fallar esta investigación disciplinaria de conformidad con lo contemplado en los artículos 23,46,47, 48,49 y 54 numeral 5 de la Ley 1015 de 2006 “ Régimen Disciplinario ara la Policía Nacional “, que entró en vigencia a partir del 7 de mayo de 2016, ya que los hechos ocurrieron para el día 02 de mayo de 2012”38 3.5.2.1.1 Pruebas. a) Decisión disciplinaria de primera instancia. El jefe de Oficina de Control Disciplinario Interno DEURA (E) sancionó en primera instancia al demandante con base en las siguientes pruebas que se relacionan: - Ampliación del informe del señor Intendente MEDARDO ANTONIO YEPES CASTILLO 39.

“ … ahí me levante dejando el sable cuando me di cuenta y regrese ya no estaba, con lo cual empecé a indagar con varios compañeros y nadie me dijo nada al día siguiente antes de empezar la ceremonia le pedí el favor a mi 38 Visible Folio 23 del expediente. 39 Folio 14 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 mayor Ospina que preguntara por el micrófono quien tenía conocimiento de un sable que se me había extraviado y que era de mi propiedad lo cual nadie se me acerco … al tiempo ya 29 de mayo de 2012 mi compañero el intendente cruz Jiménez iraldo me dijo… en chigorodo hay un patrullero vendiendo un sable pero el que sabe… es Durango yepez dodair llámelo para que el le diga quien es el patrullero para lo cual procedo… me dice que el patrullero escudero congote.. y lo llame y este me dijo mi sargento yo estaba buscando el dueño de este sable y no lo ubique y yo ya lo vendí y ya no lo tengo.” - Declaración del señor intendente DADIR DONEY URANGO YEPES 40.

“CONTESTÓ. EI día que estábamos en los ensayo (sic) para la ceremonia de acceso (sic) yo el día de la ceremonia el señor intendente yepes nos manifiesta que se le había extraviado el sable cuando se encontraba en la cafetería tomando un refresco, y momento que nos llamaron a formar se levantó de la mesa y no se percató que había dejado el sable en ese lugar y se devolvió y no lo volvió a encontrar, ya cuando yo me encontraba laborando en la estación de policía chigorodó, ya que yo me presenté a esa unidad el día 25 de mayo días después, en horas de la noche de eso entre las 18:00 y 19:00 horas, llegó el ex patrullero Uribe el cual comercializa prendas militares, donde llegó a ofrecernos mercancías y llevó unos porta sables y porta trajes, donde yo adquirí el porta sable y el porta traje, no recuerdo bien porque salió a relucir el tema del sable extraviado en el comando donde el patrullero escudero manifestó que se había encontrado un sable en el comando inmediatamente el ex patrullero Uribe le dice a escudero que es sable es del intendente Yepes que se le había extraviado antes de la ceremonia, luego el patrullero escudero manifiesta que él señor intendente yepes tiene pagar ponchera o comprárselo, dos o tres días después me llama el señor intendente yepes a mi número telefónico, donde él me pregunta de lo antes expuesto, yo le informo que si era verdad que el señor patrullero escudero tenía el sable y que debía pagar ponchera luego yo le pregunto quién le había contado y me dice que el ex patrullero Uribe quien le había dicho, luego me pidió el favor que le consiguiera el numero celular del patrulle (sic) escudero para él comunicarse con él, posteriormente el patrullero escudero llego a mi lugar de residencia acompañado de intendente Cortes Triana para que le diera el número telefónico del señor intendente Yepes urgentemente lo cual yo se lo facilite de la misma forma le marque al señor intendente Yepes donde el manifiesta que el patru llero Yepes si le había aceptado que le tenia el sable pero que se lo había vendido al señor Teniente Sánchez Vergel, comandante de la estación de Chigorodo para la fecha….

CONTESTO: Si, a mi personalmente no me consta que el señor patrullero escudero halla (sic) vendido el sable al señor teniente Sánchez, yo lo se porque me contó el señor intendente Yepes.” 40 Folios 15 y 16 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 - Declaración de la señora YURLEIS PEREA MOSQUERA 41.

“CONTESTÓ. La verdad mi esposo me conto sobre el sable que se le había perdido y luego lo llamaron de chigorodo un amigo que el patrullero había vendido el sable o lo vendió, total que mi esposo se comunico con aquel patrullero al que tenía el sable, y ese respondió que ya lo había vendido creo que a un teniente, no se mas, luego el que tenía el sable se comunico conmigo y me dijo que me lo iba a entregar y le di la dirección de mi casa, no dio con la casa pero me lo dio en la esquina de la cuadra donde yo vivo, el iba en compañía de otro muchacho en un moto de civil, y me entregó el sable y se fue todo no supe mas, PREGUNTA.

Diga al despacho, si el señor patrullero que le entregó el sable estaba uniformado o de civil. CONTESTO. Estaba de civil, PREGUNTADO. Diga al despacho, si el patrullero en el momento de la entrega del sable le dirigió algunas palabras, en caso afirmativo que le dijo CONTESTO. no, me dijo nada yo le di las gracias.” - Declaración del señor Teniente JOSÉ ANDRÉS SÁNCHEZ VERGEL.

“El señor patrullero se encontraba en comisión de la base transportando personal en un camión”…”un día me aborda el señor patrullero no recuerdo el día y me pide el favor que le guarde un sable, a los 15 o 20 días me dice que le entregue el sable, y le hago entrega el sable y ya” 42 “CONTESTO: Eso es mentira en ningún momento hubo ninguna negociación, yo se lo guarde de buena fe.” “PREGUNTA.

Diga al Despacho, si el patrullero le conto de donde había sacado el sable CONTESTO. Solo me dijo que le guardara el sable para evitar que se le extraviara.”43 - Declaración Teniente Coronel FAXIR RAMIREZ HORTA 44. “CONTESTÓ. Recuerdo que para la fecha que usted índico anteriormente para la fecha de ceremonia de accenso (sic) posterior a esto se comunica conmigo vía telefónica el comandante de la subestación del dos, no recuerdo el apellido y me da a conocer que el día de la ceremonia a intendente a él se le extravió el sable y que se había enterado por tercer que el sable lo tenía el patrullero Escudero Congote y que le había tomado contacto con patrullero congote y le dijo que si tenía el sable que lo devolviera y el dijo que eso tenía un consto (sic) y yo le dije al señor intendente informara por escrito la novedad, seguidamente tome contacto con el señor teniente Sánchez comandante de la estación de polic ia Chigorodó, el cual me dio a conocer que efectivamente que el patrullero tenía el sable y que él dijo que el señor patrullero le había dado un sable para la venta y negocio el cual no se había concretado al momento yo le dije que el sable era de un señor intendente y le dije y le dije (sic) que 41 Folios 19 y 20 del expediente. 42 Visible Decisión de primera instancia folio 40 del expediente. 43 Folio 21 del expediente. 44 Folios 36 y 37 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 lo mejor era que lo devolviera ya que el sable era como un prenda de dotación oficial era como si se hubiera encontrado una arma de dotación y además el comandante del dos ya había tomado contacto él patrullero, sobre esto hechos es que yo tengo conocimiento posteriormente llegó el informe y se le dio el tramite a la oficina del craect.

PREGUNTA: Diga al despacho si usted estableció comunicación con el señor patrullero por estos hechos, en caso afirmativo que le manifestó. CONTESTO: creo que sí, y él me manifestó que se lo había encontrado, le dije que tenía que devolver. PREGUNTA: Diga al despacho si el señor patrullero escudero le manifestó haber vendido el sable.

CONTESTO: me dijo que el sable ya lo tenía el señor teniente Sánchez. PREGUNTA: Diga al despacho usted llegó a cuestionar al señor teniente Sanchez porque tenia guardado ese sable. CONTESTO: le hice un llamado de atención, el debia entender y saber que un sable solo lo tiene los oficiales y los suboficiales y el debe es preguntar de quien era el sable es por eso que le ordene al señor intendente pasar el informe.” El operador disciplinario de segunda instancia fundamentó su decisión en las pruebas relacionadas con anterioridad. 3.5.2.2 Valoración probatoria.

De conformidad con el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, el funcionario tiene el deber de buscar la verdad real y para ello debe investigar con igual rigor los hechos y la responsabilidad del investigado y podrá utilizar cualquier medio de prueba estipulado en el artículo 130 de la citada ley. En el caso sub examine la prueba recaudada y valorada es la testimonial.

Es importante resaltar que a través de los testimonios se pueden reconstruir los hechos materia de investiga ción a partir del relato que haga el testigo de los mismos. Partiendo de lo anterior, debe analizarse si la conducta endilgada se encuentra probada y se adecua a la falta disciplinaria señalada por los operadores administrativos, es decir, si cumplen los elementos previstos en el numeral 14 del articulo 34 de la Ley 1015 de 2006, así: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 (i)Verbo rector: apropiarse, según el Diccionario de la Real Academia de la lengua se entiende por “a propiar”: “ 5.prnl. Dicho de una persona: Tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella, por lo común de propia autoridad.” (ii) de un elemento de la institución. En el caso bajo estudio se encuentra plenamente probado que el patrullero ESCUDERO CONGOTE se apropió de un sable, elemento de dotación policial, cumpliéndose dos de los elementos configurativos de la falta.

Así, en el informe y la diligencia de ampliación al mismo, el intendente MEDARDO ANTONIO YEPES CASTILLO manifestó que cuando habló con el demandante éste le expresó que ya no lo tenía, dicho en otras palabras, lo había tomado para s í. La señora YURLEIS PEREA MOSQUERA atestiguó una vez su esposo el intendente Yepes Castillo le había informado le llevarían el sable le fue entregado.

Asimismo, el Teniente JOSÉ ANDRÉS SÁNCHEZ VERGEL manifestó que el patrullero ESCUDERO CONGOTE le pidió que le guardara un sable para evitar que se le extraviara, quiere ello decir, que ejerció como dueño. Por último, el Teniente Coronel FAXIR RAMIREZ HORTA declaró que el Teniente Sánchez le dijo que el patrullero ESCUDERO CONGOTE le había dado un sable.

Como se aprecia, las declaraciones de los testigos relacionados fueron uniformes y a partir de estas pruebas se demuestra que el patrullero ESCUDERO CONGOTE se apropió de un elemento de la institución, del sable de dotación del intendente YEPES CASTIL LO. Sumado a lo anterior, el propio patrullero ESCUDERO CONGOTE al apelar la decisión de primera instancia admite que “cogió” el sable.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 Ahora bien, la apoderada del demandante manifiesta que no se demostró el tercer elemento configurativo de la falta, la intención de obtener un beneficio propio y que las pruebas en las que se edifica la sanción son testimonios “de oídas” El Diccionario de la Real Academia de la lengua Española define “intención” como: “ 1.f. Determinación de la voluntad a un fin.” que en el caso de la falta endilgada al demandante, el fin es tener un beneficio propio.

De lo anterior, se desprende que no es necesario obtener el beneficio sino que basta con la sola voluntad o la determinación de conseguir o alcanzar ese provecho. Establecido lo anterior, es necesario precisar el valor probatorio de los denominados testigos de “oídas” o indirectos. Al respecto esta Corporación ha sostenido 45: “(….) En cuanto los análisis que acerca del testimonio de oídas y de su eficacia probatoria ha realizado la doctrina, es posible destacar la posición asumida por importantes autores nacionales como los profesores Devis Echandía (…) y Parra Quijano46, quienes, en buena medida y siguiendo las 45 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Fecha: 7° de octubre de 2009. Radicado: 20001-23-31-000-1998-04127-01 (17629) 46 PARRA QUIJANO, Jairo. “Manual de Derecho Probatorio”. Décima Primera Edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, 2000. A páginas 272 a 274 precisa: “Mediante el testigo de oídas, el juez no logra la representación de los hechos valiéndose directam ente del testigo que los presenció, sino de otros que oyeron a aquél referirlos.

Si nos valemos de un símil para significar la representación que se logra de los hechos a través del testimonio, podríamos decir que el juez los conoce mirándose en una especi e de espejo (testimonio), pero si no se trata del testigo presencial, el juez va a verlos a través de un espejo que refleja a otro, el que si contiene representados los acontecimientos.

De tal manera que en esta modalidad de declaración, por ser una prueba de otra, aparecen dos posibilidades de error; el (posible) de la primera percepción, y el (posible) de quien está oyendo lo que otro percibió, lo que hace patente el principio que dice que la prueba cuanto más se aleja de su fuente original, más disminuye su fuerza y eficacia.

1. GRADOS DEL TESTIGO DE OÍDAS a. De primer grado: Es el caso de aquella persona que al relatar unos hechos sostiene que los oyó narrar a otra (numeral 3º del artículo 228 del C. de P.C.): “… Si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez le ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 orientaciones de la jurisprudencia, coinciden en admitir la validez y la credibilidad que transmiten los testimonios de oídas, no sin efectuar las prevenciones obvias y naturales que exige la valoración rigurosa de esta clase particular de pruebas.

Siendo así las cosas, la Sala estima propicia la ocasión para precisar -en línea con la postura jurisprudencial que se mantuvo en los ya referidos fallos que expidió en los años de Ejemplo: el testigo afirma haber oído, a Juan, decir: “vi a Pedro hoy, a las diez de la mañana, en la Plaza de Bolívar, lucía un vestido rojo con vivos azules” (art. 294 del C. de P.P. y 531 ordinal 2º del C. de J.P.M.). b. De grado sucesivo: Se trata de aquella persona que dice haber oído a otra relatar unos hechos que ésta, a su vez, los había oído a otra y así sucesivamente.

Ejemplo: el deponente afirma haber oído decir a Juan: “Jorge comentó que vio ayer a Pedro, a las diez de la mañana, en la Plaza de Bolívar, que lucía un vestido rojo con vivos azules”.

2. EFICACIA PROBATORIA La pregunta que debe formularse es: ¿el testimonio de oídas puede llegar a ser un medio de persuasión atendible? La respuesta a este interrogante es positiva. Pero la afirmación está condicionada a los siguientes presupuestos: 1.- No es para reemplazar al testigo pre sencial de los hechos. Si éste existe y puede ser citado hay que hacerlo.

Pues como se dice, quizá con un poco de exageración, pero con algún sentido: “En la generalidad de los casos la prueba de referencia, es poco recomendable, pues supone eludir el opor tuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a dichos de personas que no han comparecido en el proceso…”. 2.- Cuando los testigos son todos de oídas, que afirman haber oído decir, o que les dijeron, sin ningún apoyo en otra prueba, sin nada serio que justifique frente a ellos el relato, no se les puede dar credibilidad.

Cosa distinta es por ejemplo que una persona moribunda cuente frente a una o varias personas quién la hirió. Entendidas esas circunstancias y la pequeña historia del asun to, es posible darles credibilidad. Pero cuando sin ninguna razón, por ejemplo: en una calle una persona se encuentra causalmente con otra y empieza a contarle unos hechos.

El que recibió el relato a su vez le cuenta a otro lo que el anterior le dijo, esto son testimonios sin valor probatorio. Este sería un caso de prueba no recomendable y entre los muchos motivos para no creerle está la circunstancia en que se afirma fue hecho el relato. 3.- A los testigos de oídas o de referencia se les da valor o no como testigos.

Pero hay que repudiar la tendencia de darle valor de indicio, cuando no son muy creíbles, como si las pruebas “degeneradas”, “no pruebas”, puedan generar indicios. Se ha dicho: “En el sentido de su valor probatorio es muy reducido” y en ningún caso pueden constituir la única prueba, actuando más bien como indicios corroborantes junto a otro tipo de pruebas de carácter directo o indiciario.

Criterio éste que no compartimos de ninguna manera porque si los testimonios de oídas aparecen apuntalados c on otras pruebas atendibles y dentro del universo de un caso determinado, se les puede dar valor. Tampoco se pueden tener como indicios o no atendibles por lo dicho. 4.- En nuestro criterio, dictar una medida de aseguramiento, una resolución de acusación o una sentencia, con base en testimonios de referencia, viola en forma franca el derecho de contradicción y el debido proceso, salvo que exista apuntalamiento de lo vertido por los testigos de oídas por otros medios probatorios.

O que las circunstancias en que se dice ocurrió el relato sean lo suficientemente atendibles, según el buen juicio del ser humano”. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 200147, 2003 48 y 2004 49, así como en la dirección que refleja la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia-, que el testimonio de oídas constituye un medio de prueba cuya valoración no puede desecharse o desestimarse, sin más, por el sólo hecho de que la versión que rinda el declarante haya llegado a su conocimiento por la transmisión que de la misma le hubiere realizado otra persona y no por la percepción directa de los hechos respectivos.

Ahora bien, como ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración del testimonio de oídas deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios que hubieren sido oportuna y regularmente acopiados en el proceso, co n el agregado de que en estos casos debe tenerse especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos a los cuales se les otorgue credibilidad resulten finalmente distorsionados por el proceso de comunicación a que se encuentra sometida una declaración de tal naturaleza, puesto que es evidente que el relato de los hechos que realizará el testigo de oídas no dirá relación con aquellos que él hubiere percibido de manera directa sino que se referirá a hechos respecto de los cuales tuvo conocimiento de manera indirecta, por la referencia o transmisión que sobre los mismos le hubiere efectuado otra persona.

Precisamente para evitar que los hechos lleguen alterados al conocimiento del juez, como resultado de la transmisión que ha de ocurrir acerca de la versión de su acaecimiento cuando el conocimiento sobre los mismos se obtiene a través de testimonios indirectos o de referencia, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos de importancia, i).- las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii).- las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii).- la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv). - la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar 47 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 16 de 2001. Expediente No. 12.703. M. Ponente. Dra. María Elena Giraldo Gómez. 48 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias de septiembre 4 de 2003. Expediente No. 11.615 (R - 5880). Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 49 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de marzo 11 de 2004. Expediente No. 14.135 (R -9259). Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 35 unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente.

En ese sentido resultará particularmente importante que el juez relacione y, si fuere posible, coteje la declaración del testigo de oídas con el resto del conjunto probatorio para efectos de verificar la coincidencia y la consistencia de tal declaración con los aspectos fácticos que reflejen o evidencien los demás medios de prueba legalmente recaudados.

(…)”. ( Negrilla y subraya del texto) 50 En este orden de ideas, la Sala considera que los testigos indirectos como medio de prueba debe valorarse de manera conjunta con otros elementos probatorios que respalden las afirmaciones realizadas y no pueden desestimarse de plano por el solo hecho de q ue no conocen de manera directa los acontecimientos.

En el presente caso frente a la intención de beneficio propio reposan en la actuación disciplinaria las siguientes pruebas: - El Intendente MEDARDO ANTONIO YEPES CASTILLO declaró que el patrullero ESCUDERO CONGOTE le dijo que el sable ya lo había vendido. - El Intendente DADIR DONEY URANGO YEPES atestiguó que el ex patrullero Uribe le contó que el patrullero ESCUDERO CONGOTE manifestó que el intendente Yepes le tenía que pagar ponchera o comprárselo. - El Teniente Coronel FAXIR RAMIREZ HORTA relató que el Teniente Sánchez le contó que el patrullero ESCUDERO CONGOTE le dio un sable para la venta y que el negocio aún no se había concretado.

Como se observa, dos testigos tuvieron conocimiento de manera directa de los hechos y uno de manera ind irecta o de “oídas” pero 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia 14 de junio de 2018, Rad.25000-23-42-000- 2014-03801-01(3954-16) Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 36 coincide con lo relatado por los otros dos declarantes en cuanto el demandante pretendía o había vendido el sable. Ciertamente, con estos testimonios se demuestra que se configuró el tercer elemento de la falta, la intención de o btener provecho y ello aunado al hecho de que el sable solo fue devuelto casi 20 días después de su extravío y una vez el Intendente toma contacto con el patrullero ESCUDERO CONGOTE.

Además, el testimonio del Teniente Sánchez, quien afirmó que el patrullero ESCUDERO CONGOTE le dio a guardar el sable para que no se le extraviara, pero nunca lo negoció ni intent ó vendérselo, es contradictorio con el testimonio del Coronel Ramírez Horta quien atestiguó, por el contrario, que éste le había contado que el disciplinado se lo estaba vendiendo pero no concretó el negocio.

Para la Sala debe dársele credibilidad al testimonio del Coronel Ramírez no solo porque coincide con lo manifestado por los demás testigos sino porque él mismo expresó que le había llamado la atención al Teniente Sánchez, toda vez que, como en varias declaraciones se ha dicho, en la Policía es de conocimiento que el sable es dotación de los intendentes y no de los patrulleros y el Teniente debió saber que ese sable no e ra propiedad del patrullero ESCUDERO CONGOTE.

Partiendo de lo anterior, para la Sala está demostrado que el patrullero ESCUDERO CONGOTE sí tenía la “intención” de obtener provecho para sí, debido a que lo estaba negociando, tanto es así que se lo dio al Teniente Sánchez, y no merece credibilidad las afirmaciones del demandante en el sentido de que lo encontró y como no sabía quién era el dueño lo estaba guardando.

Si fuera cierto se cuestiona ¿por qué no lo entregó ese mismo día a algún superior? ¿O se lo dejó a alguien en la institución?, sabiendo que debía ser de un intendente y precisamente se encontraban en ensayo para la ceremonia de ascensos? Incluso, ¿ por qué cuando Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 37 lo llama el Intendente Medardo no se lo devuelve inmediatamente y le dice que lo vendió? En efecto, la intención del disciplinado era sacar provecho para s í configurándose el tercer elemento estipulado en la norma que consagra la falta disciplinaria “ intención de obtener un beneficio propio” Lo anterior permite considerar a la Sala que las autoridades disciplinarias de la Policía Nacional valoraron las pruebas de manera integral y en el marco de la sana crítica y que la interpretación que hicieron llevaron a la conclusión de que la conducta reprochada se realizó, se configuró la falta disciplinaria y el demandante fue responsable de ella, por lo que los actos administrativos acusados no se encuentran viciados de nulidad por violación al debido proceso y /o falsa motivación. 3.5.3 Dosificación de la sanción. La parte accionante manifestó que la sanción es desproporcionada y que los operadores disciplinarios no aplicaron los criterios para graduarla establecidos en la ley.

El artículo 17 de la Ley 1015 de 2016 estipula: “ARTÍCULO 17. PROPORCIONALIDAD. La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.” ( Subraya fuera de texto) Frente a la gravedad de la falta el artículo 39 de la Ley 1015 de 2016 dispone: “ARTÍCULO

39. CLASES DE SANCIONES Y SUS LÍMITES. Para el personal uniformado escalafonado, se aplicarán las siguientes sanciones: 1. Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 38 2.

Para las faltas gravísimas realizadas con culpa grave o graves dolosas, Suspensión e Inhabilidad Especial entre seis (6) y doce (12) meses, sin derecho a remuneración. (…) Ahora bien, esta Corporación ha sostenido que la sanción no solo va ligada a la gravedad de la falta sino también a la culpabil idad: “En efecto, ‘el concepto de proporcionalidad nace íntimamente vinculado al de culpabilidad.

En la actualidad, en el Derecho Sancionador Administrativo, culpabilidad y proporcionalidad continúan estrechamente unidas. La reacción punitiva ha de ser proporcionada al ilícito, por ello, en el momento de la individualización de la sanción, la culpabilidad se constituye en un límite que impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido; siendo, por tanto, función primordial de la culpabilidad limitar la responsabilidad.

(…) El principio de dolo o culpa, nos permite distinguir diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la san ción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido.

(…)51”52 ( Negrillas y subraya del texto) En el presente caso la falta está calificada como gravísima, quiere ello decir que, la sanción que se debe aplicar es la contemplada en los numerales 1 o 2 del artículo 39 de la Ley 1015 de 2016 dependiendo del grado de culpabil idad. De conformidad con el artículo 11 de la Ley 1015 de 2016 las faltas son sancionadas a título de dolo o culpa.

La Sala Sección Segunda 53 ha establecido que para definir el concepto del dolo se debe acudir al artículo 22 del Código Penal 51 DE PALMA DEL TESO, Ángeles, “El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador”. Editorial Tecnos. Madrid (España), 1996. Páginas 45 y 46. 52 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrat ivo, Sección Segunda, Subsección “B”.

Sentencia del 19 de mayo de 2011. Radicación No. 25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-05). 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Auto de marzo de 2015, radicado 170012333000201400032 01 (1630 -2015). Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 39 por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002 y en el caso del régimen de la policía del artículo 20 de la Ley 1015 de 2016, entendiéndose como conducta dolosa “cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización” De otro lado, los conceptos de culpa gravísima y culpa grave derivan de la propia ley.

Se entiende por culpa gravísima “cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento” y culpa grave cuando “se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.” 54 En la decisión disciplinaria de primera instancia se definió la conducta como dolos a en el entendido que “ el señor Patrullero Juan David Escudero Congote sabiendo lo permitido y lo no permitido tomó la decisión incorrecta cuando se apropió del sable dejando a libre albedrío lo que pudiese pasar, a pesar que le podría generaría (sic) posibles inconvenientes de tipo disciplinario.” 55 Bajo este entendido y analizada la conducta del disciplinado comparte la Sala la graduación de la sanción realizada por las autoridades disciplinarias, toda vez que, el patrullero Escudero Congote tomó la decisión consciente de tomar el sable que se encontraba abandonado y apropiárselo e intentó sacar provecho para sí, es decir, actuó conociendo la infracción porque sabía que no era de él y quiso su realización, actuando de manera dolosa.

En este orden de ideas, el operador disciplinario de la policía impuso la menor sanción prevista en la norma para esta clase de falta, la destitución e inhabilidad general por 10 años, sin ser 54 Parágrafo artículo 39 de la Ley 1015 de 2016. 55 Visible Folio 43 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 40 posible acudir a los criterios establecidos en la ley para disminuir la pena.

En consideración a lo expuesto, la Sala encuentra que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos sancionatorios, por ello, confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho 56, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 57 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, no se cumple el presupuesto del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso 58, puesto aunque se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, no se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada no alegó de conclusión. 56 Artículo 361 del Código General del Proceso. 57 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 58 “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…). 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.(…)” Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2014-00271-02 (4807-2019) Demandante: Juan David Escudero Congote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 41 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 23 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor JUAN DAVID ESCUDERO CONGOTE contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Efectúense las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI” y, ejecutoriada la providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado