Demandante: Salud Médicos Especialistas SA Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-2023-00214-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00214-00 Demandante: SALUD MÉDICOS ESPECIALISTAS SA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION TERCERA, SUBSECCIÓN “C” ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición de la Sala, debo manifestar que aun cuando comparto en la decisión consignada en la sentencia del 16 de febrero de 2023, en el sentido de declarar la improcedencia de la petición de amparo promovida en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, aclaro mi voto bajo las siguientes consideraciones: Uno de los argumentos de la parte actora consistió en que el proceso de reparación directa en el cual se declaró la responsabilidad extracontractual y solidaria entre Salud Médicos Especialistas IPS y el Instituto Nacional de Cancerología ESE, cada uno en cuantía equivalente al 50% del total de la condena, por los perjuicios causados a los demandantes, no debió tramitarse bajo la existencia de una responsabilidad extracontractual del Estado, sino por una responsabilidad civil contractual.

Ello en razón al contrato de prestación de servicios suscrito entre la Empresa Promotora de Salud Nueva EPS con la Institución Prestadora de Salud Médicos Especialistas (entidad particular de derecho privado). En la demanda de tutela se hizo especial énfasis en que la suscripción del contrato en referencia, eventualmente, pudo haber generado una responsabilidad contractual, derivado de un supuesto incumplimiento.

Asimismo, se indicó que “los conceptos propios de la administración pública no pueden ser tenidos en cuenta para establecer si existe o no responsabilidad contractual de los particulares, frente a la prestación de los servicios de salud”. Ahora bien, en el fallo de tutela, ese reproche de la actora fue enmarcado bajo los presupuestos del defecto sustantivo, y, de una manera ambigua, se sustentó que tales “tales disquisiciones basadas en tesis y criterios propios de las jurisdicciones civil y penal”, conducen a una insuficiencia en la argumentación. Al respecto, lo primero que se debe advertir es que la parte actora en el escrito Demandante: Salud Médicos Especialistas SA Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-2023-00214-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela no planteó, en modo alguno, que el asunto sometido a consideración de la Sala correspondiera su trámite a la jurisdicción penal, pues no se atribuyó una conducta punible, como erróneamente se afirmó en la providencia. Por otro lado, más allá de señalar que la censura referente a que el debate propuesto carece de carga argumentativa para su estudio, es evidente que el fondo de dicha manifestación apunta a que la controversia no debió ser tramitada bajo las normas que rigen a la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante un proceso de reparación directa, sino mediante un proceso cuya resolución corresponde a la jurisdicción ordinaria civil, como resultado de un incumplimiento del contrato suscrito.

En ese orden, considero que en relación con ese preciso reproche se debió declarar la improcedencia de la tutela, pero en razón del incumplimiento del requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte interesada, en el trámite del proceso contencioso administrativo, debió presentar como excepción previa, en la oportunidad pertinente -contestación de la demanda- la falta de jurisdicción para la resolución del caso, en lo términos previstos en el artículo 100 de la Ley 1564 de 2012.

Sobre el particular, se tiene que el juez constitucional no debe pasar por alto el carácter supletorio y residual de la acción de tutela contra providencia judicial, por manera que las diferentes actuaciones y decisiones que se adopten en el respectivo proceso ordinario, frente a las cuales el interesado se encuentre en desacuerdo, deben ser controvertidas a través de los diversos instrumentos y recursos previstos por el ordenamiento jurídico, los cuales no son potestativos o discrecionales para las partes De acuerdo con lo expuesto, en mi criterio, se debió declarar la improcedencia de la acción de tutela en punto de ese específico reproche, pero por incumplimiento del requisito adjetivo de subsidiariedad, en atención a que, como ya se explicó, la parte actora debió proponer la excepción de falta de jurisdicción en el curso del proceso ordinario de reparación directa.

En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”