REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2015-01397-01 (58.425) Demandante: CODENSA SA ESP Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (UAESP) Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Síntesis del caso: la demanda se circunscribe en la discusión acerca del supuesto incumplimiento de la UAESP al convenio no. 766 de 1997 y al acuerdo de 25 de enero de 2002 en relación con el pago de la facturación por concepto del servicio de alumbrado público en el Distrito Capital, en cuanto al IVA generado con ocasión de la operación del servicio, a través de la infraestructura destinada a la prestación del mencionado servicio.
Previo a resolver se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Alberto Montaña Plata. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B que denegó las pretensiones de la demanda (fls. 220 a 243 cdno. ppal.) en los siguientes términos: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia. SEGUNFO: CONDENAR en costas a la parte actora -CODENSA SA ESP- y a favor de la parte demandada -UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS-.
Dichas costas comprenden la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el proceso, y las agencias en derecho. Para lo cual una vez en firme esta sentencia, por Secretaría liquídense las mismas siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso y las tarifas establecidas en el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
TERCERO: Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación, en los términos dispuestos en el artículo 243 y 247 del CPACA.” (fl. 243 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original). 2 Expediente no. 25000-23-26-000-2015-01397-01 (58.425) Actor: Codensa SA ESP Controversias contractuales Apelación de sentencia I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 17 de junio de 2015 en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad Codensa SA ESP, actuando por intermedio de apoderada judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales (fls. 71 a 94 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas: “Pretensiones Principales Primera.
Declarar que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS -UAESP, incumplió las obligaciones derivadas del Convenio suscrito el 30 de abril de 1997 y el Acuerdo firmado el 25 de enero de 2002, en lo relativo al pago de la facturación de acuerdo con lo establecido en las cláusulas 13 y 14 del Convenio y en la cláusula segunda del Acuerdo.
Segunda. Declarar que como consecuencia de este incumplimiento en virtud de las cláusulas 13 y 14 Convenio suscrito el 30 de abril de 1997 y el Acuerdo firmado el 25 de enero de 2002 cláusula segunda, la UAESP debe pagar a Condena el valor de $23.839.773.236, correspondiente al valor del IVA de mayo de 2013 hasta julio de 2015, causado por el arrendamiento de la infraestructura de alumbrado público, así como todos los valores que por el mismo concepto causen hasta la fecha de terminación de este proceso y/o hasta el momento en que la UAESP empiece a realizar el pago.
Tercera. Declarar que la UAESP en lo sucesivo, debe cancelar, según lo establecido en el Estatuto Tributario y ajustándose a la normatividad presente, el IVA causado por el arrendamiento de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio de alumbrado público en el Distrito Capital. Cuarta. Condenar al pago de los intereses de financiación correspondientes al DTF (+) el 2%, de acuerdo con la cláusula tercera del Acuerdo firmado entre Codensa y UAESP en el 2002, desde el vencimiento de cada factura y hasta la fecha de pago.
Quinta. Condenar a la UAESP al pago de los intereses moratorios correspondiente al 6% EA de acuerdo al Concepto Jurídico No. 086 de 2011, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, desde el vencimiento de la factura y hasta la fecha en que se realice el pago Pretensiones Subsidiarias. Primera. Declarar que la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP, en cumplimiento del artículo 420 del Estatuto Tributario, debe cancelar a Codensa SA ESP, el valor correspondiente al IVA causado con ocasión de arrendamiento de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio de alumbrado 3 Expediente no. 25000-23-26-000-2015-01397-01 (58.425) Actor: Codensa SA ESP Controversias contractuales Apelación de sentencia público.
Segunda. Declarar que como consecuencia de la anterior declaración, la UAESP debe pagar a Codensa el valor de $23.839.773.236, correspondiente al valor del IVA de mayo de 2013 hasta julio de 2015, causado por el arrendamiento de la infraestructura de alumbrado público, así como todos los valores que por el mismo concepto se causen hasta la fecha de terminación de este proceso y/o hasta el momento en que la UAESP empiece a realizar el pago.
Tercera. Condenar a la UAESP al pago de los intereses moratorios correspondiente al 6% EA de acuerdo al Concepto Jurídico No. 086 de 2011, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Desde el vencimiento de la factura y hasta la fecha en que se realice el pago. Cuarta. Declarar que la UAESP en lo sucesivo, debe cancelar según lo establecido en el Estatuto Tributario y ajustándose a la normatividad presente, el IVA causado por el arrendamiento de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio de alumbrado público en el Distrito Capital.
Quinta. Que se ordene al pago de los interés (sic) correspondientes, según el artículo 195 del CPACA, desde la ejecutoria del fallo y hasta cuanto se haga efectivo el pago de la sentencia. Sexta. Condenar a la demandada al pago de las costas del proceso.” (fls. 81 y 82 cdno. no. 1). 2. Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 30 de abril de 1997, la entonces Empresa de Energía de Bogotá SA suscribió con la Alcaldía Mayor de Bogotá un convenio con el objeto de garantizar “al Distrito Capital la prestación del servicio de alumbrado público durante los años 1997 y siguientes, suministrando la energía y utilizando para el efecto sus sistemas de transmisión y distribución incluyendo postes, redes, transformadores exclusivos para alumbrado público luminarias y demás elementos requeridos ajustándose a las características técnicas establecidas en los Códigos de Distribución y Redes Vigentes” (fl. 72 cdno. no. 1), el cual posteriormente fue cedido a Codensa SA ESP en virtud del numeral 12 del mismo acuerdo. 2) En el año 2002, entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) y Codensa SA ESP se firmó un acuerdo con el objeto de establecer la 4 Expediente no. 25000-23-26-000-2015-01397-01 (58.425) Actor: Codensa SA ESP Controversias contractuales Apelación de sentencia metodología para calcular la remuneración del suministro, transmisión y distribución de la energía eléctrica como actividades prestadas por Codensa SA ESP. 3) Según lo previsto en los artículos 420 y 424 del Estatuto Tributario el suministro de energía está excluido de IVA, mientras que el arrendamiento de la infraestructura, como la operación y mantenimiento por tratarse de servicios se encuentran gravados por el impuesto aludido. 4) El 7 de junio de 2013, con radicación no. 2013-680-006923-2, Codensa SA ESP informó a la UAESP que a partir de la factura de mayo de 2013 se aplicaría el IVA del 16% al canon de arrendamiento de la infraestructura de alumbrado público del Distrito Capital. 5) En respuesta a la comunicación anterior, la UAESP informó a Codensa SA ESP que haría el pargo parcial de la factura de mayo de 2013 dado que no asumiría el cobro del IVA causado con ocasión del canon de arrendamiento de alumbrado público, actuación que se mantuvo hasta la presentación de la demanda de la referencia. 3.
Posición de la parte demandada El 12 de noviembre de 2015, por intermedio de apoderado judicial contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y solicitó que fueran negadas (fls. 122 a 133 cdno. no. 1), con apoyo en el siguiente razonamiento: 1) Codensa SA ESP es el prestador del servicio de alumbrado público y como tal cobra al Distrito Capital por dicha prestación, sin que sea viable el desglose pretendido en tres actividades con el objetivo de generar cargos tributarios. 2) De acuerdo con el concepto jurídico de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN del 1º de septiembre de 2015, la exclusión del IVA se refiere solo al servicio de energía domiciliaria y no al servicio de energía de alumbrado público; sin embargo, dicho concepto fue revocado con un concepto del 15 de febrero de 2015 en el que la DIAN concluyó que el servicio de alumbrado público está excluido del IVA, conclusión que deja a Codensa SA ESP en franco incumplimiento de lo 5 Expediente no. 25000-23-26-000-2015-01397-01 (58.425) Actor: Codensa SA ESP Controversias contractuales Apelación de sentencia pretendido por la DIAN y desvirtúa el cobro del IVA sobre el canon de arrendamiento de la infraestructura.
Propuso como excepciones las siguientes: a) “El Convenio 766 de 1997 no es un contrato de arrendamiento”, por cuanto no existe a la fecha contrato alguno del que se derive, por parte de la UAESP o el Distrito Capital de Bogotá, la obligación de pago del alquiler de la infraestructura requerida para la prestación del servicio de alumbrado público de la ciudad de Bogotá. b) “Aplicación del régimen de IVA vigente al momento de la suscripción del Convenio 766 de 1997”, debido a que el artículo 78 de la Ley 633 de 2000 impone que el régimen del IVA aplicable a los contratos es el vigente a la fecha de su suscripción y, como para el año 1997 no existía tal obligación, no le es dable a Codensa SA ESP el cobro pretendido. c) “El servicio de energía está excluido del Impuesto al Valor Agregado”, pues, el numeral 4 del artículo 476 del Estatuto Tributario expresamente excluye del IVA al servicio de alumbrado público de energía. 4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B en providencia de 28 de septiembre de 2016 (fls. 220 a 243 cdno. ppal.) denegó las pretensiones de la demanda, con base en el siguiente razonamiento: 1) El convenio 766 de 1997 no tiene por objeto el arrendamiento de ningún bien mueble o inmueble; sin embargo, el anexo no. 1 al Acuerdo del 25 de enero de 2002 hace alusión a la metodología para calcular la remuneración del prestador del servicio de alumbrado público de Bogotá como desarrollo del convenio 766 de 1997, se establece como componente de la remuneración el arrendamiento de la infraestructura “componente que remunera la utilización de los activos de propiedad de CODENSA, usados exclusivamente para el servicio de alumbrado público” (fl. 258 ibidem). 6 Expediente no. 25000-23-26-000-2015-01397-01 (58.425) Actor: Codensa SA ESP Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) De acuerdo con lo anterior, se concluye que dentro del convenio 766 de 1997 ni tampoco en el Acuerdo de 25 de enero de 2002 para determinar la metodología de pago Codensa SA ESP incluyó el IVA dentro de la forma en que se discriminó el pago respecto del arrendamiento de la infraestructura. 3) En el acuerdo de voluntades las partes no pactaron un contrato de arrendamiento y, aun cuando existiere, dentro de la metodología de pago prevista para tal servicio no incluyó el IVA como un factor de remuneración, por lo que deberá entenderse que estaba incluido dentro de los factores que mes a mes se pagaban, o que la empresa prestadora los asumió. 5.
El recurso de apelación Codensa SA ESP interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 409 a 420 cdno. ppal.) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 25 de octubre de 2016 (fls. 297 a 298 ibidem), impugnación que fue sustentada en los siguientes términos: 1) El tribunal omitió hacer referencia a la Resolución CREG 043 de 1995 aplicable al Convenio no. 766 de 1997, en virtud de la cual el responsable de la prestación del servicio de alumbrado público es el municipio y no Codensa SA ESP, pues, para que ello fuera así el Distrito de Bogotá debió suscribir un contrato de concesión. 2) En los términos del Acuerdo de 2002, del convenio no. 766 de 1997 y de la Resolución CREG 043 de 1995, el arrendamiento de la infraestructura es un deber que tiene el Distrito Capital en cabeza de la UAESP en virtud de la prestación del servicio de alumbrado público, que no está en capacidad de hacer directamente por no contar con la infraestructura y bienes necesarios para tal efecto. 3) El sujeto pasivo del impuesto es, única y exclusivamente, el beneficiario del servicio, lo que lleva a concluir que un acuerdo en contrario sería desconocido por la autoridad fiscal y, asimismo debería hacerlo el juez del contrato. 4) Por último, respecto de la condena en costas, no es procedente según lo previsto en el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Política, pues, uno de los deberes 7 Expediente no. 25000-23-26-000-2015-01397-01 (58.425) Actor: Codensa SA ESP Controversias contractuales Apelación de sentencia de los ciudadanos es precisamente contribuir con el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad y, como el IVA es un recurso público girado por Codensa en favor de la Nación para la satisfacción de los fines estatales, ello comporta un interés público. 7.
Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 22 de febrero de 2017 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante (fl. 309 cdno. ppal.); posteriormente, el 11 de septiembre de 2017 (fls. 334 a 335 vlto. ibidem) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 2) En dicho término las partes presentaron sendos escritos con sus alegatos de conclusión (fls. 338 a 346 y 347 a 355 cdno. ppal.), y el Ministerio Público guardó silencio (fl. 363 ibidem). 8.
Impedimento En la oportunidad para decidir el magistrado Alberto Montaña Plata manifestó su impedimento para participar en la decisión por cuanto emitió concepto jurídico durante la ejecución del contrato demandado, con lo cual se configura la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, razón por la cual se acepta el impedimento y se le separa del conocimiento del asunto.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) la condena en costas y agencias en derecho. 8 Expediente no. 25000-23-26-000-2015-01397-01 (58.425) Actor: Codensa SA ESP Controversias contractuales Apelación de sentencia 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El objeto de la controversia planteada consiste en la discusión acerca del supuesto incumplimiento de la UAESP del convenio no. 766 de 1997 y al acuerdo de 25 de enero de 2002 en relación con el pago de la facturación por concepto del servicio de alumbrado público en el Distrito Capital en cuanto al IVA generado con ocasión de la operación del servicio, a través de la infraestructura destinada a la prestación del mencionado servicio.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B denegó las pretensiones de la demanda, por estimar que en el convenio no. 766 de 1997 ni en el acuerdo de 25 de enero de 2002 las partes incluyeron dentro de las obligaciones asignadas a ellas el arrendamiento de la infraestructura requerida para la prestación del servicio, así como tampoco se previó dentro de la metodología de pago el reconocimiento del IVA, razón por la cual el pago de dicho impuesto es deber exclusivo del prestador del servicio, esto es, a cargo de Codensa SA ESP.
En el presente asunto, Codensa SA ESP en calidad de entidad demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de solicitar la declaración de incumplimiento de la UAESP del convenio no. 766 de 1997 y del acuerdo de 25 de enero de 2002, por cuanto el responsable de la prestación del servicio de alumbrado público es el municipio y no Codensa SA ESP, por lo cual el deber de pago del impuesto al valor agregado (IVA) generado por el uso de la infraestructura es deber de la UAESP.
Adicionalmente, solicita la revocatoria de la condena en costas por ser contraria a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Política ya que la demanda de la referencia comporta un interés público. De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, con base en las razones que se exponen a continuación. 9 Expediente no. 25000-23-26-000-2015-01397-01 (58.425) Actor: Codensa SA ESP Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.
Análisis de la impugnación Examinadas las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado lo siguiente: 1) El 30 de abril de 1997, la Alcaldía Mayor de Bogotá suscribió con la Empresa de Energía de Bogotá SA ESP el “Convenio para el Suministro y Pago del Servicio de Alumbrado Público entre el Distrito Capital y la Empresa de Energía de Bogotá SA ESP” (fl. 25 cdno. no. 3), en cuyos considerandos se especificó en el literal d) que “la Empresa es propietaria de la infraestructura con que se presta el servicio de alumbrado público en el Distrito Capital” (fl. 25 ibidem).
El convenio en comento se concentró en las siguientes actividades: “1. La Empresa de Energía de Bogotá SA ESP continuará garantizando al Distrito Capital la prestación del servicio de alumbrado público durante los años de 1997 y siguientes, suministrando la energía y utilizando para el efecto sus sistemas de transmisión y distribución, incluyendo postes, redes, transformadores exclusivos para alumbrado público, luminarias y demás elementos requeridos, ajustándose a las características técnicas establecidas en los Códigos de Distribución y Redes vigentes.
En este caso, se entiende por alumbrado público el servicio consistente en la iluminación de las vías públicas (senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular), parques públicos y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, con el propósito de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales, acorde con las normas de la Empresa.
También se incluirá el consumo de los sistemas de semaforización y medios electrónicos de publicidad, como los relojes electrónicos, acordados con el Distrito Capital (…). 10. En el valor facturado por la Empresa de Energía de Bogotá SA ESP, se reconoce por parte del Distrito Capital el costo correspondiente al servicio de alumbrado público, su mantenimiento y utilización de la infraestructura correspondiente, incluyendo redes, transformadores, postes y otros dispositivos involucrados en la prestación del mismo.
La Empresa asumirá la expansión de la infraestructura del alumbrado público según acuerdo anual entre las partes (…)” (fls. 43 vlto. y 44 vlto. cdno. no. 3). 2) El 25 de enero de 2002, el Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) y Codensa SA ESP suscribieron un acuerdo (fls. 47 a 53 vlto. cdno. no. 3) con el objeto de “establecer la metodología para calcular la 10 Expediente no. 25000-23-26-000-2015-01397-01 (58.425) Actor: Codensa SA ESP Controversias contractuales Apelación de sentencia remuneración del prestador del servicio de alumbrado público de Bogotá; convenir la forma de pago y la ejecución de otras actividades tendientes al mejoramiento de la calidad del servicio” (fl. 47 ibidem). 3) En el anexo no. 1 del convenio en comento (fls. 54 a 58 vlto. cdno. no. 3), en relación con la metodología para calcular la remuneración del prestador del servicio de alumbrado público de Bogotá las partes convinieron como definición de “Arrendamiento: Remuneración por el uso de los activos, que se usan exclusivamente para el sistema de alumbrado público del Distrito Capital” (fl 54 ibidem).
En ese contexto, a continuación procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante sobre la base de solicitar la declaración de incumplimiento de la UAESP del convenio no. 766 de 1997 y del acuerdo de 25 de enero de 2002, por cuanto el responsable de la prestación del servicio de alumbrado público es el municipio y no Codensa SA ESP, por lo cual el deber de pago del impuesto al valor agregado (IVA) generado por el uso de la infraestructura es deber de la UAESP.
Adicionalmente, pide la revocatoria de la condena en costas por ser contraria a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Política ya que la demanda de la referencia comporta un interés público. 2.1 Impuesto al valor agregado (IVA) en el convenio no. 766 de 1997 1) El mencionado convenio no. 766 de 1997 celebrado por las partes de este proceso, cuyo objeto contenía el suministro de energía eléctrica con el fin de garantizar la prestación del servicio de alumbrado público en el Distrito Capital para los años 1997 y siguientes, se enmarca en la definición de un contrato de suministro en virtud del cual “una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”1, pues, el objeto del negocio jurídico que se comenta fue el siguiente: 1 Artículo 968 del Código de Comercio. 11 Expediente no. 25000-23-26-000-2015-01397-01 (58.425) Actor: Codensa SA ESP Controversias contractuales Apelación de sentencia “1.
La Empresa de Energía de Bogotá SA ESP continuará garantizando al Distrito Capital la prestación del servicio de alumbrado público durante los años de 1997 y siguientes, suministrando la energía y utilizando para el efecto sus sistemas de transmisión y distribución, incluyendo postes, redes, transformadores exclusivos para alumbrado público, luminarias y demás elementos requeridos, ajustándose a las características técnicas establecidas en los Códigos de Distribución y Redes vigentes.” (fl. 43 vlto. cdno. no. 3 – mayúsculas sostenidas y negrillas de la Sala). 2) Ahora bien, en relación con el hecho generador del impuesto sobre las ventas el literal a) del artículo 420 del Estatuto Tributario2 determina que este se aplica a “las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente (…)”, y de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 476 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 50 de la Ley 1607 de 2012, los servicios públicos domiciliarios están excluidos del impuesto al valor agregado (IVA).
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-035 de 20033 con ocasión del análisis de exequibilidad del artículo 130 de la Ley 142 de 19944 determinó lo siguiente: “Si bien el alumbrado público no es de carácter domiciliario, la Corte encuentra que la conexidad que lo liga al servicio público domiciliario de energía eléctrica es evidente, toda vez que las actividades complementarias de éste son inescindibles de aquél, de suerte tal que varía simplemente la destinación de la energía. En efecto, mientras que en el servicio público de energía eléctrica ésta llega al domicilio, en el alumbrado público tiene como destino final las vías y espacios públicos del municipio.
Sin embargo, para que ambos efectos se produzcan no sólo 2 Texto original del Decreto 624 de 1989, modificado por la Ley 6 de 1992, adicionado por la Ley 223 de 1995, Ley 383 de 1997, la Ley 488 de 1998, Ley 633 de 2000 y la Ley 863 de 2003 con los valores ajustados por la Ley 111 de 2006. 3 Sentencia de 30 de enero de 2003, expediente con radicación no. D-4142, MP Jaime Araujo Rentería. 4 La norma objeto del análisis de exequibilidad es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 130.
PARTES DEL CONTRATO. Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario. El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos. Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos.
La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los "deberes especiales de los usuarios del sector oficial.
PARÁGRAFO. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma". 12 Expediente no. 25000-23-26-000-2015-01397-01 (58.425) Actor: Codensa SA ESP Controversias contractuales Apelación de sentencia son igualmente necesarias sino que se ejecutan y comparten las mismas actividades de generación, transmisión, interconexión y distribución de energía. En este sentido es de observar cómo, en la venta de energía que hace la empresa distribuidora o comercializadora al municipio, a fin de prestar el servicio de alumbrado público, está implícita la actividad complementaria de distribución y comercialización de energía eléctrica.
De este modo, es claro que el alumbrado público constituye consubstancial al servicio público domiciliario de energía eléctrica, convirtiéndose así en especie de esta último. (…)”5. Así las cosas, la Sala advierte que no se pronunciará sobre si el servicio de alumbrado público está exento o no del pago del impuesto al valor agregado (IVA), ya que la controversia se centra exclusivamente en determinar si ese impuesto debía ser asumido por las partes fuera de la remuneración pactada. 2.2 El caso concreto 1) En ese sentido, para la Sala es evidente que atendiendo a la voluntad de las partes en cabeza de Codensa SA ESP, como prestador del servicio alumbrado público estaba el pago del impuesto al valor agregado (IVA), de una parte, porque es la dueña de la infraestructura con la que se presta el servicio de alumbrado público y, de otra, porque dentro de la remuneración se incluye el reconocimiento por el uso de los activos usados para la prestación del servicio. 2) Contrario a lo aducido por la parte actora en el recurso de apelación, la UAESP en modo alguno ha incumplido el convenio no. 766 de 1997 ni el acuerdo de 25 de enero de 2002 en cuanto tiene que ver con el reconocimiento y remuneración por la prestación del servicio de alumbrado público, pues dentro de la metodología de pago se incluyó el valor correspondiente al uso de la infraestructura, sin que por ello la obligación de la UAESP fuera en calidad de arrendatario de la infraestructura de propiedad de Codensa SA ESP a través de la cual se presta el servicio público. 3) Si bien la Resolución CREG no. 043 de 1995 define a los municipios como responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, también es cierto que el suministro de la energía eléctrica “es responsabilidad de la empresa 5 ibidem 13 Expediente no. 25000-23-26-000-2015-01397-01 (58.425) Actor: Codensa SA ESP Controversias contractuales Apelación de sentencia distribuidora o comercializadora con quien el municipio acuerde el suministro, mediante convenios o contratos celebrado con tal finalidad”6.
En ese orden de ideas, si bien el anexo no. 1 al acuerdo de 25 de enero de 2002, en virtud del cual se acuerda la metodología para calcular la remuneración del prestador del servicio de alumbrado público, las partes se sirvieron del sustantivo “arrendamiento” para denominar la remuneración por el uso de los activos de propiedad de Codensa SA ESP dispuestos para la prestación del servicio, ello no implica en modo alguno que las obligaciones de la UAESP mutaran hacia la calidad de arrendatario. 4) Por consiguiente, la Sala encuentra que en el presente asunto no se tiene acreditado el incumplimiento de la UAESP del convenio no. 766 de 1997 ni del acuerdo de 25 de enero de 2002 reclamado por la parte actora como consecuencia de la omisión en el reconocimiento y pago del impuesto del IVA generado con ocasión del uso de la infraestructura de propiedad de Codensa SA ESP afecta a la prestación del servicio de alumbrado público. 5) Por último, en cuanto a la solicitud de revocatoria de la condena en costas en primera instancia por resultar contraria al numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Política por cuanto la demanda persigue un interés público, la Sala reitera lo desarrollado en la sentencia de esta misma Subsección del 11 de octubre de 20217 en la que se advirtió que la expresión “interés público” debe ser asimilada a “acciones públicas, contencioso objetivo o de mera constitucionalidad y/o legalidad” en atención al principio de interpretación del efecto útil de las normas8.
Al respecto, la sentencia en comentó previó lo siguiente: “En efecto, todos los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción, en últimas, tienen como finalidad la protección del interés público porque 6 Inciso cuarto del artículo 2 de la Resolución CREG no. 043 de 1995. 7 Sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 63.217 MP Fredy Ibarra Martínez. 8 “Si la interpretación conforme a la Constitución de una determinada norma le resta a esta última todo efecto jurídico, lo que en realidad debería proceder es una declaratoria de inexequibilidad pura y simple.
Ciertamente, en un evento como el mencionado, las dos decisiones -de exequibilidad condicionada y de inexequibilidad - serían, en la práctica, equivalentes, siendo la última mucho más acorde con los principios de eficacia del derecho y de seguridad jurídica. Resulta contrario a los principios mencionados, mantener en el ordenamiento una disposición que carece de toda eficacia jurídica, pues se contradice el principio del efecto útil de las normas generando, al mismo tiempo, una circunstancia que puede originar grave confusión e incertidumbre” Corte Constitucional, sentencia C-499 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 14 Expediente no. 25000-23-26-000-2015-01397-01 (58.425) Actor: Codensa SA ESP Controversias contractuales Apelación de sentencia buscan definir controversias y litigios en los que participan entidades públicas y estas a su vez procuran la satisfacción del interés general.
Sin embargo, este entendimiento amplio o extensivo de la norma conlleva una hermenéutica ad absurdum dado que esta perdería eficacia bajo ese específico entendimiento, pues no procedería la condena en costas en ningún proceso que se adelantara ante esta jurisdicción. De allí que la única forma de imprimirle un efecto útil y eficacia real a la norma es equiparar “interés público” a “medios de control públicos” (v.gr. nulidad por inconstitucionalidad, nulidad simple, nulidad electoral, entre otros).
En esa perspectiva en los procesos contencioso subjetivos en los que se ventilen intereses particulares o individuales de las entidades públicas o de los particulares (v.gr. medios de control de nulidad y restablecimiento; controversias contractuales; reparación directa, repetición, entre otros) procederá la condena en costas a la parte vencida, sin importar si es demandante o demandada, en los términos establecidos por las normas procesales generales a las que remite la disposición. (…).
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
(…). En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional (…).”9 Así las cosas, la Sala encuentra que la condena en costas ordenada en la sentencia de primera instancia es conforme a derecho y acorde con la interpretación sobre el asunto emitida por esta Corporación, razón por la cual no tiene vocación de prosperidad este punto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 9 Sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 63.217 MP Fredy Ibarra Martínez. 15 Expediente no. 25000-23-26-000-2015-01397-01 (58.425) Actor: Codensa SA ESP Controversias contractuales Apelación de sentencia En consecuencia, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el a quo en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda fue la acertada, por lo que se confirmará la sentencia apelada. 3.
Conclusiones Para la Sala es claro que la demanda se centró en el supuesto incumplimiento de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) del convenio no. 766 de 1997 y del acuerdo de 25 de enero de 2002 por cuenta del no reconocimiento y pago del monto del impuesto al valor agregado (IVA) generado por el uso de la infraestructura de propiedad de Codensa SA ESP afecta a la prestación del servicio de alumbrado público, peticiones estas que Codensa SA ESP en calidad de parte actora no logró acreditar.
En consonancia con lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de denegar las pretensiones de la demanda adoptada por el tribunal de primera instancia. 4. Condena en costas y agencias en derecho Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 salvo, que se ventile un interés público10 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, a su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”.
Para el presente caso se considera parte vencida a Codensa SA ESP, de manera que en lo que se refiere a los gastos del proceso estos serán liquidados por la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de manera concentrada, según el artículo 366 del Código General del Proceso11. 10 Al respecto consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 11 de octubre de 2021, expediente no. 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63.217), MP Fredy Ibarra Martínez. 11 El artículo 366 del Código General del Proceso prevé: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”. 16 Expediente no. 25000-23-26-000-2015-01397-01 (58.425) Actor: Codensa SA ESP Controversias contractuales Apelación de sentencia Sobre las agencias en derecho, se tiene que para la fecha de la presentación de la demanda se hallaba vigente el artículo 6 numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de este modo, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en treinta y tres (33) salarios mínimos legales mensuales vigentes12 para la fecha de ejecutoria de la presente providencia que deberán ser pagados por Codensa SA ESP.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B del 28 de septiembre de 2016. 2º) Condénase en costas a la parte demandante las cuales deberán liquidarse por la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal administrativo de Cundinamarca de manera concentrada en caso de haberse causado. 3º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a treinta y tres (33) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia que, deberán ser pagados por Codensa SA ESP. 4º) Acéptase el impedimento manifestado por el magistrado Alberto Montaña Plata. 12 Para la tasación de ese monto, se procedió a la actualización de las pretensiones de la demanda a la fecha de la presente providencia, cálculo que arrojó la cantidad de $33.209.495.166,21, de ese valor se extrajo el 0,1% conforme a las reglas del Acuerdo 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y que arrojó la suma de $33.209.495,16, monto que fue convertido y expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes. 17 Expediente no. 25000-23-26-000-2015-01397-01 (58.425) Actor: Codensa SA ESP Controversias contractuales Apelación de sentencia 5º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría Devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE (impedimento aceptado) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.