CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: CONSORCIO ACUEDUCTO IBAGUÉ 20171 Convocado: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL2 Referencia: CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Temas: AUTO QUE APRUEBA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Presupuestos para la aprobación del acuerdo conciliatorio / ACUERDO DE CONCILIACIÓN LESIVO PARA EL PATRIMONIO PÚBLICO – La fórmula conciliatoria no debe resultar nociva para el erario / COMITÉ DE CONCILIACIÓN – Establece los parámetros de la fórmula conciliatoria – Las entidades no pueden apartarse o excederse de la fórmula de arreglo propuesta por el comité de conciliación. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra el auto del 9 de mayo de 2024, a través del cual el Tribunal Administrativo del Tolima aprobó el acuerdo de conciliación extrajudicial suscrito en el asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES Solicitud de conciliación extrajudicial 1. El 2 de marzo de 20233, el Consorcio Acueducto Ibagué 20174 -en adelante Consorcio 2017- convocó a la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial5 -en lo sucesivo IBAL S.A. E.S.P.-, con el fin de llegar a los siguientes acuerdos (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “5.1.
Se cite al representante legal de la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL, a una audiencia de conciliación prejudicial en derecho en los términos de la Ley 640 de 2001. 5.2. Solicito que la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL reconozca y pague al CONSORCIO ACUEDUCTO IBAGUÉ 2017 la suma de DOCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE 1 Razón social tomada de manera literal del Formato del Registro Único Tributario que obra a folios 43 y 44 del cuaderno digital 1.
Índice 26 del Samai del Tribunal Administrativo del Tolima. 2 Nombre tomado de forma literal del certificado de existencia y representación legal que consta a folios 48 a 55 del cuaderno digital 1. 3 Memorial dirigido en tal fecha al correo electrónico de la Procuraduría Judicial Delegada para la Conciliación Administrativa ante el Tribunal Administrativo del Tolima, a las 12:01 p.m. Folios 1 y 2 del cuaderno digital 1. 4 Conformado por Consical S.A.S., Ingenieros GF S.A.S., Conequipos ING S.A.S e INSCSAS S.A.S. 5 Empresa de Servicios Públicos Oficial del municipio de Ibagué, con capital 100% público.
Radicación: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: Consorcio Acueducto Ibagué 2017 Convocado: Empresa Ibaguereña de Acueducto y alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Referencia: Conciliación extrajudicial 2 ($12.598’634.392,00), por concepto de sobrecostos y perjuicios sufridos en desarrollo del Contrato de Obra número 202 de fecha 29 de diciembre de 2017. 5.3.
Solicito que la EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL reconozca y pague al CONSORCIO ACUEDUCTO IBAGUÉ 2017 la actualización monetaria sobre las sumas de dinero adeudadas desde la fecha en que se causaron dichos sobrecostos y perjuicios hasta el día en que se haga efectivo el pago. 5.4. Solicito que el (sic) EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL reconozca y pague al CONSORCIO ACUEDUCTO IBAGUÉ 2017 los intereses legales moratorios sobre las sumas de dinero adeudadas, desde la fecha en que se causaron los perjuicios hasta la fecha en que se verifique el pago. 5.5.
Solicito que de conformidad con los reconocimientos y pagos que haga el (sic) EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO IBAL S.A. E.S.P. OFICIAL conforme a la presente solicitud de conciliación, se proceda de común acuerdo a liquidar EL CONTRATO. 5.6. Solicito que al acta de conciliación se le den todos los efectos previstos en la ley (…)”6. 2.
Como fundamento de su solicitud, en síntesis, se narró: 2.1. El 29 de diciembre de 2017, el Consorcio 2017 e IBAL S.A. E.S.P. suscribieron el Contrato de Obra No. 202, cuyo objeto consistió en la construcción de la primera etapa de la segunda fase del acueducto complementario del municipio de Ibagué, por valor de $27.442’265.235, para lo cual se pactó un plazo de 12 meses y cuya interventoría estaba a cargo del Consorcio Interventoría “San Bonifacio”. 2.2.
El 6 de marzo de 2018, las partes firmaron el acta de inicio del contrato; sin embargo, el término de ejecución fue objeto de ampliación en nueve oportunidades7, y suspendido en dos ocasiones, lo cual generó que la obra finalizara el 18 de febrero de 2021. 2.3. En consecuencia, el término de ejecución del contrato pasó de 365 días a 1.081 días, “lo que conllevó para el contratista un plazo de ejecución superior en más de 23 meses a lo presupuestado”8. 2.4.
La parte convocante adujo que la anterior circunstancia le generó diversos perjuicios y sobrecostos, motivo por el cual, el 14 de junio de 2022, el interventor sugirió el siguiente reconocimiento económico a favor del contratista (se transcribe literal, incluso con posibles errores): No. Concepto Valor 1 Mayor permanencia de obra $4.010’732.869 2 Suspensiones del contrato de obra $2.318’741.317 6 Folio 36 del cuaderno digital 1. 7 En concreto, la convocante precisó que las correspondientes prórrogas se expidieron en las siguientes fechas: (i) 27 de diciembre de 2019, y (ii) 20 de enero, 2 de octubre, 3 de octubre y 18 de diciembre de 2020. 8 Folio 13 del cuaderno digital 1.
Radicación: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: Consorcio Acueducto Ibagué 2017 Convocado: Empresa Ibaguereña de Acueducto y alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Referencia: Conciliación extrajudicial 3 3 Compra de elemento de bioseguridad como consecuencia del Covid-19 $28’384.691 4 Implementación de los protocolos de bioseguridad como consecuencia del Covid-19 $132’459.729 5 Actualización de precios $868’007.561 Total $7.358’326.167 2.5.
Finalmente, el Consorcio 2017 señaló que el término para liquidar el contrato feneció sin pronunciamiento alguno, por lo que, a pesar de que la entidad contratante recibió la respectiva obra, a la convocante no se le pagó la totalidad del valor acordado. Acuerdo conciliatorio 3. En audiencia de conciliación extrajudicial9, agotada ante la Procuraduría 163 Judicial II para la conciliación administrativa de Ibagué en sesiones del 28 de abril10 y 6 de julio de 202311, las partes llegaron a un acuerdo basados en la fórmula de arreglo enviada por IBAL S.A. E.S.P.12, cuyo contenido es el siguiente (se transcribe literal, incluso con posibles errores): "PRIMERO: Liquidar en la instancia prejudicial el contrato de obra No. 202 del día 29 de diciembre de 2017 (…).
SEGUNDO: Reconocer al Consorcio Acueducto Ibagué 2017, por concepto de mayor permanencia en obra del contrato de obra No. 202 del día 29 de diciembre de 2017, (…) en razón de las Prórrogas No. 5, 6, 7 y 8 de fechas 27 de diciembre de 2019, 20 de enero de 2020, 2 de octubre de 2020 y 30 de octubre de 2020, la suma de NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($962.551.331.).
TERCERO: Reconocer al Consorcio Acueducto Ibagué 2017, por concepto suspensión No. 1 del contrato de obra No. 202 del día 29 de diciembre de 2017 (…) la suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS ($686.989.280).
CUARTO: Reconocer al Consorcio Acueducto Ibagué 2017, por concepto suspensión No. 2 del contrato de obra No. 202 del día 29 de diciembre de 2017 (…) la suma de DOSCIENTOS OCHO MILLONES SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS (sic) VEINTISIETE PESOS ($208.077.427).
QUINTO: NO reconocer ningún valor al Consorcio Acueducto Ibagué 2017 por concepto de actualización de precios del contrato de obra No. 202 del día 29 de diciembre de 2017, valor alguno con fundamento en lo expuesto en el CONCEPTO TÉCNICO DEL DICTAMEN PERICIAL VTJ INGENIERÍA S.A.S. (…) 9 Previamente, el 13 de marzo de 2023, la Procuraduría admitió la solicitud de conciliación extrajudicial de la referencia. Folios 4544 a 4546 del cuaderno digital 1. 10 En tal fecha, la Procuraduría suspendió la referida diligencia al advertir el ánimo conciliatorio entre las partes frente a algunas de las solicitudes, por lo que era necesario que el Comité de Conciliación de IBAL S.A. E.S.P. estudiara lo relacionado con la liquidación del contrato de obra.
Folios 4551 y 4552 del cuaderno digital 1. 11 Folios 4675 a 4694 del cuaderno digital 1. 12 Contenido en la certificación de la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación del 5 de julio de 2023. Folios 4695 a 4705 del cuaderno digital 1. Radicación: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: Consorcio Acueducto Ibagué 2017 Convocado: Empresa Ibaguereña de Acueducto y alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Referencia: Conciliación extrajudicial 4 SEXTO: NO conciliar la pretensión de actualización y pago del acta final del contrato de obra No. 202 del día 29 de diciembre de 2017, en razón a que el pago de la misma se surtirá a través del mecanismo de transacción.
SÉPTIMO: Los valores reconocidos en los numerales dos, tres y cuatro, serán cancelados una vez ejecutoriada la decisión que homologue el acuerdo conciliatorio, en los valores y cantidades que por cada ítem se aprueben judicialmente, en cuatro pagos iguales trimestrales. En vía administrativa, autorizar dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se firme el acta del presente Comité de Conciliación o en su defecto hasta cuando el representante legal del Consorcio Acueducto Ibagué 2017, aporte los documentos requeridos o necesarios, la suscripción del contrato de transacción entre el Consorcio Acueducto Ibagué 2017 y la empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado Ibal S.A. E.S.P Oficial, el cual deberá recaer sobre la pretensión de la convocatoria de actualización del acta final del contrato 202 de 2017 (…) de la cual se autoriza el pago del valor total del acta, sin actualizaciones o intereses, es decir por el valor de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($2.142.928.441.00) (…)"13 (se destaca). 3.1.
El Ministerio Público precisó que el Comité de Conciliación de IBAL S.A. E.S.P. solo señaló como hechos imprevisibles los relacionados con: (i) la mayor permanencia en obra por aislamiento preventivo por el Covid-19, y (ii) la respectiva implementación de protocolos a causa del coronavirus, de ahí que considerara que los demás ítems correspondían a circunstancias previsibles. 3.2.
Además, en el sub lite las partes no probaron que las prórrogas del contrato se fundaron en situaciones imprevisibles o frente a los cuales la entidad contratante asumió el riesgo. En suma, la Procuraduría señaló que el acuerdo conciliatorio de la referencia es lesivo para el patrimonio público y no se ajusta al ordenamiento jurídico, en consecuencia, sugirió improbarlo en sede judicial.
Decisión objeto de apelación 4. Mediante auto del 9 de mayo de 202414, el Tribunal Administrativo del Tolima aprobó el acuerdo conciliatorio suscrito en el asunto de la referencia, porque, a su juicio: (i) versa sobre derechos económicos disponibles por las partes; (ii) los involucrados están debidamente representados y sus representantes pueden conciliar;
(iii) no operó la caducidad, y (iv) lo pactado está debidamente probado y no resulta lesivo para el patrimonio de la Administración15. 4.1. El a quo consideró que el mencionado acuerdo versa sobre pretensiones de carácter económico, en concreto, $2.142’928.441 por concepto de supuestos sobrecostos y perjuicios ocasionados durante la ejecución del Contrato de Obra No. 202 del 29 de diciembre de 2017.
Aunado a ello, los apoderados de las partes cuentan con la facultad para conciliar en el presente asunto y la demanda de 13 Folios 4704 y 4705 del cuaderno digital 1. 14 Previamente, por medio de providencia del 28 de noviembre de 2023, el Tribunal dispuso informarle a la Contraloría General de la República que a esa corporación le correspondió decidir sobre la aprobación del acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes.
Índice 4 del Samai del Tribunal Administrativo del Tolima. 15 Decisión que obra en el índice 11 del Samai del Tribunal Administrativo del Tolima. Radicación: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: Consorcio Acueducto Ibagué 2017 Convocado: Empresa Ibaguereña de Acueducto y alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Referencia: Conciliación extrajudicial 5 controversias contractuales no ha caducado, según las reglas previstas en el literal J) del numeral 2° del artículo 164 del CPACA. 4.2.
Respecto de la mayor permanencia en obra del contrato, el Tribunal sostuvo que en las prórrogas 5 a 8 la convocada reconoció que la adición del plazo de ejecución obedeció a causas sujetas al Covid-19, así como al incumplimiento de algunas actividades administrativas por parte de IBAL S.A. E.S.P. 4.3. El a quo advirtió que la Suspensión No. 1 del 24 de marzo de 2020 se debió a los gastos en los que incurrió la contratista por una circunstancia imprevisible como lo fue la pandemia.
Además, la reactivación del contrato no fue inmediata, toda vez que para la época de los hechos el sector de la construcción estaba sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos. 4.4. La primera instancia índico que la Suspensión No. 2 del 29 de diciembre de 2020 se fundó en la restricción de tránsito de vehículos de carga para la temporada de fin de año, sumado a otros factores climáticos y de servicio que impidieron el desarrollo normal del contrato, circunstancias que fueron imprevisibles. 4.5.
En conclusión, el Tribunal Administrativo del Tolima consideró que, contrario a lo afirmado por la Procuraduría, el acuerdo conciliatorio no era lesivo para el patrimonio de la parte convocada, toda vez que dicho pacto fue voluntario y sus valores monetarios fueron razonados. Recurso de apelación 5. El Ministerio Público formuló recurso de apelación contra la anterior determinación, para lo cual argumentó que: (i) el Comité de Conciliación de IBAL S.A. E.S.P. solo catalogó como imprevisibles la mayor permanencia en obra por aislamiento y demás medidas relacionadas con el Covid-19;
(ii) no se tuvo en cuenta que en la fórmula de arreglo se señaló que el riesgo ambiental y social fue asumido por el Consorcio 2017 y, en todo caso, las prórrogas se edificaron en hechos ajenos a la pandemia; (iii) las partes no probaron que la Suspensión No. 1 fue causada por las medidas de aislamiento y sanitarias del Covid-19, y (iv) frente a la Suspensión No. 2, los cierres viales no fueron imprevistos y eran un riesgo a cargo de la contratista. 5.1.
En consecuencia, el recurrente adujo que la fórmula conciliatoria no cuenta con las pruebas necesarias, es violatorio de la ley y resulta lesivo para el patrimonio de la Administración16. 16 A través de proveído del 11 de junio de 2024, la primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto. El expediente digital fue enviado a esta Corporación el 24 de junio de esa misma anualidad y, previo reparto, ingresó al despacho del magistrado ponente el 2 de agosto del año en curso.
Índice 4 del Samai del Consejo de Estado. Radicación: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: Consorcio Acueducto Ibagué 2017 Convocado: Empresa Ibaguereña de Acueducto y alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Referencia: Conciliación extrajudicial 6 II. CONSIDERACIONES Alcance de la apelación17 6. De conformidad con los cargos de apelación del Ministerio Público, le corresponde a la Sala establecer si la referida propuesta conciliatoria es o no violatoria de la ley o resulta lesiva para el patrimonio público y, por ende, si es posible confirmar su aprobación ante esta jurisdicción. Decisión de los cargos de apelación 7.
A continuación, la Subsección decidirá los cargos de apelación formulados por el Ministerio Público bajo el siguiente hilo argumentativo. En primer lugar, se determinarán las circunstancias que el Comité de Conciliación de IBAL S.A. E.S.P. señaló como imprevistos y que eran susceptibles de conciliación. En segundo lugar, se abordará lo relacionado con las situaciones fácticas que conllevaron a que el Contrato de Obra No. 202 fuera objeto de diversas prórrogas, con el fin de establecer si dichos eventos hacían parte de los hechos catalogados como imprevisibles. 7.1.
En tercer lugar, se establecerá si las suspensiones del referido negocio jurídico obedecieron efectivamente a alguno de los hechos que el mencionado comité reconoció como generadores del desequilibrio contractual alegado por la parte convocante. Finalmente, se decidirá si la fórmula conciliatoria en el presente asunto es o no lesiva para el patrimonio de la Administración. 7.2.
De manera previa, se presentarán algunas consideraciones generales de la conciliación extrajudicial y los comités de conciliación de las entidades públicas, para luego analizar el caso concreto. Generalidades de la conciliación extrajudicial y los comités de conciliación de la Administración 8. Como primer aspecto y previo a abordar el análisis del recurso formulado por el Ministerio Público, conviene señalar que la conciliación es un mecanismo de arreglo entre las partes por medio del cual el legislador busca precaver la litigiosidad18.
Dicha herramienta constituye una alternativa de solución de controversias, en la que, más allá de las particularidades de su aprobación en sede contencioso administrativa, son las partes quienes, con la ayuda de un tercero, promueven la resolución de sus diferencias, excluyendo del alcance de este dispositivo aspectos que nos son transigibles. 17 Al sub júdice, por tratarse de una solicitud de conciliación extrajudicial presentada el 2 de marzo de 2023 y de una apelación del 23 de mayo de 2024, le resultan aplicables las normas procesales contenidas en la Ley 1437 de 2011, junto con las modificaciones establecidas en la Ley 2080 de 2021, así como la Ley 2220 de 2022. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 23 de septiembre de 2022, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 68.174.
Radicación: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: Consorcio Acueducto Ibagué 2017 Convocado: Empresa Ibaguereña de Acueducto y alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Referencia: Conciliación extrajudicial 7 9. Bajo ese contexto, el artículo 89 de la Ley 2220 de 2022 estableció los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en lo contencioso administrativo19.
En contraste, el artículo 90 ejusdem dispuso que no son susceptibles de conciliación extrajudicial: (i) los que versen sobre conflictos de carácter tributario; (ii) aquellos que deban ventilarse a través de los procesos ejecutivos de los contratos estatales; (iii) en los que haya caducado la acción; (iv) cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, y aún procedan recursos en el procedimiento administrativo o este no estuviere debidamente agotado, y (v) cuando la Administración cuente con elementos de juicio para considerar que el acto administrativo ocurrió por medios fraudulentos. 10.
En ese orden de ideas, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñen funciones propias de los órganos del Estado podrán conciliar sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer esta jurisdicción, tanto en aquellos asuntos en los que obligatoriamente constituya requisito de procedibilidad, como en los que sea de carácter facultativo, según el numeral 1° del artículo 161 del CPACA. 11.
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para la aprobación del acuerdo conciliatorio es necesario que, entre otros requisitos20, la correspondiente fórmula conciliadora no resulte lesiva para el patrimonio público21. Esta Corporación ha considerado que dicho parámetro está asociado “a la determinación de la cuantía de la indemnización, la cual debe responder a una suma igual a la indemnización causada por el daño generado”22. 19 A cuyo tenor: “Artículo 89.
Asuntos susceptibles de conciliación en materia de lo contencioso administrativo. En materia de lo contencioso administrativo serán conciliables todos los conflictos que puedan ser conocidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que la conciliación no esté expresamente prohibida por la ley. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado.
Podrá acudirse a la conciliación extrajudicial sin que medie una intención de demanda y podrá ser presentada de común acuerdo por las partes de un eventual conflicto. Para la procedencia de la conciliación no será necesaria la renuncia de derechos, En asuntos de naturaleza laboral y de la seguridad social podrá conciliarse si con el acuerdo no se afectan derechos ciertos e indiscutibles.
Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, evento en el cual, una vez aprobado el acuerdo por el juez contencioso administrativo, se entenderá revocado o modificado el acto y sustituido por el acuerdo”. 20 La jurisprudencia del Consejo de Estado también ha destacado el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que no haya operado la caducidad de la acción;
(ii) que las partes que concilian estén debidamente representadas, y que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar; (iii) que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes, y (iv) que las partes estén legitimadas en la causa. En ese sentido, se puede consultar el auto dictado el 13 de marzo de 2024, por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, C.P: Jaime Enrique Rodríguez Navas, exp: 68.155. 21 De acuerdo con el numeral 1 del artículo 91 de la Ley 2220 de 2022, a cuyo tenor: “(…) 1.
La salvaguarda y protección del patrimonio público y el interés general. En la conciliación en materia de lo contencioso administrativo la actuación se guiará siempre con miras a la protección y salvaguarda del patrimonio público y el interés general, por lo cual el agente del Ministerio Público en su carácter de conciliador deberá actuar y guiar a las partes para que en su fórmula de arreglo de las diferencias no se menoscabe esta salvaguarda y protección (…)” (se destaca). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 16 de febrero de 2012, C.P: María Claudia Rojas Lasso, exp: 2004-00790-01.
Radicación: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: Consorcio Acueducto Ibagué 2017 Convocado: Empresa Ibaguereña de Acueducto y alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Referencia: Conciliación extrajudicial 8 12. Así las cosas, la aprobación de la conciliación en materia contenciosa administrativa está supeditada al soporte probatorio idóneo y suficiente respecto del derecho objeto de controversia, toda vez que, al estar en juego el patrimonio estatal y el interés público, es necesario que al funcionario judicial no le quede duda alguna acerca de que la fórmula conciliatoria resulta provechosa para las partes en conflicto y no atenta contra el erario. 13.
Por otra parte, resulta pertinente destacar que, entre otros requisitos, en el trámite de la conciliación extrajudicial las partes deben estar debidamente representadas. Vale la pena precisar que lo representantes de las entidades públicas están sujetos a los parámetros señalados por los comités de conciliación, dependencias que, de conformidad con el artículo 65B de la Ley 23 de 199123, en concordancia con el artículo 2.2.4.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 201524, son de conformación obligatoria para autoridades de los órdenes Nacional, Departamental y Distrital, así como en los Municipios capitales de Departamento y los entes descentralizados de los mismos órdenes y estarán integrados por funcionarios del nivel directivo. 14.
De acuerdo con el artículo 2.2.4.3.1.2.2. del Decreto 1069 de 201525, a los mencionados comités les compete decidir sobre la procedencia del correspondiente acuerdo conciliatorio, o de cualquier otro método alternativo de solución de conflictos. Lo anterior, con estricta sujeción a la ley y evitando lesionar el patrimonio público. En tal ejercicio, el respectivo comité señalará la posición institucional y fijará los parámetros dentro de los que el representante de la entidad o su apoderado actuarán en la audiencia de conciliación26.
Las decisiones que adopte el comité de conciliación serán de obligatorio cumplimiento para los apoderados27. 23 A cuyo tenor: “Artículo 65-B. Las entidades y organismos de Derecho Público del orden nacional, departamental, distrital y de los municipios capital de departamento y los Entes Descentralizados de estos mismos niveles, deberán integrar un comité de conciliación, conformado por los funcionarios del nivel directivo que se designen y cumplirá las funciones que se le señalen.
Las entidades de derecho público de los demás órdenes tendrán la misma facultad". 24 Disposición que establece lo siguiente: “Artículo 2.2.4.3.1.2.1. Campo de aplicación. Las normas sobre comités de conciliación contenidas en el presente capítulo son de obligatorio cumplimiento para las entidades de derecho público, los organismos públicos del orden nacional, departamental, distrital, los municipios que sean capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles.
Estos entes pondrán en funcionamiento los comités de conciliación, de acuerdo con las reglas que se establecen en el presente capítulo. Parágrafo. Las entidades de derecho público de los demás órdenes podrán conformar comités de conciliación. De hacerlo se regirán por lo dispuesto en el presente capítulo”. 25 “Artículo 2.2.4.3.1.2.2. Comité de Conciliación. El Comité de Conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad.
Igualmente decidirá, en cada caso específico, sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, evitando lesionar el patrimonio público. La decisión de conciliar tomada en los términos anteriores, por sí sola, no dará lugar a investigaciones disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio de acciones de repetición contra los miembros del Comité. Parágrafo.
La decisión del Comité de Conciliación acerca de la viabilidad de conciliar no constituye ordenación de gasto”. 26 De acuerdo con el artículo 2.2.4.3.1.2.5. del Decreto 1069.de 2015. 27 De conformidad con el artículo 2.2.4.3.1.2.8. del Decreto 1069 de 2015. Radicación: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: Consorcio Acueducto Ibagué 2017 Convocado: Empresa Ibaguereña de Acueducto y alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Referencia: Conciliación extrajudicial 9 15.
En suma, en materia de conciliación en asuntos de lo contencioso administrativo, los representantes y apoderados de las entidades obligadas a conformar comité de conciliación deberán actuar acorde a los parámetros fijados por dicha dependencia, por lo que no podrán apartarse o exceder de lo autorizado, de lo contrario, el juez no aprobará el correspondiente acuerdo conciliatorio.
Determinación respecto del ítem relacionado con mayor permanencia de obra del Contrato de Obra No. 202 del 29 de diciembre de 2017, en razón de las prórrogas 5, 6, 7 y 8 16. Como se explicó, el Tribunal Administrativo del Tolima consideró que en el sub examine se demostró el ítem relacionado con la mayor permanencia en obra del Contrato de Obra 202 del 29 de noviembre de 2017. 16.1.
Lo anterior, toda vez que por medio de las prórrogas 5, 6, 7 y 8 del 27 de diciembre de 2019, 20 de enero, 2 de octubre y 30 de octubre de 2020, respectivamente -no se mencionaron las demás prórrogas en el acuerdo conciliatorio-, la entidad contratista reconoció: (i) los gastos que afectaron el equilibrio económico del referido contrato por la pandemia ocasionada por el Covid 19, los cuales ascendían a 75 días, y (ii) otros 52 días que afectaron el cronograma de ejecución, por el vencimiento de unos permisos ante la Agencia Nacional de Infraestructura y la Corporación Autónoma Regional del Tolima, los cuales se encontraban a cargo de IBAL S.A. E.S.P. 17.
El Ministerio Público apeló la anterior determinación, para lo cual sostuvo que el Comité de Conciliación de IBAL S.A. E.S.P. solo catalogó como imprevisibles la mayor permanencia en obra por aislamiento y demás medidas relacionadas con el Covid-19. En consecuencia, los ítems restantes, relacionados con riesgos sociales, ambientales y cierres viales correspondían a circunstancias previsibles que no daban lugar a que se configurara desequilibrio contractual alguno, según la jurisprudencia del Consejo de Estado. 17.1.
Además, de acuerdo con lo indicado en la fórmula de arreglo de la parte convocada, la cual se elaboró con base en la matriz de riesgo, lo concerniente al riesgo ambiental y social fue asumido por el Consorcio 2017 y, en todo caso, a juicio del recurrente, las prórrogas 5, 6, 7 y 8 se originaron en hechos ocurridos con antelación a las medidas de aislamiento o cuando se habían superado, por lo que reiteró que fueron ajenas a las dos únicas circunstancias reconocidas como imprevisibles. 18.
La Subsección ha considerado que el desequilibrio económico y financiero del contrato implica la conservación de la equivalencia prestacional que propende por asegurar que, durante la ejecución del contrato, se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que los sujetos tuvieron en cuenta durante el procedimiento de selección y sirvieron de sustento al oferente para presentar su oferta28.
Por tanto, su ruptura solo se presenta por circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e irresistibles. 28 Al respecto, se puede consultar la sentencia dictada por esta Subsección el 23 de noviembre de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, exp: 52.161. Radicación: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: Consorcio Acueducto Ibagué 2017 Convocado: Empresa Ibaguereña de Acueducto y alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Referencia: Conciliación extrajudicial 10 18.1.
En ese sentido, dicha equivalencia puede verse afectada por factores externos a las partes, cuya ocurrencia se enmarca en la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad29. 18.2. En suma, el principio del equilibrio financiero del contrato, medular en el régimen jurídico de la contratación pública, consiste en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.
En consecuencia, si la ecuación financiera del contrato se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento. 19. La Sala verificará las circunstancias que fueron reconocidas como imprevisibles por el comité de conciliación de la entidad convocada, con el fin de determinar qué hechos fueron catalogados como constitutivos del desequilibrio contractual alegado por Consorcio 2017, toda vez que, se insiste, sobre dichos parámetros debía limitarse el arreglo directo al que llegaran las partes. 20.
Al revisar el expediente digital, la Subsección observa que, previo a indicar la respectiva fórmula conciliatoria, el Comité de Conciliación de IBAL S.A. E.S.P. revisó la matriz de riesgo del Contrato de Obra No. 202 del 2017 y, en consecuencia, estableció los hechos que eran imprevisibles, según la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia.
Lo expuesto, en los siguientes términos (se transcribe literal, incluso con posibles errores): HECHO INVOCADO PREVISIBLE/IMPREVISIBLE Mayor permanencia en obra por aislamiento preventivo y demás medidas del Covid-19 IMPREVISIBLE Hecho imprevisto – Hecho del príncipe Implementación protocolos de seguridad Covid-19 IMPREVISIBLE Hecho del príncipe (…) Que frente a los hechos imprevisibles se encontraron que las causa de mayor permanencia en obra y costos adicionales por la implementación de los protocolos de bioseguridad, alegadas por el convocante, derivadas de las consecuencias del COVID 19 y las medidas implementadas sobre el caso por el Gobierno Nacional y local, pueden encajar en lo que jurisprudencialmente se ha denominado como el hecho imprevisible y el hecho del príncipe que darían lugar eventualmente al reconocimiento económico generado al contratista.
(…) Que, con fundamento en ello, el dictamen pericial aportado en esta instancia prejudicial, pese a no establecer o comparar la supuesta alteración de la ecuación financiera del contrato, con la matriz de riesgo, sí tiene un principio de prueba de los gastos en los cuales incurrió el contratista para atender 29 Ibidem. Radicación: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: Consorcio Acueducto Ibagué 2017 Convocado: Empresa Ibaguereña de Acueducto y alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Referencia: Conciliación extrajudicial 11 las distintas contingencias que alega alteraron la estabilidad financiera de la contratación (…)”30 (se destaca). 21.
En esa medida, la Sala advierte que el referido comité de conciliación solo reconoció como hechos imprevisibles las circunstancias derivadas de: (i) mayor permanencia en obra por aislamiento preventivo y demás medidas del Covid-19, y (ii) los protocolos de bioseguridad que se adoptaron con ocasión de la pandemia. En consecuencia, la eventual aprobación del acuerdo conciliatorio debía ceñirse estrictamente a los términos aprobados por el respectivo comité, en cuanto, se insiste, los parámetros institucionales para la aprobación del correspondiente acuerdo son fijados por dicha dependencia y no es posible desconocerlos. 22.
En contraste, el Comité de Conciliación de IBAL S.A. E.S.P. determinó que, con base en la matriz de riesgo, los siguientes hechos eran previsibles para cuando se suscribió el contrato de obra y fueron asumidos por las partes, así: (i) cierres temporales de corredores viales, riesgo asumido por ambas partes; (ii) manifestaciones públicas, por factores ambientales o paros sociales, lo asumió la contratista;
(iii) factores climáticos, le correspondieron al contratista; (iv) hechos imprevistos, en concreto, por riesgo de redes solo detectables al intervenir el terreno, asumido por la contratante; (v) obtención de permisos y licencias ambientales, le corresponde a la entidad contratante, y (vi) ajuste de precios, a cargo del contratista. En efecto, se señaló lo siguiente31: HECHO INVOCADO PREVISIBLE/IMPREVISIBLE Cierres temporales viales PREVISIBLE (asumido con el contrato) Riesgo jurídico y/o legal y/o documentales y/o regulatorio.
Paros y/o problemas que se pueden presentar con transportadores de carga y/o pasajeros. Dificultades o imposibilidad de acceder a la zona de ejecución. (IBAL-Contratista-medio bajo, impacto sobre el valor de la actividad 5%- 15%) Manifestaciones públicas PREVISIBLE (asumido con el contrato) Riesgo ambiental y social. Paros sociales ocasionados por comunidades.
(Contratista- medio bajo, impacto sobre el valor de la actividad 5%-15%). Factores climáticos PREVISIBLE (asumido con el contrato) Riesgo de construcción. Afectación del cronograma por la presencia de clima desfavorable (Contratista – Medio alto, 30 Folios 4698 y 4699 del cuaderno digital 1. 31 Folios 4697 y 4698 del cuaderno digital 1.
Radicación: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: Consorcio Acueducto Ibagué 2017 Convocado: Empresa Ibaguereña de Acueducto y alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Referencia: Conciliación extrajudicial 12 impacto sobre el valor de la actividad 15%- 30%). Hechos imprevistos PREVISIBLE (asumido con el contrato) Riesgo redes.
Mayores valores por interferencia de redes detectables solo mediante la intervención en terreno. (IBAL- medio bajo, impacto sobre el valor de la actividad 5%-15%). Obtención de licencias, permisos ambientales y otros PREVISIBLE (asumido con el contrato) Riesgo ambiental y social. Demoras en la obtención de licencias y/o permisos ambientales (IBAL, bajo, impacto sobre el valor de la actividad 5%-15%).
Ajustes de precios PREVISIBLE (asumido con el contrato) Riesgo de construcciones. Variación de precios de los suministros necesarios para la ejecución de la obra (Contratista, medio bajo, impacto sobre el valor de la actividad 5%- 15%). Riesgo financiero. Alteración de las condiciones de financiación y/o costos de la liquidez que resulten de la variación en las variables del mercado o condiciones del proyecto (Contratista, medio bajo, impacto sobre el valor de la actividad 5%-15%).
Riesgo cambiario. Variaciones del precio frente a otras monedas que influya en la adquisición de insumos, bienes y/o servicios necesarios para la ejecución del contrato (Contratista, bajo, impacto sobre el valor de la actividad 0%-5%). 23. Bajo ese contexto, se advierte que la situación fáctica que conllevó a la expedición de las prórrogas objeto de controversia por mayor permanencia en obra, en concreto, de la 5 a la 8, fue la siguiente: No. de prórroga Fecha de expedición Hechos que motivaron la prórroga Plazo adicional 5 27 de diciembre de 201932 1.
Factores climáticos que generaron inestabilidad en el terreno, lo cual conllevó a la suspensión temporal. 2. Cierres viales durante diciembre de 2019 y enero de 20220, en especial, sobre la vía Ibagué-Calarcá. 1 mes 32 Folios 3308 a 3310 del cuaderno digital 1. Radicación: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: Consorcio Acueducto Ibagué 2017 Convocado: Empresa Ibaguereña de Acueducto y alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Referencia: Conciliación extrajudicial 13 6 30 de enero de 202033 1.
Factores climáticos en los últimos meses de 2019. 2. Descubrimiento de roca en el proyecto y vencimiento del permiso otorgado por la ANI. 3. Cierre de la vía Ibagué-Calarcá, lo cual afectó las actividades de construcción y transporte de materia prima. 4. Plantones de los habitantes de los Túneles de Boquerón y Albania. 4 meses 7 2 de octubre de 202034 1.
Suspensión del contrato del 24 de marzo al 27 de julio de 2020, a causa de la pandemia. 2. Adopción de los protocolos de bioseguridad, lo cual reduce la productividad por el distanciamiento social. 3. Retrasos por parte de la comunidad de Coello. 4. No todo el personal tenía domicilio en Ibagué, por lo que estaba sujeto a que se levantara la cuarentena. 5.
Mesas de trabajo que se adelantaron con las comunidades “Coello Cócora y Túneles”. 1 mes 8 30 de octubre de 202035 Se reiteraron los hechos expuestos en la Prórroga 7. 1 mes y 15 días 24. La Sala observa que las Prórrogas 5 y 6 se expidieron con anterioridad a que el Gobierno Nacional emitiera el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por medio del cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, a causa del Covid 19.
Además, los hechos que originaron las referidas adiciones de tiempo fueron factores climáticos, cierres temporales viales, protestas sociales de las comunidades cercanas al proyecto, descubrimiento de obstáculos en el terreno de construcción y vencimiento de permisos, circunstancias diferentes a las que autorizó a transigir el referido comité de conciliación. 25.
Frente a las Prórrogas 7 y 8, la Subsección advierte que, si bien se sustentaron en causas relacionadas con el Covid-19, no es menos cierto que también versaron sobre hechos que, en principio, no resultan atribuibles a este. En efecto, dichas adiciones de tiempo se fundaron, por un lado, en la pandemia y, por el otro, en las mesas de trabajo que debieron adelantarse con las comunidades involucradas en la ejecución del proyecto y los retrasos que fueron generados por habitantes del corregimiento de Coello-Cócora, circunstancias estas últimas sobre las que no se advierte que se hubiera aprobado a conciliar y respecto de las cuales no resulta claro que el riesgo hubiera sido asumido de forma exclusiva por IBAL S.A. E.S.P., según lo obrante en el expediente. 26.
Aunado a ello, la Sala no puede pasar por alto que en dichos documentos se expusieron de manera general las circunstancias que conllevaron a que el contrato fuera adicionado, las cuales resultan ser, como quedó expuesto, no solo imputables a la pandemia originada por el Covid-19, si no a aspectos relacionados con protestas sociales y mesas de trabajo que tuvieron que adelantarse con las 33 Folios 3326 a 3329 del cuaderno digital 1. 34 Folios 3967 a 3972 del cuaderno digital 1. 35 Folios 3995 a 4000 del cuaderno digital 1.
Radicación: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: Consorcio Acueducto Ibagué 2017 Convocado: Empresa Ibaguereña de Acueducto y alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Referencia: Conciliación extrajudicial 14 comunidades cercanas al proyecto, de ahí que no sea posible determinar de forma exacta qué lapso y en qué porcentaje las referidas prórrogas fueron causadas por el coronavirus. 27.
Así las cosas, la situación fáctica que motivó las prórrogas 5 a 8 no se enmarca en los hechos autorizados por el Comité de Conciliación de IBAL S.A. E.S.P. para conciliar y tampoco resultan ser de los que este calificó como imprevisibles para el contratista y que debiera asumir, toda vez que: (i) en las prórrogas 5 y 6 se tratan circunstancias que ocurrieron antes de que se declarara el Estado de Emergencia por la pandemia generada por el coronavirus y no guardan relación alguna con dicho evento, y (ii) en las prórrogas 7 y 8 concurrieron hechos relacionados con la pandemia, así como elementos distintos a ella, de ahí que sea posible concluir que, de conformidad con los lineamientos señalados por el mencionado comité, las partes conciliaron sobre prórrogas respecto de las cuales no estaban facultadas. 28.
De esta forma, le asiste razón al Ministerio Público, en cuanto no es posible concluir que, las Prórrogas 5 a 8 expedidas en el Contrato de Obra 202 del 29 de diciembre de 2017, surgieron exclusivamente con ocasión de circunstancias derivadas de los dos únicos ítems calificados por el comité de conciliación de IBAL S.A. E.S.P. como imprevisibles.
Lo expuesto, porque, se reitera, no todos los hechos ocurrieron durante la declaratoria del Estado de Emergencia causado por la pandemia y, en todo caso, se configuraron otras situaciones fácticas que, conforme la documentación allegada, fueron previstas al momento de la suscripción del citado negocio jurídico. Determinación respecto del ítem relacionado con mayor permanencia de obra del Contrato de Obra No. 202 del 29 de diciembre de 2017, en razón de la Suspensión No. 1 29.
Frente a la Suspensión No. 1 del 24 de marzo de 2020, el a quo advirtió que ello obedeció a los gastos y costos en los que tuvo que incurrir la contratista durante 125 días a causa del Covid-19, situación que era imprevisible para las partes al momento de la suscripción del contrato. En consecuencia, si bien el sector de la construcción fue de los primeros que el Gobierno Nacional autorizó reactivar durante la pandemia, lo cierto es que ello estaba supeditado al cumplimiento de un conjunto de requisitos “que en la práctica impedían el reinicio inmediato”36, de ahí que no era posible concluir que la reactivación tuvo lugar desde que se expidieron los correspondientes actos administrativos. 30.
La parte recurrente sostuvo que no se probó que el reconocimiento de costos de administración por 125 días obedeció efectivamente a las medidas de aislamiento y sanitarias generadas por la pandemia o, por el contrario, fue un acto voluntario de las partes en ejercicio de su capacidad dispositiva. En consecuencia, insistió en que solo el primer escenario podría catalogarse como un hecho imprevisible, según lo establecido por el comité de conciliación de la parte convocada. 36 Folio 33 del auto apelado.
Radicación: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: Consorcio Acueducto Ibagué 2017 Convocado: Empresa Ibaguereña de Acueducto y alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Referencia: Conciliación extrajudicial 15 30.1. Aunado a ello, el Ministerio Público consideró que no podía pasarse por alto que el Gobierno Nacional autorizó el desarrollo de obras públicas cumpliendo las medidas de bioseguridad pertinentes, por lo que no podía señalarse “categóricamente que el término de suspensión (…) encuentra fundamento inexorablemente en las regulaciones sobre aislamiento social”37 y, en todo caso, no se acreditó que esa circunstancia hubiera afectado el valor del contrato. 31.
La Sección Tercera del Consejo de Estado ha destacado que, si bien la conciliación es un mecanismo que propende por la descongestión de la Administración de Justicia y la composición de controversias litigiosas a través de una solución directa acordada por las partes, no es menos cierto que todo acuerdo conciliatorio debe verificarse por parte del juez, lo cual implica que el operador judicial establezca que el arreglo económico se ajuste a la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público38. 32.
Como se explicó, la aprobación judicial del correspondiente acuerdo conciliatorio está condicionado a la fortaleza probatoria que lo sustenta, en cuanto el funcionario judicial, además de concluir que la fórmula propuesta se encuentra debidamente fundada jurídicamente, debe determinar que no se está afectando el erario. 33. En el sub examine, la Sala observa que la Suspensión No. 1 del 24 de marzo de 202039 fue suscrita de común acuerdo por ambas partes “hasta cuando se superen las medidas tomadas por parte del Gobierno Nacional”40 con ocasión de la declaratoria de la emergencia sanitaria por el Covid-19 y el aislamiento social en el municipio de Ibagué. En ese sentido, el plazo de ejecución del Contrato de Obra No. 202 se reanudó el 27 de julio de ese mismo año41, toda vez que las partes consideraron “superadas los inconvenientes que motivaron dicha decisión”42. 34.
Al revisar el expediente digital, se observa que la parte convocante allegó el dictamen pericial elaborado por la sociedad “VTJ INGENIERÍA S.A.S.”43, por medio del cual se determinó que: (i) los costos derivados de la implementación de los protocolos de bioseguridad ascendían a $28’384.691; (ii) la aplicación de estos generó una pérdida de productividad de 65 minutos diarios, y (iii) cuantitativamente la pérdida total por concepto de personal, equipos, maquinaria, herramientas, y recursos administrativos equivalía a 6 días y $83’131.984. 35.
En el citado dictamen se tomó como referencia las facturas que supuestamente el Consorcio 2017 radicó ante la parte contratante. No obstante, el perito no relacionó las facturas a las que hizo referencia y, por ende, no es posible determinar la fuerza probatoria de las afirmaciones del informe pericial. Además, tampoco es dable concluir que realmente dichas facturas fueron presentadas ante IBAL S.A. 37 Folio 14 del recurso de apelación. 38 Sobre la labor del juez para evitar detrimento patrimonial alguno respecto del acuerdo conciliatorio aprobado por las partes, se puede consultar el auto dictado por esta Subsección el 21 de noviembre de 2022, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 68.672. 39 Folios 3714 y 3715 del cuaderno digital 1. 40 Folio 3714 del cuaderno digital 1. 41 De conformidad con el Acta de Reinicio 1, documento que obra en los folios 3790 y 3791 del cuaderno digital 1. 42 Folio 3791 del cuaderno digital 1. 43 Folios 4588 a 4670 del cuaderno digital 1.
Radicación: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: Consorcio Acueducto Ibagué 2017 Convocado: Empresa Ibaguereña de Acueducto y alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Referencia: Conciliación extrajudicial 16 E.S.P., por lo que no puede establecerse si la Administración tuvo conocimiento de ellas, ni mucho menos que las reconoció. 36.
Con todo, la Subsección advierte que en el expediente no obran otros documentos que soporten los gastos en los que supuestamente tuvo que incurrir Consorcio 2017 con ocasión de la situación fáctica que originó la Suspensión No. 1 del Contrato de Obra 202 del 29 de diciembre de 2017, la cual, se reitera, giró alrededor de la emergencia sanitaria declarada por el Covid-19 y las consecuentes medidas de aislamiento social en Ibagué. 37.
A juicio de la Sala, resulta imposible aprobar un acuerdo conciliatorio que carece de sustento probatorio y no dé cuenta de los supuestos gastos que tuvo que asumir el consorcio contratista por el ítem de Suspensión No. 1, de ahí que le asiste razón a la parte recurrente, toda vez que no se probó que los hechos que dieron origen a dicha suspensión están ligados en estricto sentido a las circunstancias reconocidas por el comité de conciliación como imprevisibles y, en todo caso, no es posible determinar que, en efecto, la suma de dicho perjuicio asciende a lo acordado por las partes en sede extrajudicial.
Determinación respecto del ítem relacionado con mayor permanencia de obra del Contrato de Obra No. 202 del 29 de diciembre de 2017, en razón de la Suspensión No. 2 38. La primera instancia advirtió que la Suspensión No. 2 del citado contrato de obra se fundó en la restricción de tránsito de vehículos de carga que el Instituto Nacional de Vías decretó para fin de año en los principales corredores viales del país, en especial el tramo Ibagué-Calarcá. En ese orden de ideas, no podía pasarse por alto que gran parte de la materia prima era transportaba por ese tipo de automotores, sumado a ello, se presentaron otros factores climáticos y de servicio que impidieron el desarrollo normal del proyecto. 39.
El Ministerio Público señaló que, de conformidad con la fórmula conciliatoria propuesta por el Comité de Conciliación de IBAL S.A. E.S.P., los cierres viales de fin de año no se trataban de algún hecho imprevisible, por el contrario, era la materialización de uno de los riesgos asumidos por el contratista. Aunado a ello, al suscribir dicha suspensión, no se formuló observación alguna frente a las circunstancias que dieron lugar a ella, de ahí que no sea posible que, con posterioridad, se modifiquen las situaciones fácticas que conllevaron a tal determinación. 40.
Respecto de las circunstancias que originaron la Suspensión No. 2 del 29 de diciembre de 2020 del Contrato de Obra 202, la Sala observa que dicha decisión obedeció a la restricción de vehículos de carga pesada en las principales vías del país durante la temporada decembrina y el alto flujo de automotores por el fin de año, en especial, el tramo Ibagué-Calarcá. En aquella oportunidad, las partes indicaron que esa situación afectaba la ejecución del contrato, en cuanto el cumplimiento de la obra estaba supeditado a los horarios establecidos por el Gobierno Nacional para la circulación de automotores de carga.
Además, se Radicación: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: Consorcio Acueducto Ibagué 2017 Convocado: Empresa Ibaguereña de Acueducto y alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Referencia: Conciliación extrajudicial 17 presentaron factores climáticos que impidieron el normal desarrollo del negocio jurídico. 41.
Sobre el particular, la Sala considera que lo relacionado con cierres temporales de corredores viales se trató de un riesgo asumido tanto por la entidad contratante, como por el consorcio contratista, sin que el Covid-19 tuviera injerencia alguna en dicha circunstancia. Así mismo, lo concerniente al riesgo por factores climáticos le correspondió al Consorcio 2017, de ahí que sea dable concluir que la situación fáctica que dio lugar a la Suspensión No. 2 no se enmarca en alguna de las circunstancias que el comité de conciliación catalogó como imprevisibles y constitutivas de la mayor permanencia de obra alegada por la parte convocante, por lo que tampoco es posible aprobar el acuerdo allegado.
Conclusión 42. Así las cosas, la Subsección revocará el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima el 9 de mayo de 2024, mediante el cual se aprobó el acuerdo de conciliación extrajudicial suscrito en el asunto de la referencia, en cuanto resulta lesivo para el patrimonio de la Administración. 43. Lo anterior, toda vez que dicho pacto no fue acorde a los lineamientos señalados por el Comité de Conciliación de IBAL S.A. E.S.P., lo cual conllevó a que las partes: (i) conciliaran sobre aspectos que no fueron reconocidos por el Comité de Conciliación de IBAL S.A. E.S.P. como imprevisibles y constitutivos del alegado desequilibrio contractual, y (ii) los ítems relacionados con la pandemia por el Covid- 19 no cuentan con el debido sustento probatorio.
En suma, el mencionado acuerdo no cuenta con las pruebas necesarias, es violatorio de la ley y resulta lesivo para el patrimonio de la Administración. 44. Con todo, vale la pena precisar que la decisión que en esta providencia se adopta no constituye prejuzgamiento, toda vez que se restringe a la revisión del acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes el 6 de julio de 2023 ante la Procuraduría 163 Judicial II para la conciliación administrativa de Ibagué. Además, es pertinente aclarar que, ante la eventual interposición de la pretensión de controversias contractuales, las partes podrán acudir nuevamente al mecanismo alternativo de resolución de conflictos de la conciliación en sede judicial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 9 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, IMPROBAR el acuerdo de conciliación extrajudicial suscrito en el asunto de la referencia, según la parte motiva de esta providencia. Radicación: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) Convocante: Consorcio Acueducto Ibagué 2017 Convocado: Empresa Ibaguereña de Acueducto y alcantarillado IBAL S.A. E.S.P. Oficial Referencia: Conciliación extrajudicial 18 SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección, incorporarla al expediente digital y REMITIR copia al Tribunal de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF