CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-15-000-2024-00534-00 Accionante: María del Pilar Rico Rodríguez Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección C ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora María del Pilar Rico Rodríguez, actuando a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La señora María del Pilar Rico Rodríguez, en ejercicio de la acción de tutela, actuando en nombre propio, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social en conexidad con el principio de favorabilidad, (Sic) que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, al proferir la sentencia de 4 de octubre de 2023, mediante la cual revocó la sentencia de 16 de octubre de 2020, emitida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la aquí accionante bajo el radicado No. 2019-00252-01 En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “(…)

PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C de fecha 4 de octubre de 2023, la cual REVOCÓ la sentencia proferida por el Juzgado 17 Administrativo del Circuito de Bogotá y en su lugar, ORDENÓ LA RELIQUIDACIÓ PENSIONAL de INVALIDEZ de mi representada MARÍA DEL PILAR RICO RODRIGUEZ.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, respetuosamente solicito al Honorable Consejo de Estado, se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCION C, a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de MARIA DEL PILAR RICO RODRÍGUEZ, con el 75% de los factores devengados al momento del retiro del servicio (23 de septiembre de 2015), conforme a lo establecido en el decreto 3135 de 1968, decreto 1848 de 1969 y Acto Legislativo 01 de 2005 (…)”.

(sic) Los hechos y las consideraciones La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Señaló que se vinculó como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 19 de enero de 2001. Aseveró que, mediante concepto médico laboral emitido el 1 de julio de 2015, la IPS Medicol Salud UT determinó que ostentaba pérdida de la capacidad laboral del 85% por lo que, la Secretaría de Educación de Bogotá, expidió la Resolución No. 11110 del 15 de septiembre de 2015, mediante la cual la retiró del servicio a partir del 23 de septiembre de 2015.

Indicó que mediante resolución No. 0137 del 08 de enero de 2016, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) le reconoció pensión de invalidez. Prestación que fue liquidada con la inclusión de la asignación básica, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad, excluyendo de la liquidación la prima de servicio y la bonificación decreto.

Afirmó que el 11 de enero de 2019, radicó petición ante el FOMAG solicitando la revisión de su pensión de invalidez con el fin de que en su liquidación se incluya la totalidad de factores salariales devengados al momento del retiro, de conformidad con la ley 91 de 1989, el decreto 3135 de 1968 y el decreto 1848 de 1969; asimismo, se ordene la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados con destino a salud sobre sus mesadas adicionales.

Explicó que mediante resolución No. 3214 del 12 de abril de 2019, la entidad dio respuesta y ajustó la pensión, pero dejó de incluir en su liquidación la prima de servicios y negó la suspensión y reintegro de los descuentos sobre las mesadas adicionales. Informó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la nulidad parcial de: i) la resolución No. 3214 del 12 de abril de 2019, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá, por medio de la cual se ajustó su pensión de invalidez y negó el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de salud y (ii) se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto negativo producto del silencio de la Directora de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduprevisora S.A., respecto de la petición del 9 de noviembre de 2018 – radicado No. 20180323340532, por la cual solicitó la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados con destino al sistema de seguridad en salud, sobre las mesadas adicionales.

Aseguró que el conocimiento de la demanda correspondió, en primera instancia, al Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia de 16 de octubre de 2020, negó las pretensiones relacionadas con la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión de nuevos factores salariales y accedió a suspender y reintegrar los descuentos efectuados por concepto de salud sobre las mesadas pensionales adicionales.

Sostuvo que recurrió dicha decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, a través de la sentencia de 4 de octubre de 2023, determinó lo siguiente: Revocó el fallo de primera instancia respecto de las pretensiones de reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión de nuevos factores salariales; Declaró la nulidad parcial de la resolución No. 3214 del 12 de abril de 2019, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá, por medio de la cual se ajustó su pensión de invalidez reconocida a la demandante, sin incluir la totalidad de emolumentos devengados en el último año de servicios;

Ordenó al FOMAG reliquidar la pensión de invalidez de la accionante incluyendo además de la asignación básica, la prima especial, la bonificación decreto, la prima de vacaciones y la prima de navidad ya reconocidas, la doceava de la prima de servicios, devengada entre el 22 de septiembre de 2014 al 22 de septiembre de 2015, prestación efectiva a partir del 23 de septiembre de 2015, pero con efectos fiscales a partir del 11 de enero de 2016, por prescripción trienal, precisando que la mesada pensional debe ser reconocida en un porcentaje del 75%, siempre que subsistan las condiciones de invalidez; y, revocó lo relativo a la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales devengadas por la demandante.

Consideraciones de la parte actora La parte actora sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social en conexidad con el principio de favorabilidad, (sic) al considerar que al proferir la decisión de 4 de octubre de 2023, incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debía fundarse, sin relacionar las sentencias específicas que se alegan desconocidas, ni las reglas jurisprudenciales omitidas.

Trámite procesal Mediante auto de 8 de febrero de 2024, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 y se vinculó a a La Nación - Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG; a la Secretaría de Educación de Bogotá y a la Fiduprevisora S.A. Intervenciones 4.1.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, explicó que, al proferir la decisión aquí recurrida, mediante la cual revocó la sentencia proferida el 16 de octubre de 2020, por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en cuanto negó las pretensiones de la demanda referentes a la reliquidación de invalidez y accedió a suspender y reintegrar los descuentos efectuados por concepto de salud sobre las mesadas pensionales adicionales; para, en su lugar, acceder a la reliquidación pensional y revocar la orden de suspensión y reintegro de los descuentos efectuados por concepto de aportes en salud sobre las mesadas adicionales dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María del Pilar Rico Rodríguez contra Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, en tanto fundó debidamente el análisis fáctico y jurídico que se hizo en esa oportunidad. 4.2.

El Ministerio de Educación Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de tutela, alegando que no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 4.3. La Fiduprevisora S.A, por un lado, manifestó que no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que solicitó que se declare la improcedencia y, por otro, alegó que carece de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que no es la responsable de la presunta vulneración a los derechos fundamentales de la actora. 4.4.

La Secretaría de Educación del Distrito, aseguró que no es la llamada a responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora, porque se cuestiona una sentencia proferida por una autoridad judicial, en el marco de un proceso contencioso-administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual la entidad no tuvo ninguna injerencia. En ese sentido solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.5.

El Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá, se limitó a enviar el expediente de la referencia, sin pronunciarse sobre los hechos y consideraciones de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2.

Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, al proferir la sentencia de 4 de octubre de 2023, vulneró los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social en conexidad con el principio de favorabilidad, al incurrir en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial en que debía fundarse. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social en conexidad con el principio de favorabilidad; los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la parte accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues esta decisión proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no permite su impugnación y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esto es, la sentencia de 4 de octubre de 2023, se notificó el 5 de octubre de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 6 de febrero de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales consideran que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad La señora María del Pilar Rico Rodríguez, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, planteó la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social en conexidad con el principio de favorabilidad, (Sic) por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, por cuando al proferir la sentencia de 4 de octubre de 2023, incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, en la decisión de 4 de octubre de 2023, en los que consideró: “(…) 4.- Conclusiones en el caso concreto. 4.1.- De la reliquidación de la pensión de invalidez.

En el sub examine se encuentra probado que a la señora María del Pilar Rico Rodríguez la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez al presentar una pérdida de capacidad laboral del 85%.

La prestación se hizo efectiva a partir del 23 de septiembre de 2015, fecha en la que se retiró del servicio. Para este reconocimiento, la entidad tuvo en cuenta lo normado en el decreto 1848 de 1969 y reconoció la prestación teniendo en cuenta los factores de asignación básica, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad y con un porcentaje del 75%.

Dicha prestación fue reajustada a través de la resolución No. 3214 del 12 de abril de 2019, en esa oportunidad, la entidad consideró como factores salariales para liquidar la mesada, la asignación básica, la prima especial, la bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad. Ahora bien, en el certificado de salarios aportado al plenario se evidencia que, además de los anteriores factores, la demandante devengó durante el último año de servicios la prima de servicios, y la entidad omitió su inclusión en los actos de reconocimiento y ajuste pensional.

El a quo en el análisis de la providencia señala que la pensión de invalidez reconocida a la señora María del Pilar Rico Rodríguez, fue liquidada con la inclusión de todos los emolumentos devengados en el último año de servicios, no obstante, como se manifestó en precedencia se dejó de incluir la prima de servicios como factor de liquidación, emolumento que está demostrado fue devengado en el último año de servicios.

Por tal motivo y de acuerdo con el análisis realizado, y contrario a lo señalado por el a quo, hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión de la prima de servicios que, pese a ser devengada por la docente durante el último año en que prestó sus servicios, no fue incluida en el reconocimiento pensional y en la sentencia de primera instancia. Para dar cumplimiento a la orden, la entidad deberá efectuar el descuento de los aportes correspondientes a la doceava de la prima de servicios, cuya inclusión se ordena, siempre que no se haya efectuado la deducción legal, en la proporción que le corresponda a la accionante, durante toda su vinculación laboral, debidamente indexados y sobre el monto equivalente para la financiación de la pensión, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Nacional, modificado por el artículo 1º del acto legislativo 01 de 2005.

El Consejo de Estado, al pronunciarse acerca de los descuentos que se deben efectuar con miras a cubrir los aportes sobre los factores de salario cuya inclusión se ordena dentro de una nueva liquidación, y que no fueron objeto de deducción, expuso: (…) En atención al análisis realizado, la demandante tiene derecho a que su pensión de invalidez sea reliquidada con fundamento en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que difiere de la pensión ordinaria de jubilación, misma que se liquida para los docentes con base en los factores que sirvieron de base para calcular los aportes, tal como lo ordena la ley 33 de 1985 y la lectura que ha hecho el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación, no aplicable al caso concreto, por tratarse de una pensión de invalidez.

Para el caso concreto, se debe liquidar con base en los factores de que trata el artículo 63 del decreto 1848 de 1969, para el caso el 75% dando aplicación al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral (85%), y con la inclusión en la base de liquidación de todos los factores salariales devengados el último año en que prestó sus servicios, esto es, además de la asignación básica, la prima especial, la bonificación decreto, la prima de vacaciones y la prima de navidad, se debe incluir la doceava de la prima de servicios.

La entidad demandada efectuará los descuentos de los aportes correspondientes a los últimos factores, según lo expuesto en la parte motiva. 4.1.2.- Prescripción El fenómeno jurídico de la prescripción se encuentra regulado en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que establecen lo siguiente: (…) Si bien es cierto el derecho pensional no prescribe, también lo es que las sumas de dinero que de él se derivan sí. No queda duda de que el término en que se configura la prescripción es de 3 años contados a partir de la fecha en que se haya hecho exigible el derecho, y que esta se interrumpe con la simple reclamación escrita ante la entidad, pero sólo por un lapso igual y por una única vez.

En razón a que el derecho pensional se hizo exigible a partir del 23 de septiembre de 2015, que la demandante elevó petición en la que solicitó su reliquidación el 11 de enero de 2019, es claro que en el presente asunto se configuro el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del decreto 3135 de 1968 y 102 del decreto 1848 de 1969, sobre las mesadas anteriores al 11 de enero de 2016.

En ese orden de ideas la reliquidación de la pensión de invalidez se ordenará a partir del 23 de septiembre de 2015, pero con efectos fiscales a partir del 11 de enero de 2019, por efectos de la prescripción. 4.1.3.- Indexación de la condena En cumplimiento al artículo 187 del C.P.A.C.A. la entidad demandada deberá actualizar las condenas con la fórmula aceptada por esta jurisdicción de acuerdo con el IPC como se precisa en la parte resolutiva de esta sentencia. 4.2- De los descuentos en salud en las mesadas adicionales De conformidad con la sentencia de unificación anteriormente estudiada, el descuento realizado en las mesadas pensionales adicionales de la actora tiene respaldo legal en los artículos 8º inciso 5º de la ley 91 de 1989, que impuso a los docentes la obligación de contribuir con el aporte de 5% al FONPREMAG, y 81 de la ley 812 de 2003, que dispuso el aumento del aporte al 12% de acuerdo con lo estipulado por el artículo 204 de la ley 100 de 1993 y las normas que lo modifiquen, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales.

Por lo anterior, no tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda que tendían a que se ordene la devolución a su favor y la suspensión hacia el futuro de esos montos (…)”. Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, con el fin de determinar si procede la reliquidación de la pensión de invalidez de la actora, incluyendo además de la asignación básica, la prima especial, la bonificación decreto, la prima de vacaciones y la prima de navidad ya reconocidas, la doceava de la prima de servicios, por prescripción trienal, realizó el análisis que se expone a continuación. Sobre la reliquidación de la pensión de invalidez, observó que el FOMAG reconoció y ordenó el pago de una pensión de invalidez a favor de la señora María del Pilar Rico Rodríguez, al presentar una pérdida de capacidad laboral del 85%, para lo cual la entidad tuvo en cuenta el decreto 1848 de 1969 y reconoció la prestación teniendo presente los factores de asignación básica, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad, con un porcentaje del 75%.

Evidenció que dicha prestación fue reajustada a través de la resolución No. 3214 del 12 de abril de 2019. En esa oportunidad, el FOMAG consideró como factores salariales para liquidar la mesada, la asignación básica, la prima especial, la bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad. Advirtió que, de los documentos aportados al plenario, además de los anteriores factores, la demandante devengó durante el último año de servicios la prima de servicios y que la entidad omitió su inclusión en los actos de reconocimiento y ajuste pensional.

Por lo que concluyó que había lugar a la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión de la prima de servicios que, pese a ser devengada por la docente durante el último año en que prestó sus servicios, no fue incluida en el reconocimiento pensional, ni en la sentencia de primera instancia. De esa manera, relató que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en lo relativo a los descuentos que se deben efectuar con miras a cubrir los aportes sobre los factores de salario, cuya inclusión se ordena dentro de una nueva liquidación, y que no fueron objeto de deducción, la demandante tiene derecho a que su pensión de invalidez sea reliquidada con fundamento en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que difiere de la pensión ordinaria de jubilación, misma que se liquida para los docentes con base en los factores que sirvieron de fundamento para calcular los aportes, tal como lo ordena la ley 33 de 1985.

Precisó entonces que, en este caso se debe liquidar en consideración de los factores de que trata el artículo 63 del decreto 1848 de 1969, es decir, el 75% dando aplicación al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral (85%), y con la inclusión en la base de liquidación de todos los factores salariales devengados el último año en que prestó sus servicios; esto es, además de la asignación básica, la prima especial, la bonificación decreto, la prima de vacaciones y la prima de navidad e incluir la doceava de la prima de servicios.

Ahora, señaló que, si bien es cierto, el derecho pensional no prescribe, también lo es que las sumas de dinero que de él se derivan sí, en ese sentido explicó que el término en que se configura la prescripción es de 3 años contados a partir de la fecha en que se haya hecho exigible el derecho y que esta se interrumpe con la simple reclamación escrita ante la entidad, pero sólo por un lapso igual y por una única vez.

De manera que, argumentó que como el derecho pensional se hizo exigible a partir del 23 de septiembre de 2015 y que la demandante elevó petición en la que solicitó su reliquidación el 11 de enero de 2019, en el presente asunto se configuro el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del decreto 3135 de 1968 y 102 del decreto 1848 de 1969, sobre las mesadas anteriores al 11 de enero de 2016.

En ese sentido, determinó que la reliquidación de la pensión de invalidez debe ordenarse a partir del 23 de septiembre de 2015, pero con efectos fiscales a partir del 11 de enero de 2019, por efectos de la prescripción. Por otro lado, en lo atinente a la indexación de la condena, manifestó que el FOMAG debe actualizar las condenas con la fórmula aceptada por esta jurisdicción de acuerdo con el IPC como se precisa en la parte resolutiva de esta sentencia, en cumplimiento de la norma contenida en el artículo 187 del C.P.A.C.A. Finalmente, en cuanto a los descuentos en salud en las mesadas adicionales, aseveró que el descuento realizado en las mesadas pensionales adicionales de la actora tiene sustento en los artículos 8º inciso 5º de la ley 91 de 1989, que impuso a los docentes la obligación de contribuir con el aporte de 5% al FONPREMAG; y el artículo 81 de la ley 812 de 2003, que dispuso el aumento del aporte al 12% de acuerdo con lo estipulado por el artículo 204 de la ley 100 de 1993 y las normas que lo modifiquen, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales.

Bajo ese contexto concluyó que no tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda dirigidas a que se ordene la devolución a su favor y la suspensión hacia el futuro de esos montos. Ahora bien, la actora considera que la decisión emitida por el Tribunal de Cundinamarca, a la que se hizo referencia, incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, sin que, para el efecto, argumentara y especificara cuál o cuáles reglas jurisprudenciales o sentencias de unificaciones fueron omitidas por parte de la autoridad judicial acusada.

Sin embargo, lo que observa la Sala, es que como se indicó anteriormente, en lo relativo a la prescripción trienal de las mesadas pensionales y a los descuentos que se deben efectuar con miras a cubrir los aportes sobre los factores de salario, cuya inclusión se ordena dentro de una nueva liquidación, y que no fueron objeto de deducción, tuvo en cuenta los criterios jurisprudenciales que frente a casos semejantes aplica la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, al proferir la sentencia de 4 de octubre de 2023, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, pues la decisión de revocar el fallo de 16 de octubre de 2020, proferido por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y en su lugar; declaró la nulidad de la resolución No. 3214 del 12 de abril de 2019 y ordenó al FOMAG reliquidar la pensión de la accionante, incluyendo además de la asignación básica, la prima especial, la bonificación decreto, la prima de vacaciones y la prima de navidad ya reconocidas y la doceava de la prima de servicios precisando que la mesada pensional debe ser reconocida en un porcentaje del 75%, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso, la normativa y jurisprudencia aplicable al caso.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas, un estudio de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho.

Así las cosas, se concluye que la sentencia de 4 de octubre de 2023, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 4 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por la tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora María del Pilar Rico Rodríguez, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)