Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021) Demandante: Dilia María Abello Palomino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021) Demandante: DILIA MARÍA ABELLO PALOMINO Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO Tema: Cesantías anualizadas y sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio (docentes).
Prescripción extintiva del derecho. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, en contra de la sentencia proferida el 22 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del César que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada.
DEMANDA La señora Dilia María Abello Palomino, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio sin número, de fecha 25 de junio de 2018, expedido por la municipio de Bosconia, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas, causadas en los años 1994, 1995 y 1996; así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada en el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo y; ii) acto ficto o presunto configurado el 4 de agosto de 2018, frente a la solicitud elevada al Ministerio de Educación Nacional para el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causada en los años 1994 a 1996, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada en el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo. 2.
Declarar que la señora Abello Palomino tiene derecho a que el municipio de Bosconia y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague las cesantías anualizadas que se le Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021) Demandante: Dilia María Abello Palomino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 adeudan, causadas en los años 1994 a 1996 y la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación en el respectivo fondo, del aludido auxilio de cesantías. 3.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar al municipio de Bosconia y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a: i) reconocer y pagar las cesantías anualizadas que le adeudan en los años 1994 a 1996; ii) pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 199, como consecuencia de la omisión de la consignación de las cesantías causadas en los años 1994 a 1996, hasta cuando se efectúe el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades.
El valor deberá actualizarse con base en el IPC y con los intereses respectivos y iii) reconocer y pagar los intereses moratorios a partir del día siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. 4. Condenar a la demandada a cumplir con el fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y las costas procesales.
Fundamentos fácticos relevantes 1. La señora Dilia María Abello Palomino presta sus servicios al municipio de Bosconia, desde el 7 de febrero de 1994 hasta la fecha de la presentación de la demanda. 2. El municipio de Bosconia no consignó en el fondo, dentro del plazo fijado por la ley, las cesantías correspondientes a los años 1994 a 1996, es decir, hasta el 14 de febrero del siguiente año en que se causaron. 3.
La demandante el 4 de mayo de 2018 presentó reclamación administrativa ante el ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la entidad territorial, tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas en las anualidades aludidas. Mediante acto ficto o presunto configurado el 4 de agosto de 2018 y oficio sin número, de fecha 25 de junio de 2018, el Fondo como la entidad territorial demandada, respectivamente, negaron la solicitud. 4.
Aduce que en el último reporte del Fomag no aparece reconocidas las cesantías, por lo que considera que las entidades demandadas están llamado a reconocer y pagar su favor las cesantías y la sanción moratoria. DECISIONES RELEVANTES EN LA PRIMERA INSTANCIA Excepciones previas De conformidad con las previsiones contenidas en el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, relacionadas con la facultad otorgada a los despachos judiciales de resolver por escrito las excepciones previas antes de la audiencia inicial, el tribunal de primera instancia en proveído del 30 de julio de 2020 decidió al respecto, lo siguiente: «[…] Dentro del término concedido para contestar la demanda, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO formuló la excepción previa de (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual cumple con los requisitos enunciados previamente.
Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021) Demandante: Dilia María Abello Palomino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Por su parte el MUNICIPIO DE BOSCONIA propuso la GENÉRICA o INNOMINADA. La parte demandante descorrió el traslado de las excepciones, oponiéndose a la prosperidad de la misma.
En efecto, el apoderado judicial de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, considera que quien debe atender las pretensiones incoadas por el demandante es el MUNICIPIO DE BOSCONIA, por cuanto es el obligado al pago de la indemnización moratoria a la luz de lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Debe destacarse, que esta Corporación ha mantenido diversas tesis respecto a cuál entidad es la llamada a responder cuando se trata de prestaciones sociales de docentes; recientemente se optaba por excluir a los entes territoriales de estos litigios, bajo el entendido que las secretarías de educación de los municipios y departamentos actuaban en representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por lo que no se encontraban legitimadas en la causa por pasiva para comparecer a este tipo de procesos.
Ahora bien, esta tesis fue modificada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por el cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, […] en el que se dispuso: […] De conformidad con la norma en cita, se tendrá que analizar cada caso en particular, en el evento que proceda ordenar el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, si el llamado a cancelar es el fondo o el ente territorial respectivo; circunstancia que aplica desde la vigencia de la referida ley.
En efecto, si únicamente se estuviera solicitando el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, tendría que excluirse de este litigio al ente territorial, ya que dicha penalidad se causó antes de proferido el plan nacional de desarrollo citado previamente; no obstante lo anterior, en el litigio que nos atañe, además de la referida sanción se solicita que se ordene el pago de dicha prestación social, ya que se afirma que nunca se le canceló a la demandante, las causadas entre los años 1994 a 1996, por lo que tendrá que definirse si en dicha fecha la obligación de cancelar las cesantías correspondía o no al ente territorial demandado, como lo afirma el fondo.
De conformidad con lo expuesto, y ya que se definió que el demandante exige la consignación de las cesantías, así como la sanción originada por el pago tardío de las mismas, será al proferirse la sentencia correspondiente, en el evento en que se acceda a las súplicas incoadas en la demanda, cuando se establecerá si es la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO o el MUNICIPIO DE BOSCONIA, el que debe reconocer la prestación social y la indemnización que se reclaman en esta oportunidad, por lo tanto el fondo que propone la excepción, debe mantenerse vinculado al proceso y en esa medida se DECLARA NO PROBADA la EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA incoada por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
EXCEPCIÓN GENÉRICA: La Sala de Decisión no avizoró la configuración de una excepción que deba ser declarada de manera oficiosa.» (Mayúsculas sostenidas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio En audiencia inicial celebrada el 24 de noviembre de 2020, se fijó el litigio en los siguientes términos: Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021) Demandante: Dilia María Abello Palomino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 «[…] De conformidad con los hechos expuestos en la demanda, corresponde a esta Corporación determinar si a la señora DILIA MARÍA ABELLO PALOMINO le asiste derecho al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas durante los años 1994, 1995 y 1996 y la indemnización moratoria por la omisión de su pago, lo que conllevaría a la declaratoria de la nulidad el Oficio de fecha 25 de junio de 2018 emanado del MUNICIPIO DE BOSCONIA y del acto ficto presunto configurado por el silencio del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, o en su defecto la negativa de la prosperidad de las pretensiones de la demanda al evidenciarse que no se adeuda suma alguna como se afirma por el ente territorial accionado y la configuración de las prescripción por haberse reclamado.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia el 22 de julio de 2021 en la que se accedió parcialmente a las pretensiones, en tanto ordenó el pago de las cesantías adeudadas y negó la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal destacó que la libelista se vinculó al servicio educativo del municipio de Bosconia el 7 de febrero de 1994, por lo que era claro que estaba sometida al régimen anualizado de cesantías y que era responsabilidad de dicho ente territorial el reconocimiento y pago del auxilio, así como del giro respectivo al fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente al de su causación. En virtud de ello precisó que el ente demandado incumplió su deber frente a la señora Abello Palomino, pues no se encuentra acreditado el depósito dentro del proceso tal y como se desprende i) del extracto de las cesantías causadas y reconocidas, expedido por la Fiduprevisora, del cual se advierte que las cesantías anualizadas has sido giradas a partir del año 1997 en adelante y ii) del acto de reconocimiento de sus cesantías parciales –Resolución 004728 del 3 de julio de 2018– en el cual se aprecia que la liquidación y pago corresponde a los años 1997 y siguiente.
También preció que, si bien de la documentación se advierte acuerdo celebrado entre la demandante y el municipio para cancelar el pasivo prestacional adeudado, no se allegó constancia del pago del mismo, a pesar de que la Fuduprevisora requirió al municipio el 13 de julio de 1998, a fin de que allegara los respectivos soportes. Adicionalmente señaló que la demandante aún presta sus servicios como docentes y que, de conformidad con la sentencia de unificación del 25 agosto de 2016, las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno de prescripción, por tal motivo ordenó al municipio demandado a consignar al respectivo fondo y a favor de la señora Dilia María Abello Palomino las cesantías correspondientes a los años 1994 a 1996.
En segundo lugar, destacó que de conformidad con las reglas jurisprudenciales de esta Corporación, los docentes tienen la calidad de empleados públicos y, en consecuencia, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006; no obstante, resaltó que esta debe ser solicitada en el plazo contemplado legalmente, pues de lo contrario puede operar el fenómeno de la prescripción. Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021) Demandante: Dilia María Abello Palomino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En ese sentido, indicó que la sanción moratoria deprecada está afectada por el fenómeno de la prescripción comoquiera que la obligación se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento, es decir, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio y la libelista dejó trascurrir un lapso superior a 3 años sin hacer la reclamación de la indemnización moratoria, si se tiene en cuenta que el 4 de mayo de 2018 fue cuando solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria y la demanda se instauró el 11 de enero de 2019.
RECURSOS DE APELACIÓN El municipio de Bosconia, César manifestó su inconformidad con la decisión proferida por el tribunal, pues insiste que el acto demandado no vulneró los derechos de la demandante al estar revestido de legalidad respecto de la relación laboral que existió con la libelista. Afirmó que, si bien la señora Abello Palomino prestó sus servicios como docente a favor de ese municipio en los años 1994 a 1996, lo cierto es que en cumplimiento del convenio para la cofinanciación del pago de plazas docentes de primaria celebrado con la fiduciaria del Estado se acordó que las prestaciones sociales de la demandante estarían a cargo de los recursos cofinanciados por el municipio en un 30% y por el Ministerio de Educación, a través de la fiduciaria, en un 70%.
Indicó además que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se creó con la Ley 91 de 1989 para todos los docentes al servicio del Estado que se hayan afiliado a las Secretarías de Educación del orden departamental, municipal y distrital, por lo que se concluye que la obligación de la afiliación de La demandante estaba en cabeza de la Secretaría de Educación Municipal, en cumplimiento de un mandato legal.
En ese sentido, aclaró que es una la obligación legal de participar en la expedición del acto de nombramiento y de la afiliación y otra muy distinta la de pagar efectivamente los emolumentos deprecados, análisis que en su sentir pasó por alto el tribunal, sin auscultar quien era el sujeto pasivo de la obligación prestacional, que no es otro que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora, según lo dispuesto por el artículo 1.° de la Ley 91 de 1989, normativa de la cual se distingue que el hecho de haber sido nombrada entre 1990 y 1996 por el alcalde o el gobernador no le da categoría de territorial, pues además debía ser nombrados sin las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Finalmente, señaló que existe falta de integración del litisconsorcio necesario, pues era indispensable la presencia de la Fiduciaria del Estado, por ser la persona jurídica encargada de administrar los fondos del Ministerio de Educación Nacional en relación con las acreencias laborales deprecadas. En ese orden de ideas, consideró que existió una indebida valoración probatoria por parte del a quo al absolver a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, quien estuvo vinculado como nominador de las asignaciones que debían ser asumidas por la Fiduciaria del Estado.
Por todo lo anterior, solicitó se revoque la sentencia proferida y en su lugar se nieguen todas las pretensiones de la demanda. La parte demandante sostuvo que el desestimar la pretensión del reconocimiento de los valores correspondientes al «capital de cesantías que no fueron consignadas» por haber operado el fenómeno de la prescripción, es una afirmación que va en contra de Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021) Demandante: Dilia María Abello Palomino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 la realidad.
De conformidad con lo expuesto, señaló que sistema bajo el cual se le reconoció las cesantías a su favor no está sometida al fenómeno de prescripción al igual que el reconocimiento de las sanciones a las que haya lugar, dado que se encuentra activa en el servicio docente, salvo que se trate de cesantías definitivas, las cuales sí están sujetas a prescripción y se causan a partir de la terminación de la relación laboral.
Como argumento de ello transcribió la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y apartes de la sentencia CE-SUJ004 de 2016, emitida por esta Corporación. De otro lado, resaltó que sanción moratoria que pretende es por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas dentro de los plazos establecidos por la ley, sanción regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por disposición del artículo 1.° del Decreto 1582 de 1998; por consiguiente, considera que la sanción moratoria empezó a ser exigible y se ha causado hasta que se verifique la consignación del auxilio de cesantías adeudados.
En ese entendido, manifestó no comprender el por qué se hace alusión a la Ley 1071 de 2006, dado que el acto administrativo del retiro parcial de sus cesantías únicamente se anexó para demostrar cuales años no fueron reportados y en ningún momento se indicó que este fue expedido de manera tardía o extemporánea. Con base en lo anterior solicitó se revoque la sentencia y se reconozca la sanción moratoria.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial del 15 de marzo de 2021, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación solicito se confirme el fallo de primera instancia por cuando ha operado el fenómeno de la prescripción para el reconocimiento de la sanción moratoria, dado que la naturaleza jurídica de dicha sanción no le tiene como un derecho laboral y, por ende, su exigibilidad tiene ocurrencia a partir del momento en que la admisntración debió consignar las cesantías, superando los 3 años previstos en el ordenamiento para su reclamación. Así mismo, procede reconocerse el pago de las cesantías para los años 1994 a 1996, dado que la línea jurisprudencial del Consejo de Estado es clara que mientras el docente este en servicio activo conserva el derecho a exigir su pago.
Agregó que es el municipio de Bosconia es el llamado a reconocer y pagar las cesantías deprecadas, teniendo en cuenta su carácter de entidad empleadora y responsable del pago de las prestaciones sociales a favor de la señora Abello Palomino. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.
De igual forma, según el artículo 328 del Código Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021) Demandante: Dilia María Abello Palomino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.
Cuestión previa. La parte demandante en los argumentos plantados en el recurso de apelación refiere su inconformidad con la decisión que adoptó el tribunal de negar el reconocimiento de los valores correspondientes al «capital de cesantías que no fueron consignadas» por haber operado el fenómeno de la prescripción. Al respecto, es del caso señalar que, contrario a lo indicado por la señora Abello Palomino, el fallo impugnado resolvió a título de restablecimiento del derecho ordenarle al municipio de Bosconia que consigne en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a su favor, las cesantías correspondientes a los años 1994 a 1996, pues al igual que lo planteó en el recurso de alzada, el tribunal también concluyó que el citado ente territorial incumplió con el deber de girar al respectivo fondo el auxilio de cesantías causadas por la docente y que al continuar vinculada desde el 7 de febrero de 1994 al magisterio, el derecho a dicha prestación no estaban sometidas al fenómeno prescriptivo.
Así las cosas, los planteamientos inicialmente referenciados en el escrito de alzada no serán tenidos en cuenta para abordar de fondo el caso, y a continuación se definirán los problemas jurídicos derivados de la sentencia de primera instancia y de los recursos de apelación, en lo pertinente. Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1.
¿Las pretensiones de la señora Dilia María Abello Palomino están encaminadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 y en consecuencia a exigir el reconocimiento y pago de dicha penalidad? En caso afirmativo, 2. ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía a la demandante? 3.
¿Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad llamada a asumir el pago de la condena que resulte de la reclamación efectuada por la demandante? Primer problema jurídico ¿Las pretensiones de la señora Dilia María Abello Palomino están encaminadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 o en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006? En respuesta al interrogante, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso las pretensiones de la señora Dilia María Abello Palomino se dirigen al reconocimiento Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021) Demandante: Dilia María Abello Palomino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.
La anterior se sustenta en los siguientes razonamientos: Diferencias entre la sanción moratoria prevista en las Ley 50 de 1990 y la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Esta Sección ha precisado que las sanciones moratorias de carácter laboral contempladas en la Ley 50 de 1990 y en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, regulan dos situaciones diferentes.
La Ley 50 previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo, en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) o fracción correspondiente al año anterior. Por su parte, la Ley 244, modificada por la Ley1071 de 2006 dispone que en cabeza de la entidad empleadora esta la obligación de liquidar, reconocer y pagar las cesantías definitivas y/o parciales de los servidores públicos dentro de los 65 o 70 días -según el caso- siguientes a la solicitud del interesado.
Ello so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo. El caso concreto En lo que atañe a los aspectos que resultan relevantes para desatar la alzada, se advierte que la señora Abello Palomino pretende en la demanda, entre otras, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, derivada por el incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 1994 a 1996 (f. 29 y 30) Adicional a ello, se observa que, en las reclamaciones administrativas elevadas ante el municipio de Bosconia y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la libelista solicitó «[e]l reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, que surge de la omisión de la consignación de las cesantías causadas desde el año 1994, 1995 y 1996 […]» (ff. 3 a 6 y 9 a 12).
También que, en respuesta a su solicitud, el alcalde del municipio de Bosconia, en oficio del 25 de junio de 2018 (ff. 14 a 21), se pronunció respecto de los fundamentos de hecho y de derecho planteados por la demandante en la reclamación y para ello precisó que «[…] aun admitiendo que el régimen cesantías es el anualizado, como lo sugiere el peticionario, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia del 25 de agosto de 2016 (reiterado entre otros pronunciamientos por la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado de fecha 30 de marzo de 2017, Radicado 08001233300020140033201 -3815-2015) que unificó los diversos criterios jurisprudenciales existentes en relación con la sanción que contempla el régimen anualizado.
Entre otros aspectos dejo claro que si bien es cierto, en el régimen anualizado de cesantías tal prestación social no prescribe mientras se encuentre vigente la relación laboral, no ocurre lo mismo con la sanción moratoria a la que se si le es aplicable este fenómeno jurídico. […] Ahora bien teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial y atendiendo el deber que me asiste de darle efectos vinculantes para el caso que nos ocupa, por tratarse de sentencia de Unificación, conforme a lo señalado en la Ley 1437 de 2011, este despacho no accederá a la Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021) Demandante: Dilia María Abello Palomino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 solicitud de indemnización moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, porque la oportunidad para reclamar el reconocimiento de aquellas, por la naturaleza de sanción que le es propia se encuentra prescrita […]» De lo expuesto, se advierte entonces que lo que pretende la señora Dilia María Abello Palomino es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas tal como se lee del escrito de la demanda y de las reclamaciones administrativas radicadas ante las entidades demandadas independientemente de que en estas se haya hecho alusión a las normas que reglamentan la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas y/o parciales (Leyes 244 de 1985 y 1071 de 2006), pues de un análisis integral de las mismas se infiere con claridad que la sanción moratoria deprecada no es otra que la contemplada en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, como también así lo reconoció la entidad territorial demandada al emitir el oficio del 25 de junio de 2018, que resolvió la petición que le fue radicado por la libelista.
Repárese además, que aun cuando obran copia de las Resoluciones 002347 del 28 de octubre de 2008 (ff. 22 a 24) y 004728 del 3 de julio de 2018 (expediente administrativo ff. 120 y 121), por medio de las cuales la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, reconoció a la demandante cesantías parciales para compra de vivienda y reparaciones de vivienda, respectivamente, en momento alguno se puso en discusión el término en que estas fueron reconocidas o el pago tardío de las mismas.
Por consiguiente, le asiste razón a la demandante al señalar que el tribunal hizo referencia a disposiciones legales y jurisprudenciales que tratan sobre la sanción por mora en el pago de las cesantías regulada en las Leyes 244 de 1985 y 1071. No obstante ello, al estudiar si dicha penalidad fue solicitada oportunamente, declaró que esta estaba afectada por el fenómeno de la prescripción tal como pasa a explicarse en el siguiente problema jurídico.
Segundo problema jurídico ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía a la demandante? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago.
La postura adoptada en la sentencia unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 En lo que atañe a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021) Demandante: Dilia María Abello Palomino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 la sentencia del 25 de agosto de 20161, aclarada en providencia -también de unificación- del 6 de agosto de 20202.
En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago de las cesantías anualizadas.
De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).
Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación del 6 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 08001-23-31-000-2011- 00628-01, número interno: 0528-14, dte: Yesenia Esther Hereira Castillo. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01, número interno: 0833-16, dte: María Lucely Taborda Cervantes.
Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021) Demandante: Dilia María Abello Palomino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […].» Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: «De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.
Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.» (Subraya la Subsección) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.
Para el efecto, cabe señalar que, la aclaración realizada mediante la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 surgió en razón a la dicotomía que se dio al aplicar la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, dado que en unas ocasiones se contabilizó el término prescriptivo trienal desde el día en que la obligación se hizo exigible en adelante y en otras desde el momento en que se realizó la respectiva reclamación administrativa hacia atrás. Por tal motivo fue que la clarificación consistió principalmente en indicar que la penalidad en mención prescribe a los tres años desde que surgió la obligación. Por lo anterior, con dicha providencia aclaratoria una de las Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021) Demandante: Dilia María Abello Palomino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 reglas de unificación jurisprudenciales que allí se fijaron fue la siguiente: «[…] (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. […]» Vale mencionar que al proferirse la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 se le dio efectos retrospectivos, es decir, que se aplica a todos los casos pendientes de resolverse tanto en sede administrativa como en sede judicial.
El caso concreto En el asunto bajo estudio, tal como se reseñó en precedencia, el demandante perseguía el pago de la indemnización moratoria derivada de la no consignación del auxilio de cesantías correspondiente a los años 1994 a 1996. La sentencia objeto de la alzada negó las súplicas de la demanda al encontrar configurado el fenómeno de la prescripción. No obstante, la demandante afirma que el reconocimiento de la sanción que pretende no está sometido al fenómeno prescriptivo comoquiera que se encuentra vigente la relación laboral, razón por la cual puede solicitar el reconocimiento y consignación de las cesantías ante el respectivo fondo, así como también el reconocimiento de la sanción moratoria por el incumplimiento del nominador de su deber legal.
En relación a la sanción moratoria del sistema anualizado de cesantías, como se expuso en precedencia, se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente, el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por el medio extintivo de la prescripción. Así, se tiene que la sanción moratoria respecto a la última anualidad en mora reclamada, esto es, el 1996, se hizo exigible el 15 de febrero de 1997, por lo que, en los términos del artículo 151 CPT3 el demandante contaba con tres años para reclamarla, los cuales vencían, el 15 de febrero de 2000; empero, elevó petición en ese sentido el 4 de mayo de 2018, por lo que resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la libelista para reclamar la sanción moratoria de las cesantías para el año 1996, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto.
En ese orden de ideas, le asiste razón al a quo al haber declarado el fenómeno de la prescripción respecto de la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías. Tercer problema jurídico ¿Es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad llamada a asumir el pago de la condena que resulte de la reclamación efectuada por la demandante? 3 «ARTICULO 151.
PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021) Demandante: Dilia María Abello Palomino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: El Decreto 3752 de 2003, en los parágrafos 1.° y 2.° del artículo 1.º determina quién debe responder por las prestaciones sociales de los educadores antes de su vinculación al Fomag.
En efecto, la norma en cita, señala: «Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
Parágrafo 2°. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.» (Subrayas y negrillas de la Sala). Conforme a la norma expuesta, es el municipio de Bosconia quien debe asumir el pago de las cesantías correspondientes a las anualidades de 1994 a 1996, por cuanto la responsable para afiliar a los educadores al Fomag recae únicamente en la administración territorial.
Finalmente, en cuanto a la afirmación realizada por el municipio demandado al señalar que las prestaciones sociales de la demandante estarían a cargo de los recursos cofinanciados por el municipio en un 30% y por el Ministerio de Educación, a través de la fiduciaria, en un 70%, se debe precisar que obra como prueba de ello el municipio aportó copia del convenio celebrado entre la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el municipio de Bosconia, con el fin de garantizar la afiliación e incorporación de 8 docentes cofinanciados por la Nación Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Bosconia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y para ello ambas partes se comprometieron a pagar ciertos montos correspondientes al pasivo prestacional de dichos docentes.
Sin embargo, de dicho negocio jurídico no se desprende que la señora Abello Palomino haga parte de los 8 docentes y en gracia de discusión, de estar incluidos entre los aludidos docentes, no aportó comprobante de los pagos que tenía su cargo, para así demostró que haya cumplió con las obligaciones que allí convino. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia del 22 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
Radicación: 20001-23-33-000-2019-00093-01(4601-2021) Demandante: Dilia María Abello Palomino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 20164, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante es anterior a la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, en la que se aclararon las reglas de prescripción frente a la pretensión de reconocimiento de sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 22 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda interpuesta, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por la señora Dilia María Abello Palomino en contra de Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro.
Segundo: Sin condena en costas por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 4 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.