CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro1 Demandado: Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / falta del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por los actores contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1.Los actores, obrando mediante apoderado, presentaron solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 16 de agosto de 2022 en el proceso adelantado en 1 Jackeline del Socorro Sepúlveda Rincón. 2 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro ejercicio del medio de control de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 40012333000201400212-02, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Presupuestos fácticos 2.

Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicaron que la Sociedad Mina La Preciosa Ltda. y los señores Gabriel Tamayo Giraldo, Jackeline Sepúlveda Rincón y Jorge Cardona Urrea, en su calidad de socios, presentaron demanda contra el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, pretendiendo lo siguiente: “[…] 1.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. DSM- 260 del 30 de diciembre de 2011. Expedida por el antiguo Servicio Geológico Colombiano, hoy Agencia Nacional de Minería, por medio de la cual, se “DECLARA LA CADUCIDAD DEL CONTRATO DE PEQUEÑA EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN CARBONÍFERA No. BDB-081 Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES”. 2. Que se declare la nulidad de la Resoución (sic) No. DS.0052 de fecha 18 de abril de 2012, debidamente notificado el día 24 de abril de ese año, proferida por el antiguo Servicio Geológico Colombiano, hoy Agencia Nacional de Minería mediante la cual “SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN DENTRO DEL CONTRATO DE PEQUEÑA EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN CARBONÍFERA No. BDB-081 Y SE TOMAN OTRAS DETERMINACIONES”, que no repone la Resolución No DMS- 260 del 30 de diciembre de 2011, confirmándola en todas sus partes. 3.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 014 de fecha 13 de noviembre de 2012, expedida por la Vicepresidencia de Seguimiento, control y Seguridad Minera de la Agencia Nacional de Minería, por medio de la cual, se resolvió rechazar por improcedente el recurso de reposición interpuesto por la apoderada judicial de la Mina la Preciosa Ltda, contra la resolución DSM-052 del 18 de abril de 2012. 4.

Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos enunciados en las pretensiones 1,2 y 3 se declare: 4.1. Que la Nación Ministerio de Minas y Energía/ Agencia Nacional de Minería Incumplió las obligaciones contraídas mediante el CONTRATO DE PEQUEÑA EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN CARBONÍFERA No. BDB-081 suscrito entre el demandado y los demandantes. 4.2.

Que se ordene a la Procuraduría General de la Nación – Sistema de información de registro de sanciones y causas de inhabilidd – SIRI, para que proceda a efectuar la desanotación correspondiente del registro de inhabilitados para contratos con el Estado a la Sociedad Mina la Preciosa Ltda.- Nit 0830508050-1 3 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro 4.3.

Que se declare, que la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A. Nit 890.300-465- 8, no está obligada a hacer efectivo el valor del siniestro amparado Póliza de cumplimiento No 300042238. 4.4. Que se condene a la Nación Ministerio de Minas y Energía/Agencia Nacional de Minería a pagar Gabriel Tamayo Giraldo, Jackeline del Socorro Sepulveda (sic) Rincon (sic) y Jorge Cardona Urrea, integrantes de la Sociedad Mina La preciosa (…), el valor de los perjuicios de orden material, por concepto de lucro cesante que le fueron ocasionados, los cuales ascienden, aproximadamente a la suma de cinco mil trescientos veintinueve millones trescientos cincuenta mil doscientos setenta y un pesos con sesenta centavos ($5.329.350.271,60), la cual deberá ser repartida entre ellos atendiendo a la composición accionaria que aparece registrada en el certificado de xistencia (sic) y representación legal de la sociedad Mina la Preciosa Ltda (…), que a la sazón es la siguiente: (…) El anterior monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo pevisto en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. 4.4.1.

Que se condene a la Nación Ministerio de Minas y Energía/ Agencia Nacional de Minería, a pagar a cada uno de mis poderdantes (…), por concepto de perjuicios morales subjetivizados a raíz de la inhabilidad que reacae (sic) en cada uno de ellos para contratar por declaratoria de caducidad que se estima en CIEN SALARIOS MINÍMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV); monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo pevisto (sic) en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 […]”. 4.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el 12 de agosto de 2021, por medio del cual resolvió negar las pretensiones de la demanda. 5. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia el 16 de agosto de 2022, resolviendo lo siguiente: “[…]

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 12 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander […]”. 6. Consideró que: “[…] G.- El procedimiento adelantado por la autoridad minera se ajustó a las normas legales correspondientes 9.- La comisión conformada el 28 de enero de 2011 tuvo por finalidad <>, lo cual corresponde a una de las facultades de inspección de la autoridad minera respecto del ejercicio de esa actividad.

Teniendo en cuenta lo anterior, contrario a lo afirmado por el apelante, a la referida comisión no le era aplicable el artículo 4 del Decreto 1530 de 1996 que prevé la investigación de los accidentes de trabajo en el que fallezcan trabajadores. 9.1.- Así, las normas en las que los apelantes sustentan la obligación de permitir su participación en la comisión de investigación del accidente minero no eran aplicables al procedimiento adelantado por la autoridad minera.

Se resalta que no es posible aplicar por analogía normas de procedimiento, pues las mismas están previstas para determinados trámites y sólo son aplicables por remisión expresa, lo que no ocurre en el caso concreto. 4 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro 9.2.- En relación con la alegación de la apelación consistente en que el Decreto 1556 de 2015 adoptó el criterio obligatorio de la participación del comité paritario en la investigación de los accidentes mineros mortales, dicha norma no estaba vigente para la fecha de la investigación que dio lugar a la expedición de los actos administrativos demandados. 10.- Tampoco se desconoció el debido proceso al no tramitar la objeción por error grave formulada contra el informe de la comisión técnica de investigación del accidente minero, por cuanto dicho informe no tenía la naturaleza de dictamen pericial.

Por esta razón no podía aplicarse el trámite de contradicción propio de este medio de prueba. 11.- Además de lo anterior, la demandante no presentó un dictamen pericial respecto de las conclusiones del informe técnico ante la autoridad ambiental. Por esta razón, tampoco puede considerarse que a las observaciones presentadas contra el informe hubiera que darles un trámite especial como pretenden los accionantes.

H.- Los demandantes no desvirtuaron el incumplimiento de las obligaciones contractuales que dieron lugar a la declaratoria de caducidad del contrato 12.- Los actos administrativos demandados sustentaron la caducidad del contrato de exploración minera en el reiterado incumplimiento de las condiciones de seguridad en el funcionamiento de la mina y en la no ejecución del Plan de trabajos y obras por parte del titular minero. 13.- La contratista aduce que el Programa de trabajos y obras fue aprobado por silencio administrativo positivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 284 del Código de Minas, pues la autoridad minera no respondió al plan de ajustes presentado el 31 de agosto de 2007.

En relación con lo anterior, al margen de la configuración del silencio administrativo, los actos demandados establecieron que las obras asumidas por la sociedad demandante no fueron realizadas; así las cosas, le correspondía a la contratista demostrar en sede administrativa o en el proceso judicial que las mismas sí fueron ejecutadas y que se ajustaron a lo requerido para el ejercicio de la actividad minera. 13.1.- Ni en el trámite de la declaratoria de caducidad ni en el proceso judicial, la parte demandante acreditó que hubiese adelantado las obras que se obligó a realizar y que para la fecha del accidente minero las mismas estuvieran en condiciones óptimas de funcionamiento. 13.2.- En cuanto a que la autoridad minera señalara en las visitas de los años 2007 a 2010 que las condiciones de las minas eran <>, ello no constituye prueba de que para la fecha del informe técnico de 18 de abril de 2011 y de expedición de los actos demandados se estuviera dando cabal cumplimiento a las obligaciones comprometidas en el Plan de trabajos y obras de la mina La Preciosa. 14.- Respecto del incumplimiento de las condiciones de seguridad para la ejecución de actividades mineras, en el expediente obran las mediciones de gas metano tomadas por la autoridad minera en las cuales se evidencia que, tal como se concluyó en los actos demandados, la mina tenía mediciones que sobrepasaban los limites permitidos, lo cual ponía en riesgo las actividades que en ella se desarrollaban.

Contrario a lo alegado por los demandantes, el hecho de que no se tuvieran en cuenta las mediciones en que los niveles de gas eran aceptables no constituye una falsa motivación, pues lo que a ellos les correspondía era regularizar estas emisiones para que no se presentaran niveles no permitidos en ningún momento. 15.- De otra parte, la ejecución de una actividad peligrosa es responsabilidad exclusiva de quien la tiene a su cargo; quien la realiza debe tener los conocimientos 5 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro necesarios y asume la responsabilidad de ejecutarla solo si no pone en riesgo la vida e integridad de los operarios.

Así, en el caso de la utilización de material explosivo en las actividades mineras, no es posible considerar como un eximente de responsabilidad el hecho de que una entidad estatal esté a cargo del suministro del mismo, pues el único responsable por el uso de explosivos no permitidos para la actividad es el titular minero […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 7.

Los actores solicitaron en su escrito de tutela: “[…] 1.- Muy respetuosamente me permito solicitar, que se deje sin efectos la sentencia emitida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del proceso que se adelantó bajo el radicado N° 54-001-23-33-000-2014-00212-00. 2.- Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la demandada en sede de tutela que emita un pronunciamiento ajustado a derecho […]”. 8.

Los actores en su escrito de tutela señalaron lo siguiente: “[…] Tal y como nos lo acredita la transcripción anterior, la Mina La Preciosa, en el recurso interpuesto, puso de presente una serie de argumentaciones, no sólo de orden fáctico, sino también jurídico. Argumentaciones que lejos de ser analizadas debidamente por parte de la Subsección “B” de la Sección Tercera del por el Consejo de Estado, son desechadas, bajo el argumento de que “(i) el procedimiento de expedición de los actos demandados se ajustó a las normas sobre investigación de accidentes mineros y declaratoria de caducidad y (ii) los demandantes no desvirtuaron el incumplimiento de las obligaciones que dio lugar a la declaratoria de caducidad del contrato.” La Subsección “B” de la Sección Tercera del por el Consejo de Estado, se limita a “asentar su posición frente al problema planteado”, sin establecer, cuáles son los elementos materiales probatorios y los fundamentos de orden jurídico y factico, que sustentan las conclusiones a las que arrima para confirmar la sentencia de primera instancia […]”. […] “[…] Como se puede observar, en el presente caso se materializó el fenómeno jurídico de la Indebida Motivación, pues resulta palpable que la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en ningún momento, explicó “en forma diáfana, juiciosa y debidamente sustentadas las razones que llevaron al juez para desechar o para aprobar los cargos que fundamenten el caso concreto”, así como tampoco, procedió a realizar una “indicación clara, expresa e indudable de su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, como que no de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales, a la vez que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es, de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico […]”. 6 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro Actuación 9.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 12 de enero de 2023; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Norte de Santander; y iii) vinculó a la Nación – Ministerio de Minas y Energía, a la Agencia Nacional de Minería – ANM, a la Mina la Preciosa LTDA, a la Compañía de Seguros Generales CONDOR S.A. y al señor Jorge Luis Cardona Urrea en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la demandada y de los terceros con interés legítimo 10. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó que: “[…] Con todo respeto me permito manifestar que no participaré en la acción de tutela de la referencia como parte ni como tercero y acataré estrictamente las disposiciones que se adopten en ella […]”. 11.

El Ministerio de Minas y Energía señaló que: “[…] Esta cartera ministerial considera que la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander de fecha 12 de agosto de 2021 y confirmada por el Honorable Consejo de Estado mediante sentencia de segunda instancia de fecha Agosto 16 de 2022, se ajustan totalmente a derecho teniendo en cuenta que tal y como lo señalo el Honorable Consejo de estado en sentencia de segunda instancia, “…el procedimiento de expedición de los actos demandados se ajustó a las normas sobre investigación de accidentes mineros y declaratoria de caducidad y (ii) los demandantes no desvirtuaron el incumplimiento de las obligaciones que dio lugar a la declaratoria de caducidad del contrato […]”. 12.

La Agencia Nacional de Minería manifestó que: “[…] Por lo anterior y de conformidad con los argumentos de hecho y derechos expuestos a lo largo de esta contestación, solicito respetuosamente a su Señoría sean rechazadas y desestimadas las pretensiones contempladas en la acción de tutela de la referencia por inexistencia de la vulneración de derechos fundamentales, por lo que se solicita su señoría, se dejen en firme las decisiones tomadas por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del proceso que se adelantó bajo el radicado N° 54-001-23-33- 000-2014-00212-00 […]”. 7 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro 13.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la Mina la Preciosa LTDA, la Compañía de Seguros Generales CONDOR S.A. y el señor Jorge Luis Cardona Urrea guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 14. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20183 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 15. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 16. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito general de la subsidiariedad. 2 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 8 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro 17.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, procediendo posteriormente a v) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 18.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena4, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 19. Esta Sección adoptó5 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20056, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 20.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 6 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 9 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 21.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”7 que encaje en dichos parámetros. 22.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 23.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20148. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 24. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito general de subsidiariedad. 7 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 10 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro Acerca del requisito de agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales 25.

La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 19919, indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 26.

En ese orden de ideas, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios que existen en el ordenamiento jurídico para controvertir la providencia atacada, teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dichos mecanismos no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales. 27.

Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional10: “[…] Bajo esta perspectiva, la sentencia T-211 de 200911 precisó al menos cuatro razones por las que el estudio del requisito de subsidiariedad es fundamental para determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: “La primera consiste en que las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia. Cuando la acción de tutela se instaura como recurso alternativo o como último recurso judicial para obtener una decisión favorable en cualquier materia, se desconoce la división de competencias que la misma Carta ha delineado, y se niega el principio de especialidad de la jurisdicción. Adicionalmente, cuando se promueve el amparo de manera complementaria a los procesos judiciales ordinarios, la decisión del juez constitucional –que por la naturaleza de la acción de tutela tendrá 9 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 10 Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 8 de marzo de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 11 Corte, Constitucional, sentencia T-211 de 27 de marzo de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

En el mismo sentido, puede consultarse Corte Constitucional, sentencia T-649 de 1 de septiembre de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en la cual se estudió la idoneidad y eficacia del recurso de revisión en la jurisdicción contencioso administrativa que hacía improcedente la acción de tutela porque existía otro medio de defensa judicial. 11 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro que adoptar una decisión en menor tiempo- puede terminar imponiendo interpretaciones de carácter legal al juez que está encargado del proceso.

En uno y otro caso, la acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su “juez natural”. Una segunda razón estriba en el respeto por la importancia del proceso judicial. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso.

Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (negrillas del original). Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.

Como tercera razón, la acción de tutela instaurada contra providencias judiciales, cuando no se han agotado los mecanismos ordinarios de protección, atenta contra la seguridad jurídica del ordenamiento. No hace parte de los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica entre los asociados. Por esto, la Corte ha reiterado que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir.

Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica.” 7. En suma, corresponde al juez constitucional evaluar de forma rigurosa la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta las pautas generales sobre la existencia de otros medios de defensa judicial y si se trata de un proceso concluido o en curso.

La anterior verificación del requisito de subsidiariedad conlleva la salvaguarda de las siguientes garantías: i) el juez natural; ii) el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial; y iii) la protección de la seguridad jurídica y la cosa juzgada […]”. 28. En ese orden de ideas, quien interponga una acción de tutela contra providencias judiciales, debe agotar previamente todos los recursos ordinarios y extraordinarios.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 29.Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. 12 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 30.Atendiendo a que, la Corte Constitucional12 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 31.Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 32.Atendiendo a que, la Corte Constitucional13 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida 12 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 13 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 13 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso concreto 33. Los actores, obrando mediante apoderado, presentaron solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 16 de agosto de 2022 en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de controversias contractuales identificado con el número único de radicación 40012333000201400212-02, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 34.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 35. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en la acción de tutela.

Acervo y análisis probatorios 36. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 36.1. Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 16 de agosto de 2022. 14 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro Solución del caso concreto Análisis del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad 37.

Los actores en su escrito de tutela señalaron que la autoridad judicial accionada incurrió en la causal de decisión de motivación. En ese orden de ideas, adujeron que: “[…] Tal y como nos lo acredita la transcripción anterior, la Mina La Preciosa, en el recurso interpuesto, puso de presente una serie de argumentaciones, no sólo de orden fáctico, sino también jurídico.

Argumentaciones que lejos de ser analizadas debidamente por parte de la Subsección “B” de la Sección Tercera del por el Consejo de Estado, son desechadas, bajo el argumento de que “(i) el procedimiento de expedición de los actos demandados se ajustó a las normas sobre investigación de accidentes mineros y declaratoria de caducidad y (ii) los demandantes no desvirtuaron el incumplimiento de las obligaciones que dio lugar a la declaratoria de caducidad del contrato.” La Subsección “B” de la Sección Tercera del por el Consejo de Estado, se limita a “asentar su posición frente al problema planteado”, sin establecer, cuáles son los elementos materiales probatorios y los fundamentos de orden jurídico y factico, que sustentan las conclusiones a las que arrima para confirmar la sentencia de primera instancia […]”. […] “[…] Como se puede observar, en el presente caso se materializó el fenómeno jurídico de la Indebida Motivación, pues resulta palpable que la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en ningún momento, explicó “en forma diáfana, juiciosa y debidamente sustentadas las razones que llevaron al juez para desechar o para aprobar los cargos que fundamenten el caso concreto”, así como tampoco, procedió a realizar una “indicación clara, expresa e indudable de su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, como que no de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales, a la vez que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es, de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico […]”. 38.

Ahora bien, frente a la causal de proferir una sentencia sin motivación, esta Sección considera que no se cumple con el requisito general de la subsidiariedad, toda vez que los actores cuentan con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, esto es el recurso extraordinario de revisión14. 14 Frente a la causal de decisión sin motivación, ha señalado esta Sala que procede el recurso de extraordinario de revisión, Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de abril del 2020, número único de radicación: 11001 03 15 000 2020 00579 00.

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 15 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro 39. En efecto, esta Corporación15 se pronunció en relación con la causal de nulidad originada en la sentencia, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión, señaló: […] IV.

La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”16.

Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”17.

La regla precedente no excluye, claro está, “la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”18. En este último caso, sin embargo, como también lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, “el afectado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad.

De lo contrario, la causal de revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C.”19. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez.

La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia20: Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido.

Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión, Sentencia del 5 de abril del 2016, número único de radicación: 11001 03 15 000 2008 00320 00. C.P. Danilo Rojas Betancourt. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, expediente 6390, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, expediente 1164-08, C.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), C.P. Enrique Gil Botero. 17 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001-0091-01.

C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. 18 Ibíd. 19 Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de agosto 6 de 2013, rad. 2009-00687-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad.

REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. 16 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación;

(ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso […]” (Resalta la Sala) 40. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existen en el caso sub examine otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos de los actores al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto a la causal de decisión sin motivación, antes de acudir a la acción de tutela.

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Estudio del perjuicio irremediable 41. Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 42.

Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional21: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable22[…]” 43.

Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que los actores se 21 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 22 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 17 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro encuentren en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 44.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que los actores debieron haber presentado el recurso extraordinario de revisión. Conclusiones de la Sala 45. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala procederá a declarar improcedente la acción de tutela por falta del cumplimiento del requisito de agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que i) quedó plenamente acreditado en el presente caso, que los actores contaban con otro mecanismo para garantizar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, como lo era, el recurso extraordinario de revisión y, además, ii) la acción de tutela no procedía como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que no se configuró la existencia de un perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte 18 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00017-00 Actores: Gabriel Tamayo Giraldo y otro Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.