68001233300020150094803 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por el señor Germán Javier Gutiérrez Martínez en contra de la empresa Colombia de Petróleos S.A. – ECOPETROL, y se impusieron costas a cargo del demandante.

ANTECEDENTES La demanda. El demandante Germán Javier Gutiérrez Martínez, actuando por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de solicitar lo siguiente: Pretensiones.

Declarar la nulidad de los actos administrativos de fecha 4 de julio de 2014, proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno de Ecopetrol S.A., mediante el cual se declaró disciplinariamente responsable al actor y se le impuso la sanción de suspensión por un (1) mes; y del acto administrativo de fecha 17 de septiembre de 2014, expedido por la Presidencia de Ecopetrol S.A., mediante el cual se confirmó dicha sanción. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) dejar sin efectos la sanción de suspensión impuesta mediante los actos administrativos demandados;

(ii) condenar a la entidad demandada al pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos salariales y demás emolumentos que dejó de percibir como consecuencia de la sanción impuesta; (iii) declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; (iv) ordenar el pago de perjuicios morales en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como consecuencia del daño moral padecido;

(v) condenar en costas, ordenar que la condena sea reajustada conforme al artículo 187 del CPACA y disponer el pago de intereses corrientes, conforme a lo previsto en los artículos 192 y 195 del mismo código. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El 21 de julio de 2011, la Oficina de Control Disciplinario Interno de ECOPETROL S.A. inició indagación preliminar por presuntas irregularidades en la planeación y ejecución del contrato 4027839 con objeto de realizar “obras de mantenimiento de los equipos durante la parada de la planta de gas de providencia de la Superintendencia de mares de la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A., durante la vigencia del año 2010”.

El 2 de enero de 2012, dicha dependencia ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del actor y otros servidores, por las presuntas irregularidades presentadas en el proceso de selección del proponente dentro del concurso abierto n.º 520441. El 8 de febrero de 2013, el operador disciplinario formuló pliego único de cargos contra el demandante, en su calidad de miembro del comité evaluador del concurso abierto 520441, por haber recomendado, en primer orden de elegibilidad, a la empresa Servidiaz y Campo Ltda., a pesar de que esta no cumplía con la experiencia requerida para ejecutar el objeto contractual, por ello, la autoridad disciplinaria calificó su falta grave a título de culpa, por infracción a lo dispuesto en el artículo 23 y numeral 1 del artículo 34 de la ley 734 de 2002.

El 4 de julio de 2014, la autoridad disciplinaria profirió fallo de primera instancia mediante el cual declaró disciplinariamente responsable al señor Gutiérrez Martínez, imponiéndole la sanción de suspensión en el ejercicio de sus funciones por el término de un (1) mes. El 17 de septiembre de 2014, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el investigado, la Presidencia de ECOPETROL confirmó la sanción impuesta en primera instancia. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación. Normas invocadas: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 21, 25 y 29; Ley 734 de 2002, artículos 6, 9, 13, 16, 18, 19, 23, 28 (numeral 10), 33, 128, 143, 163 y 170. El actor planteó los siguientes cargos de nulidad: 1. Insuficiencia jurídica en la subsunción típica de la conducta. Sostiene que no se realizó correctamente la adecuación típica de la conducta imputada, toda vez que las decisiones adoptadas en su contra carecen de una asociación expresa y razonada entre la norma invocada y los hechos sancionados.

Afirma que los actos fueron expedidos sin que se demostrara un comportamiento contrario a la ley o a los reglamentos internos de ECOPETROL S.A., máxime cuando, dentro del proceso, se evidenció que actuó bajo los parámetros y funciones asignadas como parte del comité evaluador. Señala que la recomendación en primer orden de elegibilidad de la empresa Servi Díaz estuvo basada en múltiples factores de experiencia debidamente detallados. 2.

Falsa motivación. Afirma que la sanción impuesta carece de argumentos fehacientes y, en ningún caso, configura falta disciplinaria. Aduce que no es posible declarar una infracción disciplinaria por haber recomendado a la empresa Servi Díaz y Campo Ltda. en primer orden de elegibilidad, pues los documentos presentados acreditaban su experiencia y cumplimiento de las condiciones del contrato.

Agrega que los fundamentos de la decisión carecen de una motivación suficiente, lo que vulnera los artículos 19 y 170 de la Ley 734 de 2002. 3. Defecto sustantivo. Argumenta que la decisión adoptada por ECOPETROL se encuentra viciada por defecto sustantivo, ya que se basó en una norma inaplicable al caso concreto. Señala que no incurrió en el incumplimiento de ningún deber, ni desconoció el manual de funciones ni las condiciones específicas del contrato.

Sostiene que la experiencia de Servi Díaz y Campo Ltda. se ajustaba al objeto del proceso de selección para asesoría en la refinería, y que el eventual incumplimiento contractual obedeció a causas ajenas, como la iliquidez del contratista, y no a su recomendación como elegible. 4. Desproporcionalidad de la sanción. Expone que en el proceso no se acreditó la existencia de culpa, ni siquiera mínima, en su actuar.

Por ello, considera vulnerado el principio de proporcionalidad, ya que no era procedente atribuirle responsabilidad disciplinaria y mucho menos bajo el título de culpa grave, en contravención del artículo 18 de la Ley 734 de 2002. 5. Indebida valoración probatoria. Sostiene que el operador disciplinario no valoró de forma integral el acervo probatorio, sino únicamente aquellas opiniones que señalaban la falta de idoneidad del contratista.

Indica que dicha apreciación se sustentó en requisitos no exigidos por los términos de referencia, lo que conllevó a una interpretación errada de las cláusulas contractuales y a la violación del debido proceso y del derecho a una defensa técnica. En consecuencia, la decisión adoptada no resulta coherente ni razonada. Contestación de la demanda.

Ecopetrol S.A. contestó la demanda y se opuso a cada una de las pretensiones formuladas, al considerar que el libelo carece de fundamentos fácticos y jurídicos suficientes, toda vez que los actos administrativos cuestionados se expidieron conforme a derecho y en estricto cumplimiento del procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único).

Explicó que la apertura de la indagación preliminar obedeció a la identificación de presuntas irregularidades en la planeación y ejecución del contrato respectivo, recalcando que los servidores públicos están obligados a cumplir con los deberes funcionales, entre ellos los previstos en el manual de contratación, el cual establece el procedimiento para la evaluación de propuestas.

Esta función es competencia del comité evaluador o del funcionario designado, quien está facultado para solicitar documentos o aclaraciones con el fin de subsanar requisitos, siempre que no se altere la identidad del proponente. Indicó que no se configura vicio alguno de nulidad en la actuación disciplinaria, por cuanto los cargos formulados cumplieron con los requisitos de claridad, precisión, concreción y fundamentación normativa.

Además, se respetaron tanto las reglas previstas en el régimen disciplinario como los lineamientos del manual de contratación, incluidos los procedimientos relativos a la ampliación de plazos para la evaluación de propuestas, cuando así se requiera. Excepciones propuestas: inexistencia de causal de nulidad, improcedencia de indemnización por daño moral, caducidad del medio de control, inexistencia de violación a la Constitución o la ley, inexistencia de desviación de poder e inexistencia de falsa motivación. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 21 de julio de 2023, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, por cuanto: La primera instancia consideró infundado el cargo de nulidad por indebida valoración probatoria propuesto por el demandante, toda vez que se evidenció que el disciplinado incurrió en una omisión como miembro del Comité de Evaluación en el concurso abierto No. 520441, al no tener en cuenta las condiciones específicas del contrato, esencialmente el punto 3.3, en el cual se estableció la obligación del proponente de aportar dos certificaciones cuyo valor estuviera en un rango superior a 2.827 SMLMV, sin incluir IVA.

La actuación adelantada por el operador disciplinario consistió en comparar lo exigido en las condiciones específicas del contrato con la documentación aportada por el proponente, lo cual permitió concluir que el comité de evaluación omitió considerar que una de las certificaciones de experiencia correspondía a contratos ejecutados como miembro de un consorcio, por lo que solo debía tenerse en cuenta el porcentaje de participación, que en este caso era del 50 %.

Luego de subsumir los requisitos contenidos en las condiciones específicas de contratación, se estableció que el comité de evaluación debió desagregar la experiencia aportada por la sociedad contratante, especialmente en lo relacionado con la ejecución de actividades vinculadas con el mantenimiento y reparación de equipos estáticos. Así lo exigía el manual específico, el cual indicaba expresamente que, cuando una certificación comprendiera actividades distintas a las requeridas en el objeto contractual, únicamente se debía aceptar y valorar el valor correspondiente al renglón o renglones que coincidieran con la actividad contratada.

Recurso de apelación. En la oportunidad procesal correspondiente, el accionante interpuso recurso de apelación, el cual argumentó de la siguiente manera: Expone la indebida valoración probatoria, toda vez que la sentencia de primera instancia se limitó a transcribir las consideraciones de los actos demandados, sin contrastar ni estudiar los argumentos de la demanda, adoptando una sanción sin elementos de convicción ni una situación fáctica clara.

Considera que la decisión judicial no se ajusta a la realidad, toda vez que la cláusula 3.3, que establecía las condiciones específicas de contratación, regulaba la experiencia en el proceso de selección y preveía que había lugar a valorar la experiencia de manera parcial, sumando los renglones que pertenecieran a la actividad del objeto a contratar.

Asegura que en el expediente se encuentran las pruebas que demuestran que el proponente cumplía con los requisitos. Además, estima desacertado afirmar que el comité evaluador valoró el 100 % de la cuantía del contrato ejecutado en el Consorcio SFC PTAR, pues solo se tuvo en cuenta el porcentaje del 50 % correspondiente al miembro proponente plural.

Precisó que solo dentro de las investigaciones administrativas adelantadas por funcionarios de Ecopetrol S.A., entre los meses de enero y marzo de 2011, surgió la sugerencia de desagregar la experiencia separando las actividades relacionadas con equipos estáticos. Alerta que dicha observación fue formulada por un funcionario de Ecopetrol, quien, mediante correo electrónico, manifestó que el proponente no cumplía con la experiencia requerida, al no demostrar que los contratos presentados hubieran sido ejecutados sobre equipos metalmecánicos, argumento que considera falaz.

Expone que la experiencia aportada por Servi Díaz y Campo Ltda. corresponde a obras de mantenimiento realizadas sobre equipos estáticos de unidades de procesos, y que los objetos contractuales se ejecutaron durante paradas de planta en la industria petrolera, concretamente en la Gerencia de la Refinería de Barrancabermeja. Destaca que el comité evaluador valoró la experiencia del contrato 4014920 ejecutado por Servi Díaz y Campo Ltda., como miembro del Consorcio SFC PTAR, considerando el 50 %, y el contrato 4006590 también ejecutado por dicha empresa, cuya suma alcanza el valor de 2.827 SMLMV exigidos para participar en el proceso de selección. Enfatiza que no se valoró en su integridad el acervo probatorio, sino únicamente las opiniones que cuestionaban la idoneidad del contratista.

Señala que los funcionarios encargados de adelantar las investigaciones administrativas no expusieron fundamentos técnicos que condujeran a la certeza de la existencia de la falta y de la responsabilidad disciplinaria. Resalta que existe atipicidad de la conducta, puesto que la sentencia de primera instancia no hizo un pronunciamiento claro, concreto y de fondo sobre los yerros del proceso disciplinario.

Indica que se invocaron normas de forma enunciativa, sin examinar los elementos constitutivos del tipo ni aplicar un análisis descompuesto del mismo para luego valorar las pruebas y concluir que hubo desconocimiento del manual de contratación de la entidad, lo cual, según afirma, no se ajusta a los hechos probados ni encuadra en las normas presuntamente vulneradas.

Asegura que los actos demandados están viciados por falta de motivación, ya que no se probó ni se mencionó el presupuesto que justificara la desagregación de la experiencia en actividades distintas a las requeridas para ejecutar el objeto contractual. Añade que se acogió un concepto no ratificado durante el proceso, razón por la cual ni los fallos disciplinarios ni la sentencia recurrida contienen motivación suficiente sobre este punto, necesaria para concluir acertadamente que debía desagregarse la experiencia. Por otra parte, discute la improcedencia de la condena en costas y cita como fundamento la providencia del 20 de enero de 2022, según la cual no procede imponer este concepto cuando no se advierte una actuación temeraria de la parte vencida.

Finalmente, solicita que, en la sentencia, se resuelva el auto de pruebas que se encuentra pendiente en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 323 del Código General del Proceso (CGP). Tramite segunda instancia. En auto del 17 de julio de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. 2.

Problemas jurídicos. Corresponde a la Sala establecer si debe revocarse la sentencia del 23 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Germán Javier Gutiérrez Martínez, en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos “ECOPETROL”. Para ello, se estudiarán los siguientes reproches: 1.

¿Desconoció la autoridad disciplinaria el principio de investigación integral, por no valorar debidamente la experiencia específica acreditada por Servi Diaz y Campo Ltda., para desarrollar el objeto contractual? 2. ¿Determinar si existe atipicidad de la conducta del actor quien era parte del comité evaluador para recomendar al proponente Servi Diaz y Campo Ltda.? 3.

¿Los actos acusados por medio de los cuales se sanciona al demandante con suspensión e inhabilidad por el término de un (1) mes, están viciados por falta de motivación? Para desatar los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3. Naturaleza jurídica de Ecopetrol y régimen disciplinario aplicable a los trabajadores; 2.4.

Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios; 2.5. Actuación disciplinaria; 2.6. Caso concreto y 2.7. Condena en costas. 2.3. Naturaleza jurídica de Ecopetrol y régimen aplicable a los trabajadores. Mediante la Ley 165 del 27 de diciembre de 1948 en el artículo 1 se autorizó “al Gobierno para promover la organización de una empresa colombiana de petróleos con participación de la Nación y del capital privado nacional y extranjero”.

En virtud de la facultad conferida el Presidente expidió el Decreto 30 del 9 de 1951, por medio del cual dispuso la creación de la empresa Colombiana de Petróleos, como organismo autónomo con personería jurídica, de naturaleza de economía mixta de carácter oficial, cuyo objeto principal de la explotación, administración y manejo de los campos de petróleos, oleoductos, refinerías, entre otros.

Con la promulgación de la Constitución Política, en el artículo 123, señaló que: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (…)”. Por su parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 68, define las entidades descentralizadas: “.- Entidades descentralizadas.

Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas”. Conforme a la norma constitucional y legal, los empleados y trabajadores al servicio de las entidades descentralizadas de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, tienen la calidad de servidores públicos.

Posteriormente, con la autorización conferida en la Ley 790 de 2002, en los literales d), e) y f) del artículo 16, el Presidente expide el Decreto 1760 del 26 de junio de 2003 “ (…) escinde la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, se modifica su estructura orgánica (…)”, manteniendo el tipo de vinculación laboral la planta de personal.

Luego, con la expedición de la Ley 1118 del 27 de diciembre de 2006, se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol y pasa a sociedad de economía mixta de carácter comercial del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, cambiando al régimen privado y estableció el régimen laboral, así: ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN APLICABLE A ECOPETROL S. A. Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa.

ARTÍCULO 7 o. RÉGIMEN LABORAL. Una vez ocurra el cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A., la totalidad de los servidores públicos de Ecopetrol S. A. tendrán el carácter de trabajadores particulares y por ende, a los contratos individuales de trabajo continuarán aplicándoles las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, en la Convención Colectiva de Trabajo y en el Acuerdo 01 de 1977, según sea el caso, con las modificaciones y adiciones que se presenten.

Los trabajadores y pensionados de Ecopetrol S. A. continuarán rigiéndose por las normas que hoy les son aplicables en materia de seguridad social.

PARÁGRAFO 1 o. A Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, no le será aplicable la disposición contenida en el artículo 92 de la Ley 617 de 2000 y las normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan. El aparte subrayado del artículo 7 de la precitada Ley, fue demandado y declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-722 del 12 de septiembre de 2007, se precisó: “De conformidad con lo precedentemente expuesto se puede concluir que no le asiste razón al demandante al afirmar que la norma acusada, en cuanto dispone que “una vez ocurra el cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A., la totalidad de los servidores públicos de Ecopetrol S.A., tendrán el carácter de trabajadores particulares”, comporta la vulneración del artículo 123 superior, según el cual tanto los miembros de las corporaciones públicas, como los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios son servidores públicos.

En efecto, contra lo que parece entender el demandante, en la disposición acusada no se está disponiendo que, al producirse el cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A., quienes laboran para la aludida empresa perderán su condición de servidores públicos para pasar a convertirse en trabajadores particulares. (destaca la Sala) Si se toma el texto integral de la disposición contenida en el artículo 7º. de la Ley 1118 de 2006, se pone en evidencia cómo, de lo que se trata es de señalar el régimen laboral aplicable a los servidores de Ecopetrol S.A. y, para tal efecto, se empieza por ratificar su condición de servidores públicos, para señalar luego que dichos servidores públicos tendrán el carácter de trabajadores particulares para efectos de la determinación del régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo, disposición que se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución, según el cual los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios son servidores públicos”.

Lo anterior significa que, los trabajadores de Ecopetrol S.A, al producirse el cambio de naturaleza de la entidad, el régimen laboral será de carácter particular solo en cuanto al régimen laboral, conservando la calidad de servidores públicos por estar vinculados a una entidad estatal del orden nacional, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. Por otra parte, el artículo 8° de la ley previamente analizada, estableció un régimen de transición en materia disciplinaria: “ARTÍCULO 8º.

Transición en materia disciplinaria. La Oficina de Control Disciplinario Interno de Ecopetrol S. A. continuará conociendo de los procesos que se encontraren con apertura de investigación disciplinaria hasta por el término de dos (2) años, contados a partir de que la Empresa se constituya como sociedad de economía mixta. Las demás investigaciones y quejas que a dicha fecha se encontraren por tramitar, pasarán a conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, al igual que aquellos procesos disciplinarios que transcurridos los dos años no se hubieren culminado.” La norma anterior, fue demandada por inconstitucional y la Corte Constitucional en sentencia C-026 de 2009, sobre la transición en materia disciplinaria, señaló: (…) “6.

La norma acusada puede tener dos interpretaciones. Según la primera, el precepto le impone a la Procuraduría General de la Nación la obligación de conocer tanto sobre los procesos disciplinarios no culminados por la Oficina de Control Disciplinario Interno de ECOPETROL dentro de los dos años posteriores a su conversión en una sociedad de economía mixta, como de todas las investigaciones y quejas que se encontraren por tramitar en el momento de modificación de la naturaleza jurídica de la empresa.

De acuerdo con la segunda, todos los procesos, investigaciones y quejas a que se hace relación en el artículo deben ser trasladados a la Procuraduría General de la Nación para que ella determine, de acuerdo con criterios objetivos, cuáles considera que debe reservarse, para investigarlos y pronunciarse sobre ellos. La Corte considera que ambas interpretaciones tienen problemas de inconstitucionalidad, pues la obligación que se le impone a la Procuraduría de conocer de todas las investigaciones que queden pendientes al cabo de dos años contradice el poder disciplinario preferente que le ha otorgado la Constitución, en la medida en que le impide decidir de manera autónoma, con base en criterios objetivos y razonables relacionados con su misión de Ministerio Público, cuáles procesos, investigaciones y quejas se reserva para investigar y fallar sobre ellos.

La segunda interpretación plantea menos problemas a la luz de la Constitución, en la medida en que, si bien impone el traslado de todos los procesos, investigaciones y quejas a la Procuraduría, le permite decidir con autonomía cuáles son prioritarios para investigar y emitir un fallo disciplinario sobre ellos. No obstante, la norma acusada no resuelve el punto de qué sucede con los procesos, investigaciones y quejas respecto de las cuales la Procuraduría decida no proseguir con la investigación o el proceso.

Es decir, en relación con esos procesos e investigaciones, al cabo de dos años la sujeción de los servidores públicos de la antigua ECOPETROL al derecho disciplinario queda en una especie de limbo jurídico, lo cual es contrario al principio de Estado de Derecho y las normas de la Carta que lo desarrollan en el ámbito disciplinario. Por estas razones, si bien es entendible que una norma de transición prevea un plazo, los problemas antes mencionados conducen a la Corte a concluir que algunos apartes de la norma acusada son inconstitucionales, v. gr., (i) el plazo de dos años, establecido en el inciso primero, el cual no fue acompañado de una regla de transición mediante la cual se regulara qué sucede con los procesos, investigaciones y quejas respecto de los cuales la Procuraduría decida no proseguir con la investigación o el proceso, y (ii) el traslado en bloque de todas las quejas, investigaciones y procesos a la Procuraduría, como lo estipula el segundo inciso de la norma acusada.

Adicionalmente, el legislador consideró que después de la modificación de la naturaleza jurídica de ECOPETROL los procesos disciplinarios debían seguir su curso dentro de la empresa durante dos años, siempre que “se encontraren con apertura de investigación”. Como consecuencia de declarar inconstitucionales los apartes mencionados - atinentes al plazo y traslado a la Procuraduría - la norma acusada sólo cobijaría los procesos que “se encontraren con apertura de investigación”.

Ello plantea el problema señalado anteriormente. En efecto, los demás procesos no seguirían siendo conocidos por la Oficina de Control Disciplinario Interno, lo cual es contrario al principio de Estado de Derecho y las normas de la Carta que lo desarrollan en el ámbito disciplinario. Por esta razón, la Corte declarará inconstitucional también la expresión “se encontraren con apertura de investigación”.

Por todo lo anterior, se declarará la exequibilidad de la primera parte de la norma acusada y la inexequibilidad del inciso segundo, así como de las siguientes expresiones del inciso primero: (i) “se encontraren con apertura de investigación” y (ii) “hasta por el término de dos (2) años, contados a partir de que la Empresa se constituya como sociedad de economía mixta.” En ese sentido, se advierte que la Oficina de Control Disciplinario Interno de Ecopetrol S.A. continúa conociendo de los procesos disciplinarios de estos trabajadores, por cuanto por el cambio de naturaleza de la entidad los empleados no pierden la condición de servidores públicos, de manera que, el régimen sancionatorio corresponde al establecido en la Ley 734 de 2002. 2.4.

Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios. Esta Corporación judicial en sentencia SU-00316 de 2016, estudió la legalidad de las sanciones disciplinarias proferidas por la Procuraduría General de la Nación en contra de la señora Piedad Esneda Córdoba, proceso que fijó postura de unificación respecto a los actos proferidos por el ente de control disciplinario, en el sentido que corresponde al juez de la Jurisdicción Contencioso Administrativo efectuar un control integral de los actos sancionatorios, en el que precisó: «[…] Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.» Con estos fundamentos, la Sala Plena de este órgano colegiado, estableció las siguientes reglas: «Primero: Se unifica el alcance del control judicial de los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: 1.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce el control judicial integral[79] de los actos administrativos sancionatorios, proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la ley 734, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva. 2. El control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye el recurso judicial efectivo en los términos del ordinal 1.º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.» Con fundamento en lo expuesto, corresponde a los jueces ejercer un control integral de los actos administrativos disciplinarios para garantizar la tutela judicial de la persona sancionada, siendo un postulado de la Constitución Política el respeto de la dignidad humana, el trabajo, asegurando dentro los fines esenciales la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. 2.5.

Actuación disciplinaria. 2.5.1. La Oficina de control disciplinario interno, mediante auto del 21 de julio de 2011, abrió indagación preliminar en averiguación de hechos y responsables por las presuntas irregularidades en la planeación y ejecución del contrato No. 4027839 con objeto de realizar “obras de mantenimiento de los equipos durante la parada de la planta de gas de provincia de la Superintendencia de operaciones de mares de la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A., durante la vigenia del año 2010”, en esta actuación decreto pruebas testimoniales de los señores Javier García, Oscar Fernando Mora Bermeo, Alfonso Lafont Pedraza y Sandra Liliana León, también, requirió pruebas documentales, entre ellas; el manual de contratación, entre otros. 2.5.2.

El 2 de enero de 2012, la Oficina de control disciplinario interno de Ecopetrol, inició investigación disciplinaria en contra de los señores Germán Javier Gutiérrez Martínez, Mónika Johanna Aparicio Sánchez, Edgar Orlando Duran Ibarra y Vladimir Cuadrado Olivella, por las presuntas irregularidades en la selección del proponente dentro del concurso abierto 520441 “con objeto de contratar obras de mantenimiento de los equipos durante la parada de la planta de gas de provincia de la Superintendencia de operaciones de mares de la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A, durante la vigencia del año 2010” 2.5.3.

Con auto del 2 de enero de 2013, la autoridad disciplinaria cierra la etapa de investigación en contra de los señores Germán Javier Gutiérrez Martínez, Mónika Johanna Aparicio Sánchez, Edgar Orlando Durán Ibarra y Vladimir Cuadrado Olivella. 2.5.4. El 8 de febrero de 2013, Ecopetrol profirió pliego de cargos en contra del actor y otros servidores públicos, actuación que señaló: […] Normas presuntas infringidas y concepto de violación Esta conducta del señor Germán Javier Gutiérrez Martínez, puede constituir falta disciplinaria, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, tipificada en el numeral 1 del artículo 34 de la misma ley en concordancia con el Manual de Contratación de Ecopetrol S.A. - ECP-DIJ-M -002, versión 5, normas vigentes para Id época de los hechos […] La conducta desplegada por el señor Germán Javier Gutiérrez Martínez es ¨reprochable disciplinariamente, como quiera que como parte del comité evaluador del concurso abierto No. 520441 tenía el deber de examinar las propuestas de los oferentes desde el punto de vista jurídico, técnico, y económico a efectos de proponer al funcionario autorizado la asignación del contrato a la empresa idónea para ejecutar la parada de planta de gas de campo provincia; sin embargo, omitió asegurar la correcta revisión de la propuesta presentada por la empresa Servidiaz y Campo Ltda., toda vez que esta no contaba con la experiencia exigida en las CEC para ejecutar el objeto contractual.

Ilicitud sustancial En términos del artículo 5 de la Ley 734 de 2002 y su desarrollo jurisprudencial la ilicitud sustancial, elemento integrante de la falta disciplinaria que junto con la tipicidad y la culpabilidad conforman la falta disciplinaria, debe entenderse como aquella afectación de carácter sustancial de los deberes funcionales a cargo del servidor público en ejercicio de la relación especial de sujeción con el Estado.

De acuerdo con lo anterior, la conducta reprochada al señor Gutiérrez Martínez además de ser típica, es sustancialmente ilícita, toda vez que transgredió el deber funcional a su cargo, sin que se haya sustentado en la existencia de alguna causal de justificación (artículo 28 Ley 734 de 2002); tenía el deber de efectuar una debida revisión de las propuestas en aras de recomendar al funcionario autorizado aquella que cumpliera con todos los requisitos exigidos en el proceso de selección; sin embargo, determinó recomendar a la empresa Servidiaz y Campo Ltda. quien no contaba con la experiencia exigida en las CEC para ejecutar el mantenimiento de los equipos durante la parada de planta de gas de campo provincia. Forma de culpabilidad El proceder del disciplinado le es imputable a título de culpa grave, entendida como la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, en la medida que estaba bajo su responsabilidad, como integrante del comité evaluador del concurso abierto;

No. 520441, efectuar un análisis de los documentos aportados por los proponentes, para el caso en mención, la empresa Servidiaz y Campo Ltda., para así recomendar al funcionario autorizado la, propuesta que se ajustara a las requisitos técnicos, jurídicos y económicos; sin embargo, pese a que la empresa Servidiaz y Campo Ltda. no cumplía con la experiencia para ejecutar el objeto contractual, la recomendó en primer orden de elegibilidad.

Calificación provisional de la falta La conducta por la cual se formula cargo al señor Germán Javier Gutiérrez h, -Martínez es grave, de acuerdo cori los criterios que, para determinar o levedad de la falta, establece en los numerales 1 y 5 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, esto es: El grado de culpabilidad, toda vez que fue cometido a título de culpa - grave ya que siendo parte del comité evaluador de un proceso de contratación de tal magnitud como lo era la reparación de la planta de gas de campo provincia debió asegurar que ServiDiaz y Campo Ltda. contará con la experticia para ejecutar el objeto contractual y que esta estuviera soportada en los contratos que acreditó durante el proceso de selección para ganarse el contrato; sin embargo, ello no aconteció pues tal y como lo refieren las pruebas, los contratos aportados por dicha contratista no le permitían soportar la experiencia y la cuantía que exigían las CEC para salir favorecido en el concurso; pero a pesar de ello, el 30 de julio de 2010 el investigado recomendó al funcionario autorizado asignar el contrato a dicha empresa.

Aunado a lo anterior, valga mencionar que el comité evaluador descartó a las otras cuatro [4] empresas que presentaron oferta debido a que sus propuestas superaban el presupuesto oficial; lo anterior, implicaba un mayor cuidado por parte del comité-evaluador al momento de estudiar la propuesta de Servidiaz y Campo Ltda. como quiera que fue la única habilitada para continuar con el examen de la propuesta y quien según las pruebas obrantes en el plenario no contaba con la experiencia exigida, pese a ello decidieron recomendarla para celebrar el respectivo contrato.

El perjuicio causado, en la medida que al recomendar a la empresa Servidiaz y Campo Ltda. para contratar la reparación de la parada de planta de gas de campo provincia, pese a que no contaba con la experiencia exigida, llevó a la asignación del contrato y ocasionó situaciones tales como que desde el 21 de octubre de 2010 [inicio de apagada de la planta] al 10 de diciembre de 2010 [cese de actividades] Servidiaz y Campo Ltda. solo había reportada un avance acumulado de 38% de obra.

Ahora bien, según información allegada por el ingeniero Francisco Hernán Ruiz Bergaño, Superintendente [e] de Operaciones de Mares, los inconvenientes presentados en la parada de planta de gas provincia generó costos de trabajo de reproceso de reparación de la planta, costos de operaciones, costo de la gestoría y perdidas de barriles [fols.425 al 426j.

Información que se concreta en el siguiente cuadro: 2.5.5. La oficina de control disciplinario interno de Ecopetrol, el 4 de julio de 2014, declaró responsable al actor y como consecuencia lo sanciona con suspensión en el ejercicio de funciones por el término de un (1) mes. 2.5.6. El 17 de septiembre de 2014, la Presidencia de Ecopetrol, resuelve el recurso de apelación interpuesto por el actor y otros, y en este se decide confirmar la decisión de primera instancia que lo declara responsable disciplinariamente. 2.6.

Caso concreto. El señor Germán Javier Gutiérrez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de los fallos disciplinarios del 4 de julio de 2014, proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno de Ecopetrol S.A., mediante el cual se le declaró disciplinariamente responsable con sanción de suspensión por un (1) mes, y del 17 de septiembre de 2014, proferido por la Presidencia de Ecopetrol, que confirmó dicha sanción. El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda, al considerar que: (i) el disciplinado incurrió en una omisión como miembro del Comité de Evaluación en el concurso abierto No. 520441, al no tener en cuenta las condiciones específicas del contrato, particularmente el punto 3.3, que establecía la obligación del proponente de aportar dos certificaciones cuyo valor estuviera en el rango superior a los 2.827 SMLMV, sin incluir IVA; y (ii) las pruebas obrantes en la actuación disciplinaria demostraron que el actor, como miembro del comité evaluador, escogió y recomendó a un proponente que no cumplía con los requisitos exigidos en el manual específico de contratación. El actor, inconforme con la decisión de primera instancia, fundamentó el recurso de alzada en los siguientes aspectos: (i) indebida valoración integral de las pruebas que, a su juicio, permitían establecer la idoneidad y experiencia del contratista Servi Díaz y Campo Ltda.;

(ii) la existencia de atipicidad de la conducta por la cual fue sancionado; y (iii) la expedición de los actos sancionatorios con falta de motivación. De acuerdo con lo anterior, la Sala procederá a resolver los cargos invocados por el actor en el recurso de apelación, los cuales se relacionan con los problemas jurídicos objeto de análisis en el presente fallo.

¿Desconoció la autoridad disciplinaria el principio de investigación integral por no valorar debidamente la experiencia y la capacidad financiera de la empresa Servi Diaz y Campo Ltda.? Expone el actor que se presentó una indebida valoración probatoria, al haberse impuesto una sanción sin elementos de convicción suficientes, toda vez que la experiencia aportada por la empresa Servi Díaz y Campo Ltda. corresponde a obras de mantenimiento realizadas sobre equipos estáticos de unidades de proceso.

En ese sentido, el comité evaluador valoró la experiencia derivada del contrato No. 4014920, ejecutado por el proponente, en el cual se tuvo en cuenta el 50% correspondiente a su participación en el consorcio, así como el contrato No. 4006590; sumados ambos, se obtuvo un valor de 2.827 SMLMV, exigido para participar en el proceso de selección. Por lo anterior, la Sala procederá a estudiar los elementos de convicción que la autoridad disciplinaria tuvo en cuenta para imponer la sanción, con el fin de establecer si, en efecto, se presentó la indebida valoración probatoria alegada.

Se encuentra demostrado en el proceso que, ECOPETROL S.A., adelantó el concurso abierto de contratación 520441, con el objeto de realizar: “obras de mantenimiento de los equipos durante la parada de la planta de gas de provincia de la superintendencia de operaciones de mares de la gerencia regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A., durante la vigencia del año 2010” El capítulo 3 del precitado proceso de selección, se establecieron los requisitos de las propuestas admisibles o elegibles, para ello, el proponente debía acreditar los requisitos generales establecidos en las CGC y los mínimos específicos, entre ellos: (i) la manifestación de la intención de participar si es persona jurídica o natural con los respectivos certificados de existencia y representación. (ii) aportar máximo un (1) certificado de experiencia contractual de obras de mantenimiento de equipos estáticos de unidades de plantas paradas de planta de industria petroquímica o de industria petrolera de contratos cuyas cuantías sean igual o superiores a 1.413 SMLM (sin incluir IVA).

(iii) Certificación expedida por la Entidad Contratante y/o Acta de Liquidación Final, de contratos iniciados, ejecutados, finalizados y liquidados, dentro de los 10 años anteriores a la fecha de vencimiento del plazo de presentación de propuestas. (iv) el Proponente haya participado en consorcio o unión temporal o en conjunto, ecopetrol validará solamente la capacidad técnica de acuerdo con la participación porcentual de él dentro de este tipo de figuras contractuales.

En lo que corresponde al requisito de experiencia el proceso de selección, señaló: la experiencia requerida para participar en este proceso de selección, corresponde a acreditar en máximo dos (02) contratos que hayan tenido por objeto o alcance de “obras de mantenimiento de equipos estaticos de unidades de proceso durante paradas de planta de la industria petrolera y/o obras de mantenimiento de equipos estaticos de unidades de proceso durante paradas de planta de la industria petroquimica yio obras de reparacion de equipos estaticos de unidades de proceso durante paradas de planta de la industria petrolera yo obras de reparacion de equipos estaticos de unidades de proceso durante paradas de planta de la industria petroquimica", y cuya cuantía sumada sea igual o superior a 2.827 smlm (sin incluir iva), iniciados, ejecutados, finalizados y liquidados, por el proponente dentro de los diez (10) años anteriores a la fecha de vencimiento del plazo de presentación de propuestas. sin el cumplimiento de este requisito, la propuesta será descartada”. en los eventos de presentación de ofertas de proponente conjunto, la suma de las experiencias técnicas debe ser igual o mayor a 2.827 smlm (sin incluir iva) en contratos que se hayan iniciado, ejecutado. finalizado y liquidado dentro de los diez (10) años anteriores a la fecha de vencimiento del plazo de presentación de propuestas; por consiguiente, uno de sus integrantes deberá. acreditar como mínimo el 50% de la experiencia solicitada (1.413 smlm sin incluir iva) en máximo un (01) contrato, y deberá tener un porcentaje de participación dentro del consorcio o unión temporal de mínimo el cincuenta por ciento (50%). contrato cuyo objeto y/o 'alcance estén relacionados con "obras de mantenimiento de equipos estáticos de unidades de proceso durante paradas de planta de la industria petrolera yo obras de mantenimiento de equipos estaticos de unidades de proceso durante paradas de planta de la industria petroquimica yio obras de reparación de equipos estáticos de unidades de procesodurante paradas de planta de la industria petrolera yo obras de reparacion de equipos estaticos de unidades de proceso durante paradas de planta de la industria petroquímica". entre los demás miembros del consorcio o unión temporal deben acreditar el porcentaje restante para cumplir el ciento por ciento (100%) de la experiencia exigida, cada uno deberá demostrar experiencia en máximo un (1) contrato, cuya cuantía mínima sea equivalente a 1.413 smlm (sin incluir iva). sin el cumplimiento de este requisito, la propuesta será descartada.

Luego de presentadas las cartas y el análisis de los documentos soportes presentados en el proceso de selección se encuentra que solo pasaron este filtro 14 firmas habilitadas y seleccionadas en el sorteo para determinar si alguno de ellos era favorecido en el proceso de selección, entre estas se relaciona el nombre la empresa Servi Diaz y Campo Ltda. Superado lo anterior, el 30 de julio de 2010, el comité evaluador de la entidad equipo en cual hizo parte el actor, presentó la evaluación de los proponentes de acuerdo a los requisitos establecidos en los términos de referencia del concurso abierto y señaló que, cumplía con todas las estipulaciones la empresa Servi Diaz y Campo Ltda., con el siguiente puntaje total obtenido: En cuanto al orden de elegibilidad el comité evaluador, señaló: En virtud del resultado anterior, la empresa ECOPTEROL S.A., celebró el contrato 4027839 con la firma SERVI DIAZ Y CAMPO LTDA, con el objeto de realizar las “obras de mantenimiento de los equipos durante la parada de la planta de gas de provincia de la Superintendencia de operaciones de Mares de la Gerencia Regional Magdalena Medio Ecopetrol S.A., durante la vigencia del año 2010” con plazo de ejecución de ciento veintitrés (123) días calendario, valor del contrato de dos mil ochocientos cincuenta y siete millones ochocientos noventa y dos mil ciento noventa pesos ($ 2.857.892.190) Con ocasión a los resultados de la ejecución del citado contrato, el Superintendente de operaciones de Mares del Corregimiento El Centro de Ecopetrol S.A. realizó una investigación administrativa en el mes de marzo de 2011, por cuanto, el contratista: “Servi Diaz y Campo Ltda, quien inició labores el día 21 de octubre de 2010 y debía terminar alrededor del 19 de noviembre de 2010, sin embargo se presentaron demoras de tipo técnico y administrativo atribuidas al propio contratista que conllevó a la decisión de Ecopetrol S.A. de suspender del contrato el 10 de diciembre de 2010, generando perdidas para la planta estimadas en US $ 12.248 por día”.

El mencionado informe realizó a su vez en el plan de trabajo el análisis del proceso de evaluación de ofertas para seleccionar a la empresa Servi Diaz y Campo Ltda, actividad que en su momento correspondió al comité evaluador y en este punto se evidenció lo siguiente: El comité evaluador realiza la revisión de la oferta de SERVIDIAZ Y CAMPO LTDA conforme lo permiten las CGC en el capítulo cinco numeral 5.3 literal f, consignado en el folio 448 del expediente 2 de 9 de la etapa precontractual del contrato 4027839.

Dentro de esta revisión está el verificar la experiencia que el proponente presenta. En esta revisión el Comité Evaluador realiza las respectivas consultas al Ingeniero Alfonso Lafont, Líder de Parada de Planta del complejo de Barrancabermeja; El Ingeniero Lafont le confirma al comité evaluador que la experiencia presentada por la firma SERVIDIAZ Y CAMPO LTDA si corresponden a contratos con la Refinería, sin embargo, advierte que esta experiencia es por actividades de obras civiles y rio de metalmecánica.

Después de haber recibido el concepto del Ingeniero Lafont, el comité no realiza más consultas formales y continúa con el proceso de evaluación. De acuerdo a la entrevista realizada al funcionario autorizado Germán Rojas, el comité investigador confirma que él tenía conocimiento de estas consultas realizadas por el comité evaluador y validadas por el asesor jurídico de la superintendencia (Abogado Elmer Hernández).

De lo anterior, se deduce que el comité evaluador debió haber solicitado mayor información acerca de la experiencia del contratista, así mismo pudo solicitar de manera formal conceptos de otros expertos en paradas de planta y líderes de integridad de equipo estático para la verificación de la experiencia de la firma SERVIDIAZ Y CAMPO LTDA como lo establecen las funciones del Comité Evaluador consignadas en el Manual de Contratación. El Comité Evaluador en el momento de verificar la experiencia específica del contratista SERVIDIAZ Y CAMP LTDA, no tuvo en cuenta lo consignado en el numeral 3.3 (certificaciones contractuales) de la CEC del contrato, consignados en el folio 509 del expediente 2 de 9 de la etapa precontractual del contrato 4027839 donde se consigna que "Ecopetrol S.A, únicamente aceptará y valorará como experiencia del interesado el valor correspondiente a ese renglón o a la suma de los renglones que pertenezcan a la activad objeto de este proceso de selección" que para este caso es OBRAS DE MANTENIMIENTO DE EQUIPOS ESTÁTICOS DE UNIDADES DE PROCESO DURANTE PARADAS DE PLANTA DE LA INDUSTRIA PETROLERA Y/O OBRAS DE MANTENIMIENTO DE EOUÍPOS ESTÁTICOS DE UNIDADES DE PROCESO DURANTE PARADAS DE PLANTA DE LA INDUSTRIA PETROQUIMICA VIO OBRAS DE REPARACIÓN DE EQUIPOS ESTÁTICOS DE UNIDADES DE PROCESOS DURANTE PARADAS DE PLANTA DE LA INDUSTRIA PETROLERA V/O OBRAS DE REPARACIÓN DE EQUIPOS ESTATICOS DE UNIDADES DE PROCESO DURANTE PARADAS DE PLANTA DE LA INDUSTRIA PETROQUIMICA”.

En las conclusiones del informe se indicó: […] 6) El Comité evaluador no fue suficiente acucioso en la revisión de la experiencia específica presentada por la firma SERVIDIAZ Y CAMPO en su oferta. 7) El funcionario autorizado debió analizar con mayor profundidad conjuntamente con el Comité Evaluador el informe de evaluación de ofertas, teniendo en cuenta que el contratista SERVIDIAZ Y CAMPO LTDA fue el único contratista que se ajustó al presupuesto oficial del contrato y que su calificación de desempeño en este proceso fue cero (0) puntos ya que al revisar detalladamente las evaluaciones obtenidas por el Contratista en contratos anteriores con Ecopetrol S.A., se evidencian varios incumplimientos de tipo técnico y administrativo.

Por lo anterior, el Superintendente de Operaciones de Mares del Corregimiento El Centro de Ecopetrol S.A., remitió memorando interno 2-2011-071-4759 de fecha 24 de junio de 2011 a la Oficina de Control Disciplinario Interno, quien, mediante auto del 21 de julio de ese año, abrió apertura de investigación preliminar en averiguatorio para establecer los hechos y los responsables.

En la actuación administrativa practicó el testimonio del señor Javier García, quien se desempeñó como Coordinador de ingeniería de mantenimiento y confiabilidad Castilla, persona que participó en la elaboración del informe de investigación administrativa del contrato 4027839, el cual fue puesto de presente por el operador disciplinario y el declarante lo reconoció, además informó en la declaración que “de acuerdo a la información revisada y de acuerdo con las recomendaciones del ingeniero Lafont de la refinería de Barrancabermeja se podría inferir que la empresa Servidiaz (sic) y Campo no contaba con suficiente experiencia específica para el objeto del contrato.” También se escuchó en declaración al señor Oscar Fernando Mora Bermeo, quien indicó: […] el comité evaluador hace unas consultas sobre la experiencia específica de la firma Servidiaz (sic) a un funcionario de la Refinería de Barranca, este funcionario que es Alfonso Lafont vía email les da como una especie de alarma que esta firma no ha participado en paradas de planta pero que no ha sido contratista principal de la parada y sus actividades han correspondido más de limpieza de equipo estático que actividades metalmecánicas, pues al entrevistar a Germán Gutiérrez, él afirma que no es experto en temas de integridad o equipo estático y que el ingeniero Lafont le confirma que una piscina es un equipo estático y que esto es suficiente para que él valide la experiencia específica de Servidiaz (sic) y Campo; de ahí encontramos que se genera una cadena de pasos que se obvian, el funcionario autorizado lee el informe con sus anexos en el cual se incluye el correo de Lafont y no hace ninguna objeción al respecto, y ahí adjudican a Servidiaz (sic) porque las otras no habían pasado […] El señor Alfonso Lafont Pedraza, fue escuchado en diligencia de testimonio y expresó: PREGUNTADO: […] sírvase informar si la empresa Servidiaz (sic) y campo contaba con la debida experiencia para asumir la reparación completa de una parada de planta con fundamento en las labores desempeñadas en los contratos 4014920 y 4006590? CONTESTÓ. Si estamos hablando de una planta similar a las que manejamos en la gerencia de refinería de Barrancabermeja considero que esa experiencia mostrada en esos dos contratos no es suficiente para cometer la reparación de una planta completa, la cual demanda trabajos especializados en soldadura, refractarios; equipo rotativo, instrumentación, electricidad y algunos otros trabajos especializados. […] La declaración rendida por el señor Ricardo González Moreno, jefe del departamento de ingeniería de la superintendencia de operaciones de mares, quien absolvió: […] PREGUNTADO: Sírvase informar si tuvo conocimiento de presuntas irregularidades presentadas en las etapas de planeación, selección del contratista y ejecución del contrato referido; en caso afirmativo, explicar detalladamente al despacho que sabe o le conste al respecto, aclarando circunstancias de tiempo, modo y lugar.

CONTESTÓ. Todas las posibles fallas se vieron cuando ya se iba en la parte de la ejecución cuando el contratista a cargo comenzó a incumplir con las obligaciones de sus empleados, me preguntaba como superintendente el por qué se había asignado un contrato a este contratista que uno detectaba que no tenía solvencia económica para cubrir gastos de nómina y que cuando miramos el proceso, detectamos algunas fallas en el proceso de selección del contratista, como primero, no tenía la experiencia en parada de plantas que era lo que estábamos haciendo allá, porque la experiencia que le solicitaron para el contrato decía que podía ser de mantenimiento de equipos estáticos y según esto mantenimiento de piscinas era un equipo estático y era lo que realmente había hecho este contratista […] El señor Juan Carlos Pinto Muñoz, quien hizo parte del equipo investigador, declaró: “A mi personalmente y al equipo le llamo la atención el tema de la experiencia del contratista que técnicamente no se ajustaba para los que se requería en el contrato […]”por su parte, el señor Álvaro Fredy Bedoya Castro, indicó que: “Vale resaltar la consulta que realizó el comité evaluador al líder de parada de planta de refinería consulta que esta en medio físico en los procesos contractuales sobre la falta de idoneidad y experiencia del contratista Servidiaz (sic) y campo para poder realizar la actividad objeto del contrato.

Los balances financieros que presentó la empresa Servidiaz (sic) y Campo Ltda en la propuesta para ganarse el contrato, son diferentes a los balances financieros inscritos en cámara de comercio de Barrancabermeja” De acuerdo con lo expuesto, en el fallo disciplinario de primera instancia se identificó los requisitos necesarios para que la propuesta fuera admisible, en la que se indicó: El operador disciplinario al establecer los requisitos necesarios para superar la etapa de admisibilidad del proceso de selección contractual, analizó los contratos presentados por Servidiaz y Campo Ltda, así: a.Contrato No. RCM1-05-4006590 - año 2005, el cual tuvo por objeto <<[ ) Obras de adecuación, mantenimiento y retiro de lodos para el separador SE-3090 y DIAPAC de la GCB de Ecopetrol S.A. [ ]>> y dentro del cual se ejecutaron las siguientes actividades [folio 988] (…) b. Contrato No. 4014920 - año 2007, ejecutado a través del consorcio SFC PTAR° y el cual tuvo por objeto <<Obras de mantenimiento técnico y retiro de lodos aceitosos a las piscinas de los trenes C/D de la planta de tratamiento de aguas residuales PTAR de la Gerencia Complejo Barrancabermeja de Ecopetrol S.A.>>.

Ahora bien, según consta en el informe final QA/QC de las actividades ejecutadas en desarrollo del contrato en mención [folios 389 al 424] se evidencia las actividades correspondientes a equipo estático, asi: << 4.1. TRABAJOS A EQUIPOS ESTATICOS 4.1 TRABAJOS A EQUIPO ESTATICO 4.1.1 BA-4002 4.1.2 BA-4003 C Y D PISCINAS DE COAGULACION 4.1.3 BA-4004 C Y D PISCINAS DE FLOCULACION 4.1.4 BA-4005 C Y D PISCINA CLARIFICADORA AGUA COAGULADA 4.1.5 BA-4006 B 4.1.6 BA-4007 B 4.1.7 BA-4014 B 4.1.8 MANTENIMIENTO GENERAL, LIMPIEZA E INSPECCIÓN D-4001 A/B/C 4.1.9 ESTUDIO DE CONCRETO EN TODAS LAS PISCINAS POR INGENIERO PATOLOGO […] "Para la ejecución de los trabajos de la Parada de Planta de PTAR.

ECOPETROL S.A. contrató al CONSORCIO SFC PAR 2007, conformada por las siguientes empresas: SERVIDIAZ & CAMPO LTDA, FRAGO LIDA Y CARLOS GOMEZ PLATA, de esto manera el seguimiento y control de las actividades se realizó en equipo con ECOPETROL S.A. y ESTUDIOS TECNICOS S.A. El desarrollo de las actividades a las piscinas y equipos programados se ejecutó cumpliendo con el alcance establecido en las Especificaciones Técnicas del contrato>> [folio 390; 394].

Ahora bien, resulta importante mencionar el alcance de las actividades a contratar en el mantenimiento de la planta de gas de campo provincia para el año 2010 bajo el proceso de selección No. 4027839, a saber (Ver testigo documental No. 5]: Así las cosas, con fundamento en el análisis realizado a dichos contratos y el alcance de las actividades a ejecutar en la planta de gas de campo Provincia para el año 2010 las dos investigaciones administrativas, que obran en el presente proceso disciplinario, son coincidentes en concluir que Servidiaz y Campo Ltda. no contaba con la experiencia para ejecutar el contrato No. 4027839 y que, como se verá mas adelante, ello fue advertido durante el proceso de selección por parte del señor Alfonso Lafont Pedraza, líder de paradas de planta de la Gerencia Refinería de Barrancabermeja, lugar donde se ejecutaron tales contratos.

(…) De acuerdo a las pruebas que descansan en el expediente, se tiene que, los medios convicción valorados en el proceso disciplinario, contenidos en el informe de investigación se advirtió que el comité evaluador realizó consulta sobre la experiencia de la firma SERVI DIAZ y CAMPO LTDA, al Ingeniero Alfonso Lafont, líder de Parada de Planta del complejo de Barrancabermeja; y este emitió respuesta el 23 de julio de 2010 en el cual los contratos realizados por dicha empresa si corresponden a trabajos en paradas de planta, pero su objeto y alcance corresponden solamente a realizar limpieza de unas piscinas en concreto que almacenan hidrocarburo y limpieza de tambor: “pero no involucran obra metalmecánica relacionada con la reparación mecánica soldadura, pailería de tambores, torres, intercambiadores y demás equipos estáticos, que entiendo es lo que ustedes necesitan” además, el testimonio rendido por el señor Lafont Pedraza, indicó que, los contratos celebrados por el proponente no eran suficientes para acometer una reparación de una planta completa; por su parte, el testigo Pinto Muñoz, indicó que, la experiencia del contratista que técnicamente no se ajustaba para los que se requería en el contrato y la declaración del Bedoya Castro, precisó que, los balances financieros que presentó la empresa Servidiaz y Campo Ltda. en la propuesta para ganarse el contrato, era diferentes a los balances financieros inscritos en cámara de comercio de Barrancabermeja.

Así las cosas, no le asiste la razón al demandante cuando argumenta en su recurso que las personas que, realizaron el informe no lo ratificaron en las diligencias de testimonios, por el contrario, todos refirieron al no cumplimiento de los requisitos de la empresa SERVI DIAZ y CAMPO LTDA, para la realización del contrato de obras que requería ECOPETROL.

Además, no se puede pasar por alto que, el manual de contratación de Ecopetrol ECP-DIJ-002 de 1 de julio de 2019, en el artículo 7.2.2.2.4., dispone sobre la evaluación de las propuestas, lo siguiente: “El proceso de selección continuará con la etapa de evaluación, sea cual fuere el número de propuestas recibidas. En desarrollo de esta etapa, ECOPETROL verificará el cumplimiento de los requisitos de participación que se hayan exigido en el Pliego de Condiciones y/o en los Términos de Referencia, hará las comparaciones mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios y condiciones de mercado; además, considerará los resultados de las asesorías internas o externas que estime conveniente solicitar, y finalmente aplicará los factores de evaluación que se hubieren establecido. a) Generalidades La evaluación de las propuestas será realizada por un Comité Evaluador o por el empleado de ECOPETROL que designe el Funcionario Autorizado.

Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de contratar el desarrollo de esta actividad con un tercero. La evaluación de las propuestas se debe realizar teniendo en cuenta los requisitos, los factores, su ponderación y el procedimiento establecido en el Pliego de Condiciones y/o los Términos de Referencia, y dentro del plazo que se haya señalado, el cual se podrá ampliar por el término que ECOPETROL estime necesario, en tanto las propuestas se mantuvieren vigentes.

Durante el periodo de evaluación, ECOPETROL podrá solicitar los documentos, certificados y/o - aclaraciones que considere convenientes con el fin de subsanar aquellos requisitos relativos al proponente, que, luego de la verificación correspondiente considerare necesarios. Con ocasión de lo anterior, no se podrá variar la identidad del proponente.” En virtud de lo anterior, si bien el comité evaluador realizó la consulta sobre la experiencia conforme a las certificaciones de los contratos presentados por la empresa Servi Díaz y Campo Ltda., dicha gestión se surtió con la respuesta del ingeniero Lafont Pedraza.

No obstante, este órgano no adelantó actuaciones tendientes a establecer con certeza si la experiencia y la capacidad financiera presentadas por la mencionada empresa cumplían los requisitos exigidos, con el fin de prevenir que la ejecución del contrato quedara sujeta a la improvisación, lo que podría generar pérdidas para la entidad contratante.

De ahí que, la omisión por parte del actor quien perteneció al comité evaluador, con la recomendación realizada del proponente empresa Servi Díaz y Campo Ltda, para la celebración del contrato y quien no cumplía los requisitos de la experiencia específica requerida, esto conllevó a que durante la ejecución de las obras, se presentaran incumplimientos por el contratista que ocasionaron reprocesos que afectaron la operación de la planta y pérdidas de producción como se indicó en el informe de investigación administrativa parada de planta de provincia: “Las pérdidas de producción calculadas por la Coordinación de Producción de Provincia están el orden de US$ 12.248 por día, sin embargo, este calculó no se tienen en cuenta otros costos en los que incurrió Ecopetrol tales como el nuevo contrato que se tuvo que realizar para terminar la parada de planta, la misma gestoría técnica etc.” Así las cosas, la Sala observa que los argumentos planteados por el actor no tienen vocación de prosperidad, puesto que no logró acreditar que Servi Díaz y Campo Ltda., al momento de la selección en el proceso contractual, cumpliera con los requisitos de experiencia y capacidad financiera.

Dicho error se reflejó en la etapa de ejecución del contrato, en la cual se evidenciaron retrasos y quedó al descubierto la insuficiencia financiera del contratista. Esta consecuencia tuvo origen en la falta de una adecuada valoración de los requisitos de experiencia y capacidad financiera del proponente, omisión atribuible al comité de evaluación, del cual hacía parte el actor, al no realizar las consultas pertinentes ni verificar el cumplimiento de lo previsto en la cláusula 3.3 de las condiciones específicas contenidas en los términos de referencia del proceso No. 520441.

En conclusión, el cargo formulado por el actor no está llamado a prosperar. ¿Determinar si existe atipicidad de la conducta del actor quien era parte del comité evaluador para recomendar al proponente Servi Diaz y Campo Ltda.? El actor, en el recurso de alzada, considera que el proceso disciplinario invocó las normas de manera enunciativa, sin examinar los elementos constitutivos en conjunto con las pruebas, para luego demostrar que desconoció el manual de contratación de la entidad; realidad fáctica que, a su juicio, no encuadra dentro de las disposiciones que se señalaron como vulneradas.

Sobre este motivo de inconformidad alegado por el demandante, se encuentra acreditado que este fue miembro del comité de evaluación de las propuestas presentadas en el concurso abierto No. 520441, adelantado por Ecopetrol S.A., con el fin de seleccionar a la persona natural o jurídica que mejor se ajustara a los requisitos específicos, experiencia y capacidad financiera necesarias para cumplir con el objeto de la contratación. Este consistía en la ejecución de obras de mantenimiento de equipos durante la parada de la planta de gas de Provincia, adscrita a la Superintendencia de Operaciones de Mares de la Gerencia Regional del Magdalena Medio, durante la vigencia de 2010.

El mencionado proceso de selección, en su capítulo 3, estableció los requisitos necesarios para la admisibilidad de las propuestas. No obstante, la entidad terminó seleccionando a un contratista que no cumplía con los requisitos de experiencia ni con la capacidad financiera necesarios para desarrollar el objeto contractual, como se indicó en el acápite anterior, lo cual trajo como consecuencia el fracaso del esfuerzo institucional en el desarrollo de la actividad proyectada desde la planeación contractual, orientada a ejecutar las obras requeridas en la planta de gas de Provincia. Con base en las anteriores consideraciones, se tiene que la entidad, al momento de formular el pliego de cargos, consideró que el demandante vulneró las siguientes disposiciones: Esta conducta del señor Germán Javier Gutiérrez Martínez, puede constituir falta disciplinaria, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, tipificada en el numeral 1 del artículo 34 de la misma ley en concordancia con el Manual de Contratación de Ecopetrol S.A. - ECP-DIJ-M -002, versión 5, normas vigentes para Ia época de los hechos […] Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único <<ARTÍCULO 34.

DEBERES. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en [ ) los reglamentos y los manuales de funciones [ ]>> Manual de Contratación - ECP-DIJ-M-002 - versión 5 - 1 de julio de 2009 <<7.2.2.2.4. Evaluación de propuestas Generalidades La evaluación de las propuestas será realizada por un Comité Evaluador o por el empleado de ECOPETROL que designe el Funcionario Autorizado.

Durante el periodo de evaluación, ECOPETROL podrá solicitar los documentos, certificados y/o aclaraciones que considere convenientes con el fin de subsanar aquellos requisitos relativos al proponente, que, luego de la verificación correspondiente considerare necesarios. Con ocasión de lo anterior, no se podrá variar la identidad del proponente.>> La conducta desplegada por el señor Germán Javier Gutiérrez Martínez es ¨reprochable disciplinariamente, como quiera que como parte del comité evaluador del concurso abierto No. 520441 tenía el deber de examinar las propuestas de los oferentes desde el punto de vista jurídico, técnico, y económico a efectos de proponer al funcionario autorizado la asignación del contrato a la empresa idónea para ejecutar la parada de planta de gas de campo provincia; sin embargo, omitió asegurar la correcta revisión de la propuesta presentada por la empresa Servidiaz y Campo Ltda., toda vez que esta no contaba con la experiencia exigida en las CEC para ejecutar el objeto contractual.

Como se observa, el operador disciplinario analizó la tipicidad de la conducta con base en la infracción de los deberes que le correspondían al actor como servidor público, entre ellos, cumplir los reglamentos y los manuales de funciones. En efecto, al momento de ser designado como miembro del comité evaluador de las propuestas presentadas en el proceso de selección No. 520441, adelantado por Ecopetrol, su rol implicaba la obligación de ceñirse al cumplimiento del manual de contratación – ECP-DIJ-M-002 – versión 5, del 1 de julio de 2009, con el fin de evitar las contingencias que finalmente se presentaron durante la ejecución contractual, derivadas de la selección de un proponente que no cumplía con los requisitos exigidos, lo que afectó la realización del objeto del contrato.

En ese contexto, no le asiste la razón al demandante, pues su conducta sí es típica, y la entidad señaló de forma clara que su actuar desconoció los deberes funcionales, en particular, el cumplimiento del manual de contratación que regulaba el procedimiento para la selección del contratista. En consecuencia, el cargo formulado será desestimado.

¿Los actos acusados por medio de los cuales se sanciona al demandante con suspensión e inhabilidad por el término de un (1) mes, están viciados por falta de motivación? Asegura el actor que los actos demandados están viciados de falta de motivación, por cuanto no se probó ni se mencionó el presupuesto que daba lugar a desagregar la experiencia relacionada con objetos distintos a las actividades requeridas para ejecutar el objeto contractual, y se acogió un concepto que no fue ratificado durante el curso del proceso.

En virtud de lo expuesto por el actor, considera que los actos demandados fueron expedidos de forma irregular por falta de motivación. Esta causal consiste en la omisión de justificar el acto administrativo por parte de la autoridad que lo profiere. En ese sentido, se procederá a verificar si los fallos disciplinarios carecen de sustento para concluir con la sanción impuesta al apelante.

Ahora bien, del estudio de los fallos disciplinarios cuestionados, se advierte que estos cumplen con los requisitos establecidos en la Ley disciplinaria, toda vez que contienen: la debida identificación del investigado, señor Germán Javier Gutiérrez Martínez; el resumen de los hechos relacionados con la investigación administrativa adelantada por la Oficina de Control Interno Disciplinario respecto del contrato No. 4027839, relativo a las obras de mantenimiento de equipos durante la parada de planta de gas de Provincia, adscrita a la Superintendencia de Operaciones de Mares de la Gerencia Regional Magdalena Medio; el análisis de las pruebas recaudadas durante la investigación; y la conducta atribuida, consistente en la violación del artículo 23 y numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el manual de contratación de Ecopetrol.

Esta conducta fue calificada como falta grave, cometida a título de culpa grave. De la valoración integral del acervo probatorio realizada por el operador disciplinario, se concluyó que la empresa Servi Díaz y Campo Ltda., no contaba con la experiencia requerida para llevar a cabo el mantenimiento de la planta de gas de Campo de Provincia en el año 2010, dado que la actividad demandaba trabajos especializados en drums, torres, intercambiadores, horno 501 y torre de enfriamiento.

En ese contexto, la autoridad disciplinaria determinó que el señor Germán Javier Gutiérrez Martínez, en su calidad de miembro del comité evaluador del proceso de selección No. 520441, recomendó el 30 de julio de 2010 al Coordinador de Abastecimiento El Centro a la empresa Servi Díaz y Campo Ltda. en primer orden de elegibilidad, pese a que esta no cumplía con los requisitos de experiencia establecidos en las Condiciones Específicas de Contratación. Por tal motivo, se concluyó que infringió sus deberes funcionales y el manual de contratación. Posteriormente, se realizó el análisis correspondiente a la culpabilidad, concluyendo que la conducta fue cometida a título de culpa grave, y se expusieron las razones y criterios que fundamentaron la imposición de la sanción. Así las cosas, no se evidencia que los actos demandados incurran en el cargo de falta de motivación, pues se efectuó un análisis completo conforme a los requisitos establecidos en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002.

En particular, se resalta que existió una advertencia previa mediante correo electrónico del ingeniero Lafont Pedraza sobre la experiencia del proponente Servi Díaz y Campo Ltda., la cual debió ser considerada por el comité evaluador conforme a lo dispuesto en el manual de contratación, que facultaba la solicitud de documentos, certificaciones o aclaraciones para subsanar requisitos relativos al proponente, sin que fuera indispensable la desagregación señalada por el actor.

En conclusión, el comité evaluador omitió solicitar información adicional no solo sobre la experiencia, sino también sobre la capacidad financiera del proponente, respecto de la cual, en el desarrollo de la investigación disciplinaria, se pudo establecer que existían inconsistencias entre el balance presentado y el que reposaba en la Cámara de Comercio de Barrancabermeja.

Esta omisión pudo haber evitado el desafortunado resultado de la selección, que derivó en retrasos en la operación de la planta de gas de Provincia, adscrita a la Superintendencia de Operaciones de Mares de la Gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol S.A. Tales razones son suficientes para confirmar el fallo apelado. Finalmente, en el recurso de alzada el demandante solicitó que en la sentencia se resolviera el recurso interpuesto contra el auto que negó el decreto de pruebas.

No obstante, es preciso señalar que mediante auto del 15 de febrero de 2024, se confirmó la providencia de primera instancia que negó dicho decreto, razón por la cual el demandante debe estarse a lo allí resuelto. 2.7. Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que, se revocará la condena en costas y sin que haya lugar a ellas en esta instancia. III.

DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 23 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Germán Javier Gutiérrez Martínez, salvo la condena en costas impuesta. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Germán Javier Gutiérrez Martínez, salvo la condena en costas impuesta que se revoca, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclaración de voto 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.