CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 44001-23-40-000-2018-00104-01 Número interno: 2032-2020 Actor: Olga Cecilia Urbina Vega Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Ley 1437 de 2011 Asunto: Reliquidación pensión de jubilación docente. IBL Ley 33 de 1985. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Olga Cecilia Urbina Vega, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de la Resolución núm. 251 del 26 de agosto de 2015, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de La Guajira, mediante la cual se le reconoció una pensión de jubilación docente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada: (i) Reliquidar su pensión de jubilación con el equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, a partir del 19 de febrero de 2015; (ii) pagar las diferencias reconocidas y aplicar los ajustes de ley y la indexación;

(iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA; (iv) pagar intereses moratorios y costas. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora Olga Cecilia Urbina Vega laboró por más de 20 años como docente oficial y cumplió más de 55 años de edad; razón por la cual, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, le reconoció una pensión de jubilación conforme la Ley 33 de 1985, sin tener en cuenta algunos factores salariales que debían computarse en el ingreso base de liquidación. 2.

Normas violadas y concepto de violación De la Ley 91 de 1989, el artículo 15. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. La Ley 62 de 1985. El Decreto 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, puesto que la entidad accionada omitió computar algunos de ellos.

Destacó que los factores salariales del ingreso base de liquidación no fueron definidos de forma taxativa en la Ley 33 de 1985, sino solo de forma enunciativa. 3. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda[1].

Explicó que los factores que deben incluirse en el ingreso base de liquidación de las pensiones docentes son los contenidos en las Leyes 33 y 62 de 1985, y en todo caso, solo aquellos emolumentos que hayan servido de base para calcular los aportes. Como excepciones planteó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva y compensación. 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda[2]. Precisó que el régimen ordinario en materia pensional para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentra regulado en la Ley 33 de 1985, en virtud de la Ley 91 de 1989, pues estos se encuentran excluidos de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, las pensiones de los beneficiarios del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, deben ser calculadas con los factores sobre los que se hayan realizado aportes o cotizaciones. Así entonces, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores devengados.

Destacó que, en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, la accionante devengó asignación básica, prima de antigüedad, prima normalista, prima semestral de bonificación, prima de clima, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones; sin embargo, según consta en las pruebas allegadas, solo realizó cotizaciones a seguridad social sobre la asignación básica y la prima de antigüedad, factores que, en todo caso, fueron incluidos en la Resolución núm. 251 del 26 de agosto de 2015, ahora acusada.

Precisó que la prima de antigüedad devengada por la demandante era de carácter extralegal, pues fue creada por la Ordenanza Departamental núm. 019 de 1981; de modo que esta no podía ser computada para efectos pensionales, independientemente de que sobre ella se hubieren realizado cotizaciones. Además, en el ingreso base de liquidación se incluyeron algunos conceptos que no están previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, tales como la prima de navidad, prima vacacional, prima de bonificación y prima de clima.

No obstante, enjuiciar el acto acusado por el reconocimiento de tales factores vulneraría el debido proceso y las garantías laborales de la señora Urbina Vega, por lo que se debe entonces negar las pretensiones de la demanda. 5. El recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandante solicita revocar la decisión de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones[3].

Alegó que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, las pensiones de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 deben calcularse con la totalidad de los factores devengados, fallo que es aplicable al caso concreto, pues era el criterio vigente para el momento en que se causó el derecho pensional.

Refirió que, a su juicio, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, vulnera los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, favorabilidad y progresividad de los derechos laborales, al contradecir las previsiones establecidas en la referida sentencia del 4 de agosto de 2010. 6. Alegatos de conclusión La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pidió confirmar la sentencia de primera instancia[4].

Arguyó que el acto administrativo acusado se ajusta a las normas jurídicas vigentes, pues los factores incluidos en el ingreso base de liquidación fueron aquellos sobre los que se realizaron aportes o cotizaciones para pensión, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 (proceso 52001-23-33-000-2012-00143- 01)[5].

La parte demandada no se pronunció. 7. El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala deberá decidir si revoca la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si la señora Olga Cecilia Urbina Vega tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación docente con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional. Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Hechos probados; y 2.2.

Caso concreto. 2.1.Hechos probados (i) La señora Olga Cecilia Urbina Vega nació el 18 de febrero de 1960[6]. (ii) Mediante Resolución núm. 251 del 26 de agosto de 2015, la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira reconoció a favor de la señora Olga Cecilia Urbina Vega una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 19 de febrero de 2015, por el valor de $2.938.718.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[7]: 1. A la actora le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 91 de 1989. 2. Adquirió el estatus jurídico por edad el 18 de febrero de 2015. 3. El IBL para la pensión de la demandante se calculó con el 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional.

Como factores salariales se tuvieron en cuenta: asignación básica mensual, prima de antigüedad, prima vacacional, prima de navidad, prima de bonificación y prima de clima. 4. Se indicó que la pensión se reajustará anualmente de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable en virtud de la Ley 238 de 1995.

(iii) Según Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios expedido el 26 de junio de 2019 por la Secretaría de Educación de La Guajira, la accionante se encontraba activa en el servicio para la fecha de expedición de la constancia y en los años 2014 y 2015 devengó los siguientes factores: asignación básica, pago de antigüedad, prima normalista, prima semestral de bonificación, prima de clima, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones[8].

(iv) Conforme al certificado emitido por la profesional especializada 222- 06 de la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira, en las vigencias 2014 y 2015 la señora Olga Cecilia Urbina Vega realizó aportes a seguridad social sobre la asignación básica y prima de antigüedad[9]. 2.2. Caso concreto Sea lo primero precisar, que a la señora Olga Cecilia Urbina Vega le fue reconocida una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989, por haber ingresado al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, hecho sobre el que no existe controversia alguna.

Mediante Resolución núm. 251 del 26 de agosto de 2015, la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira reconoció a favor de la accionante una pensión de jubilación docente, a partir del 19 de febrero de 2015, por el valor de $2.938.718, de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, aplicando el 75% del salario promedio mensual devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Como factores salariales se tuvieron en cuenta: asignación básica mensual, prima de antigüedad, prima vacacional, prima de navidad, prima de bonificación y prima de clima. La accionante acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por medio del cual el departamento de La Guajira y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconocieron una pensión de jubilación, según indica, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional.

El Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la demanda por considerar que a la actora no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en la medida en que solo deben incluirse en el ingreso base de liquidación aquellos factores sobre los que se hubieren realizado aportes o cotizaciones, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado.

Además, señaló que en la prestación reconocida a la señora Urbina Vega se computaron emolumentos que no debieron ser incluidos, dado que no se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Para dar respuesta al primer problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[10], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[11].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…)”.

Con esta regla se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A contrario sensu, en la providencia de unificación se explicó: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”. En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas: “(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Dicha norma agregó que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que la señora Olga Cecilia Urbina Vega no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el año de servicios inmediatamente anterior al estatus pensional, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Leyes 33 y 62 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

Lo anterior, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Ahora bien, se observa que la entidad demandada, en la Resolución núm. 251 del 26 de agosto de 2015, tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el artículo 1 de Ley 62 de 1985 y sobre los que no se efectuaron aportes, en la medida en que incluyó la prima vacacional, prima de navidad, prima de bonificación y prima de clima.

No obstante, en virtud del principio de congruencia y del interés de la actora al demandar, esta Sala se abstendrá de pronunciamiento alguno a ese respecto, habida cuenta de que la demanda se circunscribe únicamente a la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. Entonces, se precisa que, la pensión de jubilación de la señora Urbina Vega debía ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales efectivamente realizó aportes y/o cotizaciones, en armonía con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado y no con la totalidad de los emolumentos devengados en ese último año. En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de La Guajira que negó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 72 a 84. [2] Folios 237 a 243. [3] Folios 246 a 254. [4] Folios 139 a 140. [5] Memorial electrónico allegado a la plataforma SAMAI, visible en índice 14. [6] Cédula de ciudadanía visible en folio 18. [7] Folio 19 y 20. [8] Folios 110 y 111. [9] Folio 112. [10] Expediente: 680012333000201500569-01.

Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). [11] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.