CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2021-07533-011 Actor: Consorcio La Línea Demandados: Árbitros2 del Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tema: Tutela contra laudo arbitral; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia de 27 de enero de 20223, proferida por el Consejo de Estado (sección quinta), que declaró improcedente la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El Consorcio La Línea, por conducto de apoderada, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente quebrantados por las autoridades relacionadas en la referencia. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el laudo de 22 de octubre de 2021, mediante el cual el Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá negó las pretensiones de la demanda arbitral instaurada contra el Instituto Nacional de Vías (Invías), por el presunto incumplimiento del contrato de obra 806 de 19 de julio de 2017; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas que emitan una nueva decisión en la que reconozcan los perjuicios reclamados en dichas diligencias. 1.2 Hechos.

Relata el accionante que el 24 de diciembre de 2008 el Invías y la Unión Temporal Segundo Centenario celebraron el contrato de obra 3460, cuyo objeto consistía en la elaboración de estudios y diseños del proyecto Cruce de la Cordillera Central y su construcción, en el cual se pactó como fecha de entrega final el 30 de noviembre de 2016, día en el que el 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Señores Catalina Botero Marino, Néstor Iván Osuna Patiño y Camilo Calderón Rivera, quienes dictaron en su oportunidad el laudo aquí censurado. 3 El expediente de la referencia fue repartido, en segunda instancia, el 15 de marzo de 2022.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07533-01 Actor: Consorcio La Línea 2 contratista había ejecutado apenas el 88% de las tareas acordadas. Que el 28 de diciembre de 2016 el ente estatal contratante y la interventora del negocio jurídico suscribieron el «acta de entrega y recibo», en la que se especificaron tanto las intervenciones que se realizaron como las faltantes, últimas sobre las cuales celebró con el Invías el contrato de obra 806 de 19 de julio de 2017, con el propósito de culminarlas antes del 31 de julio de 2018, plazo que el 30 de noviembre de 2017 y el 28 de marzo de 20184 se amplió, en relación con el entrega de diseños, en razón a «unos hallazgos encontrados por parte del consultor INGETEC»5, sin generarse adición al «valor [inicial] y sobrecostos».

Dice que el 4 de diciembre de 2018 se pactó otra prórroga, en la que se incrementaron los rubros destinados a estudios y diseños, y el 29 de los mismos mes y año se acordó (i) extender el interregno de ejecución del contrato hasta el 30 de noviembre de 2019, (ii) incrementar en $118.823ʼ980.201 su valor, (iii) excluir algunas labores que no alcanzaban a sufragarse con los recursos disponibles y (iv) una cláusula compromisoria.

Que (i) el 26 de junio de 2019 se aumentaron las obras que no era dable ejecutar por falta de presupuesto, (ii) el 30 de noviembre siguiente finiquitó el lapso fijado para la terminación de las respectivas intervenciones y (iii) el 4 de febrero de 2020 presentó demanda arbitral contra el Invías, en la que deprecó el pago por los perjuicios que le causó «la permanencia en obra», es decir, las obras que se realizaron en las prórrogas.

Sostiene que el 22 de octubre de 2021 el Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (integrado por los señores árbitros Catalina Botero Marino, Néstor Iván Osuna Patiño y Camilo Calderón Rivera) desestimó las precitadas pretensiones, al considerar que los aplazamientos en la entrega de la obra no involucraban el otorgamiento de sumas de dinero adicionales, porque no fueron consignadas en los correspondientes otrosíes, en los que, en cambio, sí se estipuló que renunciaba a presentar reclamaciones que «tuvieran que ver con el mayor plazo concedido para presentar informes de revisión de estudios y diseños».

Que el laudo censurado está incurso en defecto fáctico, en razón a que no 4 No se establece hasta qué fecha. 5 Omite determinar en qué consistieron. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07533-01 Actor: Consorcio La Línea 3 advirtió que las pruebas allegadas a las diligencias arbitrales demostraban que las dos (2) primeras prórrogas del contrato 806 de 19 de julio de 2017 concernían a la entrega de «estudios e informes» (a los que se trasladaron otros recursos del proyecto por incremento en los costos) y no a obras sobre las que no se aumentó el término de ejecución. Asimismo, (i) no se tuvo en cuenta que, a través de oficio CLL-INT-2051-18 de 21 de junio de 2018, le comunicó al Invías que se reservaba el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios causados por las labores derivadas de la ampliación de los interregnos, y (ii) la valoración de los elementos de convicción efectuada por los señores árbitros demandados estuvo orientada a justificar su «subjetiva opinión» y a desechar las súplicas de la demanda arbitral, pero no a decidir la controversia de manera imparcial y en atención al ordenamiento jurídico.

Afirma que la decisión acusada también incurre en defecto sustantivo, habida cuenta de que inobservó los artículos 27 de la Ley 80 de 1993, 871 del Código de Comercio, 1603 del Código Civil y 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), los cuales prevén la facultad de los contratistas de consignar salvedades en documentos atañederos a intervenciones adicionales a las pactadas en los negocios jurídicos, con el fin de acceder a la reparación monetaria de perjuicios que ellas ocasionen y así mantener o restablecer la ecuación contractual.

Que la determinación arbitral atacada, de igual modo, involucra desconocimiento del precedente, toda vez que desatendió el criterio jurisprudencial vigente del Consejo de Estado6, según el cual la omisión de establecer observaciones sobre el pago de obras que no fueron contempladas inicialmente no impide pronunciarse de fondo sobre su reconocimiento, y aunque las autoridades accionadas citaron algunos fallos de esta Corporación7, los aplicaron de manera parcial.

Asevera que la acción de la referencia colma la exigencia de subsidiariedad, comoquiera que el sistema normativo no establece otro mecanismo eficaz para proteger los derechos constitucionales fundamentales invocados en la 6 Sección tercera, sentencias de: (i) 23 de octubre de 2020, C. P. José Roberto Sáchica Méndez, número interno 45.190;

(ii) 20 de noviembre siguiente, C. P. Guillermo Sánchez Luque, número interno 38.097; y (iii) 7 de mayo de 2021, C. P. María Adriana Marín, número interno 43.055. 7 Sección tercera, fallos de: (i) 8 de febrero de 2017, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número interno 54.614; (ii) 29 de noviembre de esa anualidad, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, número interno 33.613; y (iii) 29 de enero de 2018, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número interno 52.666, entre otros.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07533-01 Actor: Consorcio La Línea 4 solicitud de amparo, y aunque el laudo arbitral censurado es susceptible de ser controvertido a través del recurso extraordinario de anulación, en él no es dable plantear argumentos atañederos al fondo de la controversia, pues allí solo es viable formular reproches relacionados con aspectos netamente formales, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado8.

Además, aunque podría pensarse que las aserciones expuestas en el escrito inicial atañen a la causal de procedencia del mencionado recurso señalada en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, ellas no están encaminadas a demostrar que la decisión enjuiciada carezca de fundamentos jurídicos o probatorios. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores árbitros Catalina Botero Marino y Néstor Iván Osuna Patiño piden declarar improcedente la presente tutela, al estimar que no satisface la exigencia de procedibilidad de subsidiariedad, comoquiera que las inconformidades expuestas por el actor configuran las causales previstas en los numerales 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, por lo que debe plantearlas en el recurso extraordinario de anulación, cuanto más si el análisis de cientos de pruebas que practicaron es propia «del juez natural» y no del constitucional.

Que el asunto debatido también carece de relevancia constitucional, por cuanto el demandante pretende obtener un nuevo pronunciamiento sobre las cuestiones jurídicas debatidas en el laudo censurado, es decir, que el juez de tutela haga las veces de ad quem, lo que comporta un uso inadecuado de este mecanismo judicial, máxime cuando no se evidencia la trasgresión de garantías superiores.

Asimismo, los argumentos expuestos en la solicitud de amparo están encaminados a controvertir algunas razones por las que se desestimaron las pretensiones de la demanda arbitral, pero existen otras que no son atacadas y se ajustan al marco normativo, como la consistente en que el actor no demostró los daños que pidió le fueran resarcidos.

Agregan que, en el eventual caso de que se concluya que esta acción resulta procedente, debe negarse el amparo deprecado, habida cuenta de que en las diligencias arbitrales el accionante no acreditó los perjuicios que pretendía le fueran indemnizados y en el laudo se atendieron pronunciamientos del Consejo de Estado relacionados con el pago de obras adicionales realizadas 8 Sección primera, sentencia de tutela de 11 de abril de 2019, C. P. Oswaldo Giraldo López, expediente 11001-03-15-000-2018-01610-01.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07533-01 Actor: Consorcio La Línea 5 por los contratistas, situación que impide atribuirle vulneración de derechos constitucionales fundamentales. Que las aseveraciones consignadas en el escrito de tutela distan de la discusión del procedimiento arbitral, porque en este no se planteó la afectación de la ecuación contractual ni los detrimentos derivados de ello, sino que se centró en determinar el «reconocimiento de una mayor permanencia en obra como resultado de la materialización de riesgos del contrato». 1.3.2 El señor árbitro Camilo Calderón Rivera asevera que la acción de tutela de la referencia no colma las exigencias de procedibilidad de subsidiariedad y relevancia constitucional, puesto que el demandante (i) dispone del recurso extraordinario de anulación para controvertir el laudo censurado ante la jurisdicción contencioso-administrativa y (ii) la emplea con el propósito de revivir una controversia desatada en debida forma.

Que la presentación de la solicitud de amparo por parte del actor contraría la finalidad de la justicia arbitral, que es dirimir de manera expedita un litigio sin tener que acudir al aparato jurisdiccional ordinario, máxime cuando los argumentos empleados por aquel guardan similitud con los desestimados en la decisión cuestionada. De igual modo, en el laudo reprochado se indicó que las pretensiones del accionante se negaban en razón a que no se acreditaron los daños reclamados, pero no, como él lo afirma, porque se haya omitido consignar salvedades en los documentos contractuales sobre la ejecución de obras adicionales. 1.3.3 El señor director del Invías, por conducto del señor subdirector de defensa judicial del organismo que regenta9, afirma que este asunto no tiene relevancia constitucional, por cuanto las consideraciones expuestas por las autoridades accionadas en la determinación arbitral atacada atienden el ordenamiento jurídico, en especial, los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la concesión de sumas relacionadas con obras ejecutadas durante «la mayor permanencia» de los negocios jurídicos.

Que de la lectura del laudo censurado se advierte que se analizaron correctamente los elementos de convicción allegados a las diligencias 9 Vinculado en primera instancia, mediante auto de 30 de noviembre de 2021, al presente asunto constitucional, en condición de tercero interesado. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07533-01 Actor: Consorcio La Línea 6 arbitrales, las normas que regulan el reconocimiento de agravios causados por la ejecución de tareas adicionales y la jurisprudencia emitida sobre el particular, situaciones de las que se infiere que las causales específicas planteadas por el actor no concurren en el sub lite. 1.4 Providencia impugnada.

El Consejo de Estado (sección quinta), mediante sentencia de 27 de enero de 2022, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, al considerar que si bien es cierto que el asunto debatido goza de relevancia constitucional (porque se discute la presunta transgresión de garantías superiores), también lo es que no colma la exigencia de procedibilidad de subsidiariedad, toda vez que el demandante cuenta con la posibilidad de controvertir el laudo cuestionado por conducto del recurso extraordinario de anulación. Que de los argumentos señalados en la solicitud de amparo se logra determinar que pueden configurar la causal de procedibilidad del precitado recurso contemplada en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues la presunta indebida valoración probatoria y el supuesto desconocimiento de normas sustanciales y del precedente, comportan una decisión en «contra del derecho». 1.5 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el tutelante la impugnó, con fundamento en las mismas aseveraciones consignadas en el escrito inicial, a las que agrega que los reproches formulados no configuran la causal de procedencia del recurso extraordinario de anulación estipulada en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, porque el laudo atacado no se apartó del sistema normativo o de los elementos probatorios adosados a las diligencias arbitrales (requisito indispensable para que concurra, según la jurisprudencia del Consejo de Estado10 y de la Corte Constitucional11), sino que involucra una interpretación arbitraria de ellos, situación que no es dable controvertir en el referido mecanismo, dado que al juez que lo conoce le está vedado pronunciarse sobre el fondo del litigio.

Que en el fallo impugnado no se tuvo en cuenta que el lapso señalado en el marco jurídico para formular el recurso extraordinario de anulación (30 días) 10 Sección tercera, fallos de: (i) 26 de abril de 2017, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, número interno 55.852; (ii) 29 de marzo de 2019, C. P. Guillermo Sánchez Luque, número interno 62.197;

(iii) 3 de abril de 2020, C. P. Alberto Montaña Plata, número interno 63.513; y (iv) 10 de septiembre siguiente, C. P. María Adriana Marín, número interno 65.136. 11 Sentencia SU-173 de 2015, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07533-01 Actor: Consorcio La Línea 7 ya expiró sin que lo hubiere presentado, situación de la que se infiere que la tutela es el único instrumento judicial que tiene a su disposición para salvaguardar sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 3212 del Decreto ley 2591 de 199113 y 2514 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201915 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el laudo de 22 de octubre de 2021, por cuyo conducto el Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá negó las pretensiones de la demanda arbitral instaurada por el tutelante contra el Invías, relacionada con el contrato de obra 806 de 19 de julio de 2017; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso e igualdad invocadas en la solicitud de amparo. 12 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 13 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 14 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». 15 «Reglamento interno del Consejo de Estado».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07533-01 Actor: Consorcio La Línea 8 2.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional16 y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular17. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio 16 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 17 En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07533-01 Actor: Consorcio La Línea 9 irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales18.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente19.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional20 ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos 18 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. 19 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010- 01795-01 de 9 de diciembre de 2010. 20 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07533-01 Actor: Consorcio La Línea 10 donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.5 Caso concreto.

En el sub lite, en atención a lo expuesto en el escrito inicial, la Sala evidencia que el actor controvierte el laudo de 22 de octubre de 2021, con el que el Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá negó las pretensiones de la demanda arbitral instaurada contra el Invías, al estimar que, a su juicio, incurre en (i) defecto fáctico, por cuanto no advirtió que las pruebas allegadas a las diligencias arbitrales acreditaban que las prórrogas del contrato de obra 806 de 19 de julio de 2017 solo incluían la entrega de «estudios e informes», por lo que los perjuicios causados por la ejecución de trabajos adicionales derivados de la ampliación de los plazos debían indemnizarse;

(ii) defecto sustantivo, en razón a que desatendió los artículos 27 de la Ley 80 de 1993, 871 del Código de Comercio, 1603 del Código Civil y 164 del CPACA; y (iii) desconocimiento del precedente, dado que contrarió el criterio jurisprudencial vigente del Consejo de Estado21, según el cual la falta de salvedades en los documentos contractuales sobre el pago de intervenciones añadidas, no impide pronunciarse de fondo sobre su otorgamiento.

Con la finalidad de determinar si la acción de tutela de la referencia colma o no la exigencia de procedibilidad de subsidiariedad, cabe anotar que el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes acuerdan que en caso de presentarse alguna controversia no promoverán un proceso judicial con el propósito de dirimirla, sino que designarán a terceros, denominados árbitros (que integran el tribunal de arbitramento), para tal fin.

A ese convenio el artículo 3º22 de la Ley 1563 de 21 Sección tercera, sentencias de: (i) 23 de octubre de 2020, C. P. José Roberto Sáchica Méndez, número interno 45.190; (ii) 20 de noviembre siguiente, C. P. Guillermo Sánchez Luque, número interno 38.097; y (iii) 7 de mayo de 2021, C. P. María Adriana Marín, número interno 43.055. 22 «El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria. […]». Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07533-01 Actor: Consorcio La Línea 11 201223 lo llama pacto arbitral y cuando se acuerda para contratos, debe constar en una cláusula compromisoria24.

Asimismo, el laudo arbitral, que es la «[…] sentencia que profiere el tribunal de arbitraje […]»25, puede ser en derecho, equidad o técnico, sin embargo, el artículo 1º (inciso 3º) de la citada Ley consagra que «[e]n los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho».

Ahora bien, el artículo 4026 de la Ley 1563 de 2012 instituye un mecanismo judicial para controvertir laudos denominado recurso extraordinario de anulación, cuya procedencia está condicionada a la configuración de alguna de las causales expresamente estipuladas en el artículo 41 ibidem, dado que, en principio, el juez que asume su conocimiento carece de competencia para pronunciarse de fondo sobre el litigio ventilado en el trámite arbitral, por cuanto su finalidad es «cuestionar asuntos de forma - errores in procedendo- […] los cuales se presentan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto que con ese apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de sus derechos»27.

Efectuadas las anteriores precisiones jurídicas, en el asunto sub examine la Sala evidencia que la acción de tutela de la referencia, como se determinó en el fallo impugnado, no colma la exigencia de subsidiariedad, habida cuenta de que el actor contaba con la posibilidad de atacar el laudo arbitral a través del recurso extraordinario de anulación, pues los razonamientos expuestos en la 23 «Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones». 24 Artículo 4º ibidem: «La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él. La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere». 25 Inciso 3º del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012. 26 «Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición […]». 27 Corte Constitucional, sentencia SU-173 de 2015, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07533-01 Actor: Consorcio La Línea 12 solicitud de amparo comportan desatención de (i) los elementos de convicción arrimados a las diligencias arbitrales, (ii) las normas que regulaban la controversia desatada y (ii) los pronunciamientos del Consejo de Estado, es decir, del ordenamiento jurídico, aspectos que constituyen lo que la jurisprudencia constitucional denomina «apartamiento» del marco normativo, lo cual era dable reprochar por medio del aludido recurso.

Por consiguiente, los dos (2) primeros argumentos planteados por el tutelante involucran la causal de anulación señalada en el numeral 7 del artículo 4128 de la Ley 1563 de 2012, tal como lo precisó la Corte Constitucional29, al decidir una acción de tutela en la que la allí actora indicó que el laudo censurado no analizó las pruebas en debida forma e ignoró varias normas, en los siguientes términos: Para la Sala es claro que la supuesta decisión del caso al margen de las pruebas aportadas al proceso y sin consideración de las normas que gobiernan la materia […] son dos situaciones que perfectamente pueden subsumirse en la causal séptima del recurso extraordinario de anulación. Ya se dijo que esta causal habilita la procedencia de dicho recurso cuando el laudo arbitral se falló en conciencia o equidad, debiendo ser fallado en derecho.

Asimismo, el presunto desconocimiento del precedente también era dable alegarlo en el recurso extraordinario de anulación, porque, además de que está interrelacionado con los defectos sustantivo y fáctico, también comporta trasgresión de una fuente formal del derecho de obligatorio cumplimiento (al igual que la ley)30, que, de concurrir, derivaría en la conclusión de que la decisión no fue dictada en derecho, pese a que así lo exige el artículo 1º (inciso 3º) de la Ley 1563 de 2012, por cuanto en la controversia desatada por las autoridades accionadas estaba inmiscuido un organismo público (Invías).

Resulta oportuno anotar que si bien es cierto que en el escrito de impugnación 28 «Son causales del recurso de anulación: […] 7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo». 29 Sentencia T-131 de 2021, M. P. Cristina Pardo Schlesinger. 30 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2018, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, expediente 11001-03-15-000-2007-00136-00: «[…] la jurisprudencia se convirtió en una fuente formal del derecho, que es reconocida como tal por el derecho mismo, y de la cual derivan su validez distintas reglas de rango jurisprudencial.

En ese orden, la jurisprudencia entra a complementar el concierto de fuentes del derecho y, en consecuencia, se le reconoce fuerza vinculante que irradia sus efectos a todas las autoridades que tienen la obligación de observarla». Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07533-01 Actor: Consorcio La Línea 13 el actor sostiene que no aseveró en la tutela que la determinación arbitral cuestionada fue emitida en equidad, por lo que, a su juicio, no se configura la causal estipulada en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, también lo es que las aserciones expuestas la involucran, como las consistentes en que los accionados (i) realizaron «[…] interpretaciones ajenas al material probatorio obrante en el expediente y que provienen de la sola y subjetiva opinión del panel arbitral y […] valorar[on] a su acomodo el amplio bagaje probatorio del expediente del trámite, manipulando las pruebas, con el único fin de desechar desfavorablemente las pretensiones formuladas en la demanda arbitral»; y (ii) de «[…] haber atendido la ley, […] no hubiera[n] proferido su decisión en los términos en que está plasmada».

En ese orden de ideas, como los reproches formulados por el demandante en la acción de la referencia comportan la causal del recurso extraordinario de anulación enunciada en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, debieron plantearse en él y no en el presente asunto constitucional, situación de la que se concluye, se reitera, que la tutela no colma la exigencia de la subsidiariedad, lo que impide emitir un pronunciamiento de fondo, pues ello «[…] supondría una injerencia indebida del juez de tutela en el margen de autonomía del Tribunal y, por tanto, un desconocimiento del principio de voluntariedad y de la estabilidad jurídica del laudo arbitral aprobado […]»31.

Por último, en la impugnación del fallo de primera instancia el actor aduce que no se advirtió que el lapso consagrado en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 para interponer el recurso extraordinario de anulación (30 días) expiró sin que lo presentara, motivo por el cual solo contaba con la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, no obstante, este argumento carece de asidero jurídico, por cuanto no es dable emplear este mecanismo constitucional con el propósito de subsanar la omisión de formular de manera oportuna los mecanismos judiciales instituidos para salvaguardar el sistema normativo.

Frente a la improcedencia de la acción de tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes, la Corte Constitucional, en sentencia T-396 de 201432, indicó: 31 Corte Constitucional, sentencia T-131 de 2021, M. P. Cristina Pardo Schlesinger. 32 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07533-01 Actor: Consorcio La Línea 14 […] es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas [destaca la Sala].

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente, porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»33. Es decir, si los medios ordinarios o extraordinarios pudieron ser utilizados de manera eficaz (recurso extraordinario de anulación), como acontece en el sub lite, la acción instaurada no es pertinente.

En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»34.

A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la que se impone confirmar la sentencia impugnada, con la que se declaró improcedente la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 27 de enero de 2022, mediante la cual el Consejo de Estado (sección quinta) declaró improcedente la acción de tutela 33 Numeral 1 del artículo 6.º del Decreto ley 2591 de 1991. 34 Artículo 86 de la Carta Política. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07533-01 Actor: Consorcio La Línea 15 instaurada por el Consorcio La Línea, por las razones expuestas en la motivación. 2º.

Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese el presente fallo a la sección quinta del Consejo de Estado y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS