Radicado: 050012331000200600274 01 (59053) Demandantes: Gustavo Adolfo Atehortúa García y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reparación directa Radicación: 050012331000200600274 01 (59053) Demandantes: Gustavo Adolfo Atehortúa García y otros Demandado: Municipio de Envigado Tema: Responsabilidad del Estado por lesiones de una menor de edad.
Se revoca la decisión de primera instancia que condenó al municipio a reparar el daño sufrido por la menor porque el daño no fue causado por una acción o una omisión atribuible a los agentes de la citada entidad. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, así: <<PRIMERO: Declarar la concurrencia de culpas entre el Municipio de Envigado y los padres de la menor Isabella Atehortúa Jiménez, por las lesiones padecidas por ésta en hechos acaecidos el 30 de septiembre de 2004, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, condenar al Municipio de Envigado a indemnizar los perjuicios causados a los demandantes en la proporción indicada en la parte motiva de esta providencia, esto es: DEMANDANTE CALIDAD PERJUICIO MORAL PERJUICIO DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN PERJUICIO MATERIAL ISABELLA ATEHORTÚA JIMÉNEZ VÍCTIMA 40 S.M.L.M.V 20 S.M.L.M.V $19.399.434 GUSTAVO ADOLFO ATEHORTÚA PADRE 40 S.M.L.M.V 10 S.M.L.M.V LILIANA MARIA JIMÉNEZ MADRE 40 S.M.L.M.V 10 S.M.L.M.V SEBASTIÁN ATEHORTÚA JIMÉNEZ HERMANO 20 S.M.L.M.V 3 S.M.L.M.V MARIA AMPARO GARCÍA CORREA ABUELA 20 S.M.L.M.V CELINA URIBE ORTEGA ABUELA 20 S.M.L.M.V Radicado: 050012331000200600274 01 (59053) Demandantes: Gustavo Adolfo Atehortúa García y otros 2 CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
(…)>> La sala es competente para dictar esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia de un tribunal administrativo, que conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda. Los recursos de apelación presentados por las partes fueron admitidos mediante auto del 27 de abril de 2017.
La parte demandante presentó sus alegatos oportunamente, el demandado lo hizo extemporáneamente, y el Ministerio Público guardó silencio1. I.
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- El 11 de octubre de 2005, los padres de Isabella Atehortúa Jiménez (en adelante, la víctima directa) actuando de manera directa y en representación de esta y demás familiares de la menor, presentaron demanda de reparación directa contra el Municipio de Envigado para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: <<PRIMERA.
EL MUNICIPIO DE ENVIGADO es responsable de la totalidad de los perjuicios causados a los demandantes por el accidente sufrido por la menor ISABELLA ATEHORTÚA JIMÉNEZ, en hechos ocurridos el 30 de septiembre de 2004, al caer a la quebrada la Ayurá a la altura de la diagonal 31 E Sur con calle 34B, en la Urbanización Otraparte del Municipio de Envigado, a eso de las 4:30 de la tarde, por no haber ningún tipo de baranda o malla protectora que evitara la caída.
SEGUNDO. Condénase al MUNICIPIO DE ENVIGADO a pagar a los demandantes: Daños morales subjetivados por la suma de 1.000 SMLMV (…) Daños a la vida de relación por la suma de 1.000 SMLMV (…) Daños materiales En la modalidad de lucro cesante a ISABELLA ATEHORTÚA JIMÉNEZ por el valor del capital representativo del dinero que va a dejar de recibir por la merma de la capacidad laboral a partir de que cumpla su mayoría de edad hasta la vida probable (…)>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 1 Cuaderno 3, Folio 761.
Radicado: 050012331000200600274 01 (59053) Demandantes: Gustavo Adolfo Atehortúa García y otros 3 3.1.- El 30 de septiembre de 2004, a las 16 horas y 30 minutos, la menor Isabella Atehortúa Jiménez, de 4 años, conducía su bicicleta con una amiga por la acera ubicada en la parte trasera del edificio Urbanización Otraparte. En la parte de atrás de este edificio hay una canaleta que conduce las aguas de la quebrada La Ayurá. Cuando la menor se desplazaba por la acera <<de un momento a otro sin conocerse la razón, rodó por la pendiente y cayó al lecho de la quebrada, sin que hubiera ningún obstáculo para la inminente caída>>.
El accidente le causó varias lesiones en su cuerpo. 3.2.- <<Los padres de la menor, quienes se encontraban en su apartamento, fueron avisados por su otro hijo y por los vecinos del trágico accidente, por lo que Gustavo Atehortúa, padre de la menor, al verla tirada sobre una roca en el lecho de la quebrada se lanzó y como pudo con la ayuda de los vecinos la sacó>>.
La niña fue trasladada al Hospital de la localidad Manuel Uribe Ángel. Allí le realizaron varias cirugías por las fracturas sufridas en su nariz, pelvis, fémur y muñeca. Luego fue remitida de urgencia a otra clínica para atender otras lesiones de mayor gravedad. 3.3.- La parte demandante afirmó que el accidente se debió a la ausencia de una malla de protección alrededor la canalización de la quebrada que, de haber existido, lo hubiera evitado.
Por tal motivo, consideran que el Municipio de Envigado es responsable por la ausencia de la malla de protección, y que está obligado a indemnizar las lesiones y afectaciones de la menor y los perjuicios que con ellas se causaron a los familiares. B. Posición de la parte demandada 4.- El Municipio de Envigado contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. 4.1.
Señaló que el daño fue causado porque la menor estaba montando su bicicleta en una zona que no está habilitada para ello. Indicó que la acera es para el uso peatonal de las personas que transitan el sector, porque el conjunto de casas es abierto, y para que los residentes puedan ingresar a sus viviendas. 4.2.- Indicó que el daño no es atribuible al Municipio de Envigado, sino a los padres de la menor que permitieron que estuviera fuera de casa sin el acompañamiento de un adulto.
Como se afirma en la demanda, los padres estaban en su casa cuando fueron informados por terceros sobre la caída de la menor a la quebrada. Incluso, ellos mismos desconocen cómo ocurrieron los hechos, si la niña fue empujada o qué llevó a que la menor perdiera el equilibrio o resbalara y cayera. Sostuvo que la menor no cayó a la quebrada de forma sorpresiva y súbita; que, por el contrario, sobrepasó los límites de vigilancia de sus padres y transitó por una zona que no está habilitada para el tránsito de bicicletas.
Radicado: 050012331000200600274 01 (59053) Demandantes: Gustavo Adolfo Atehortúa García y otros 4 4.3.- Negó que el lugar tuviera que contar con una malla de protección. Aseguró que (i) el municipio no tiene la obligación legal de cercar los retiros de una quebrada, (ii) los propietarios de la urbanización deben respetar los retiros de la misma y (iii) no deben utilizarlos para actividades diferentes a la protección y conservación de la cuenca.
Señaló que la menor rodó por una pendiente de protección de la cuenca y reiteró que la acera que se encuentra antes de la pendiente es solo para uso peatonal. 4.4.- Sostuvo que la existencia de la malla no hubiera evitado el daño. Eventualmente, si la malla existiera, el impacto habría podido ser menor, es decir, las lesiones habrían sido de menor impacto, pero el daño de todas formas se habría producido porque la menor rodó por la pendiente y no existen elementos de prueba que indiquen que no se hubiese lesionado. 4.5.- Propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero por la omisión de cuidado de los padres e inexistencia de falla del servicio.
C. Sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo de Antioquia condenó al Municipio de Envigado al pago del 50% del valor de la condena por encontrar acreditada una concurrencia de culpas. Reconoció la indemnización de perjuicios morales, daño a la salud y lucro cesante con base en el 22,36% de la pérdida de la capacidad laboral que dictaminó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia. 5.1.- Indicó que en este caso se presentó una concurrencia de culpas: por una parte, existió una omisión de los padres que permitieron que la menor jugara sin vigilancia a las afueras del edificio y, por otra parte, la falta de un cerramiento o señalización por parte del Municipio de Envigado.
El tribunal consideró que la entidad territorial era consciente del peligro latente para la comunidad, especialmente el riesgo que significaba para los niños la existencia de una quebrada en el sector, y que la falta de una baranda o malla de protección contribuyó a la producción del daño. 5.2.- Frente a la responsabilidad de la entidad, de las pruebas documentales y testimoniales encontró acreditado que el lote donde se construyó el Conjunto Otraparte era de propiedad del Municipio de Envigado, y que este le vendió el apartamento a la parte demandante.
Así mismo, dio por probado que el mantenimiento de las zonas aledañas al edificio estaba a cargo de la entidad territorial, especialmente la conservación de la <<Quebrada La Ayurá>>. 5.3.- Adicionalmente, estableció que la autoridad municipal expidió la Resolución 480 del 28 de octubre de 2002, a través de la cual otorgó al representante legal del conjunto residencial una licencia para realizar el cerramiento de varias zonas, entre ellas, para proteger la zona verde aledaña a la quebrada La Ayurá y el Radicado: 050012331000200600274 01 (59053) Demandantes: Gustavo Adolfo Atehortúa García y otros 5 parque anexo al conjunto.
Y que, previo al otorgamiento de la licencia, el personal competente de la curaduría conoció las condiciones del cerramiento. 5.4.- <<De dichos documentos se desprende que el ente territorial conocía el lugar y las condiciones en la que se realizó el cerramiento de la zona verde, además de la existencia de un parque aledaño a la quebrada y el riesgo que el mismo representaba para los menores que usaban el parque como zona de esparcimiento y juego>>. 5.5.- <<Del dictamen pericial topográfico realizado en sitio de los hechos, y de las declaraciones recibidas, se desprende que el sitio en donde ocurrió el siniestro se encontraba alrededor del Conjunto Otraparte, donde habitaba la menor, el que colinda con la Quebrada La Ayurá y que fue construido por el municipio desde el año 1994, precisándose en dicha prueba que “por concepto unánime de los habitantes de la urbanización se supo, el día del levantamiento topográfico, que para la fecha del accidente no existían barandas de protección y al momento de realizar la labor de campo se encontró una cerca de madera a manera de baranda de protección..” y en lo que respecta a la seguridad se indicó: “para proteger el interior de la urbanización y evitar el acceso de personas extrañas ajenas a la unidad residencial, hay dos puertas metálicas y un cerco de malla al sur, al norte y al occidente frente a la diagonal ya mencionada.
Sin embargo, hacia el oriente y en proximidades al muro de la canal solo hay una cerca a la zona verde y sus alrededores, que no brinda la seguridad indispensable para la integridad de los moradores y de sus hijos, por no ser adecuada para el efecto”>>. 5.6.- El técnico topógrafo también indicó que la <<foto panorámica, nos muestra el lugar donde la niña Isabella Atehortúa se accidentó. Ella iba por el camino de la servidumbre de cemento rústico.
En esta curva hay un desnivel y salió hacia abajo para luego caer a la quebrada llamada La Aruyá, cerquita de una piedra grande al borde de la conquebrada, no había protección alguna, la foto muestra ésta y tablas inmunizadas y matas de bambú (…)>> 5.7.- El perito también afirmó que la cerca de madera no era adecuada para evitar el accidente que sufrió la menor, y que <<la curva en la que la menor Isabella perdió el control de su bicicleta y cayó, no tiene peralte y está inclinada hacia la quebrada, lo que hace que cualquier vehículo liviano que transite por la curva tienda a salirse del camino hacia la quebrada, ya que es más alto por el lado interno de la curva que por el lado externo que se inclina hacia la quebrada, materializándose así un riesgo para los habitantes de dicha zona>>. 5.8.- En concepto del tribunal, si bien es cierto que el perito no fue testigo del accidente, es evidente que con la ayuda de las personas que sí lo presenciaron realizó una concatenación de los hechos para, con fundamento en ello, rendir el respectivo dictamen pericial.
El tribunal consideró que el dictamen concordaba los testimonios de las señoras Mónica Restrepo y Paula Andrea Restrepo, quienes presenciaron los hechos, y le dio credibilidad. Radicado: 050012331000200600274 01 (59053) Demandantes: Gustavo Adolfo Atehortúa García y otros 6 5.9.- Adicionalmente, el tribunal infirió que para la construcción del edificio no se respetó la franja de protección de los 30 metros entre este y la quebrada, pues la longitud del terreno de proyección horizontal es de 7.10 metros.
Además, la existencia de juegos infantiles suponía un riesgo para los menores. 5.10.- El tribunal estimó que el Municipio de Envigado, <<incurrió en una falla del servicio, al incumplir sus deberes de control y mantenimiento de la Quebrada La Ayurá, puesto que era su obligación vigilar que este recurso hídrico y sus alrededores se encontraran debidamente cercados con la señalización respectiva dada su peligrosidad, pues los funcionarios de la entidad demandada tenían el pleno conocimiento de que no era una zona apta para transitar ni para recreación de los menores de edad, por lo tanto debían realizar actos y gestiones que impidieran el ingreso o instalar avisos que dieran cuenta de la peligrosidad que implicaba transitar por ese lugar>>.
D. Recursos de apelación 6.- El Municipio de Envigado solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. 6.1.- Indica que de las pruebas que obran en el expediente es posible concluir que el accidente de la menor se produjo por negligencia de los padres, quienes le permitieron transitar en su bicicleta por una zona de uso peatonal.
Es claro que una niña de 4 años no tiene aún control para manejar una bicicleta y menos si la acera tiene inclinaciones. Por eso no se autorizó un uso distinto al peatonal. 6.2.- En cuanto al dictamen pericial, del que se desprende que el accidente ocurrió por falta de cerramiento, alega que en la demanda se acepta que los padres de la menor no estaban con ella cuando ocurrió el hecho; por lo tanto, la malla de seguridad no hubiera evitado que la niña cayera de la bicicleta y rodara por la ladera, hecho que es imprevisible para el Estado porque la acera era de uso peatonal. 6.3.- Y en relación con el material fotográfico aportado con el dictamen, sostiene que es posible advertir que en el lugar donde ocurrió el hecho no está ubicada una zona de juegos para niños.
El accidente no ocurrió en el parque de juegos, sino en un sendero peatonal, no apto para montar bicicleta. Que el sendero no tenga peraltes, como lo dijo el perito, tiene justificación porque no es un sendero vehicular sino peatonal, y los peraltes tienen como función evitar que los vehículos pierdan el control en una curva, lo cual no era necesario en la acera. 6.4.- La entidad no entiende por qué se le atribuye responsabilidad si no existe una norma que ordene el cerramiento de quebradas y fuente hídricas, y no es posible fundamentarla en normas que establezcan deberes de protección y mantenimiento de las quebradas.
Por otra parte, aclara que, por normas Radicado: 050012331000200600274 01 (59053) Demandantes: Gustavo Adolfo Atehortúa García y otros 7 urbanísticas -que no menciona-, está prohibido la intervención en la quebrada y sus zonas de retiro. 6.5.- Así las cosas, alega que en este caso evidentemente no existió una concurrencia de culpas, pues el municipio no está obligado a la realización de obras de cerramiento como lo señaló el tribunal. <<Si esto fuera así, tendría que hacerlo no solo en toda la quebrada La Ayurá, sino en todas y cada una de las fuentes hídricas, tanto urbanas como rurales, o en las canaletas que cruzan o pasan por zonas residenciales, lo cual no es lógico y no tiene fundamento normativo.
Lo lógico y normativamente obligado es que los menores y máxime tratándose de una niña de 4 años, hagan cualquier tipo de recorrido alrededor de la zona hídrica en compañía de sus padres, quienes son los llamados a realizar conductas tendientes a la protección y bienestar de sus hijos>>. 6.6.- En cuanto a los perjuicios, no comparte los reconocidos porque no están probados.
Adicionalmente, el reconocimiento se hizo por concurrencia de culpas y no se restó el 50% de la indemnización. 7.- La parte demandante solicita que se modifique la sentencia y se declare como único responsable al Municipio de Envigado por las lesiones de la menor, pues no comparte la concurrencia de culpas declarada por el tribunal.
Pide que la condena se realice sobre la base del 100% de los perjuicios reclamados, la cual debe incrementarse para cada uno de los demandantes teniendo en cuenta lo probado. 7.1.- De las pruebas, destaca que los predios donde se encuentra la quebrada son de propiedad del municipio y que este fue el constructor de las viviendas que fueron ofrecidas en venta a la familia de la menor.
Indica que, si no se hubiera construido el conjunto residencial, los padres de la menor no habrían comprado el apartamento y la niña no habría caído a la canal de la quebrada. Concluye que el municipio creo el riesgo con la construcción del edificio y, para mitigarlo, debió construir barandas de protección. Sin embargo, no lo hizo. 7.2.- Así, <<al ser la entidad la constructora de la obra y la que diseñó los espacios y el camino de servidumbre por donde la menor Isabella y tantos otros niños se desplazaba en sus bicicletas, patines, etc.; y el cual por falta de condiciones técnicas, señalización y falta de barandas de protección hizo que se presentara el infortunio donde la menor Isabella, sin cometer ninguna clase de culpa y solo ejerciendo una actividad de recreación no prohibida en el camino de la servidumbre, cayera a la quebrada y sufriera los perjuicios que se demandan>>. 7.3.- Aduce, además, que la curva donde la menor perdió el control de su bicicleta y cayó no solo no tenía peralte, sino que está inclinada hacia la quebrada, lo que hace que cualquier vehículo liviano que transite por la curva tienda a salirse del camino hacia la quebrada.
Esto, claramente hace que el tránsito en la zona sea Radicado: 050012331000200600274 01 (59053) Demandantes: Gustavo Adolfo Atehortúa García y otros 8 peligroso. Con el agravante de que no existía señalización que advirtiera el peligro y que la construcción de las viviendas no contó con el retiro obligatorio. 7.4.- Indica que no puede haber una concurrencia de culpas y trasladar parte de la responsabilidad a los padres; así ellos hubieran estado cerca, no habrían podido detener la bicicleta o salir corriendo para evitar la caída por la ladera, debido a la velocidad que esta puede alcanzar.
En cambio, los defectos en la construcción del sendero peatonal fueron los que generaron la caída de la menor y no la conducta de los padres, que entendían que no existía ningún riesgo en la zona. Además, el apartamento de los demandantes está ubicado en un primer piso y desde allí los padres <<tenían vista por completo de la menor Isabella>>.
II.- CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales 8.- La sala estudiará de fondo las pretensiones porque la demanda se presentó dentro de los dos años contados desde la ocurrencia del daño. El accidente de la menor ocurrió el 30 de septiembre de 2004 y la demanda fue presentada el 11 de octubre de 2005, es decir, dentro del término contemplado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.
F.- Decisión 9.- La sala revocará la decisión de primera instancia que dispuso la reducción de la condena al municipio en un 50%, porque no está probado que el daño imputado a la entidad hubiese ocurrido por una acción u omisión de su parte. El Estado no es garante de la seguridad de todas las personas, ni obrará como asegurador universal de forma tal que pueda imputársele responsabilidad por cualquier daño. Solo responde cuando se demuestra que ha realizado una acción o a incurrido una omisión que ha causado un daño; o cuando ha creado un riesgo que se ha realizado en la ocurrencia de un perjuicio.
En este caso es claro que el cuidado de la menor de cuatro años de edad incumbía a sus padres, y el Estado no tenía frente a ella la posición de garante que sí tienen estos. Es materialmente imposible que el Estado realice acciones en un conjunto residencial que impidan accidentes de este tipo: es evidente que su ocurrencia solo puede ser evitada por quienes están encargados de su cuidado. 10.- En este caso no se probó que la entidad hubiera contribuido en la causación del daño; por el contrario, está acreditado que el riesgo (la ausencia de un mayor cuidadoso de la niña en esta actividad) fue creado por los padres de la menor y no por las omisiones que se aducen en la demanda, las cuales tampoco se encuentran probadas. 11.- En el proceso está acreditado que en 2002 el representante legal del Conjunto Otraparte solicitó al Municipio de Envigado autorización para la Radicado: 050012331000200600274 01 (59053) Demandantes: Gustavo Adolfo Atehortúa García y otros 9 construcción de un cerramiento en la zona con límite al sendero peatonal donde probablemente ocurrió el accidente y dichas obras fueron autorizadas por la entidad y la curaduría urbana; sin embargo, no fueron ejecutadas por el conjunto residencial.
Por esta razón, de ninguna manera puede imputársele responsabilidad al municipio. Los residentes de la urbanización, de manera conjunta, decidían de qué forma mantenían las vías internas y, los padres de la menor, qué riesgos corrían con la forma como la cuidaban. 11.1.- Aunque no se discute que el accidente de la menor ocurrió porque cayó a la canaleta de la quebrada La Ayurá, ubicada en terrenos de propiedad del municipio, los medios de prueba que obran en el expediente no demuestran que la entidad estuviera obligada a construir una malla de contención alrededor o sobre la canal de la quebrada, y tampoco que el sendero o acera construido por la entidad requiriera las especificaciones técnicas que el perito topógrafo señaló. Los requisitos indicados por el perito eran exigibles para zonas transitadas por vehículos y, en este caso, la acera era de uso peatonal.
Adicionalmente, no obra prueba que acredite que la menor hubiera perdido el control precisamente en la curva de la acera; por lo tanto, el accidente y las lesiones que sufrió la menor no le son imputables al municipio. Por el contrario, está acreditado que la menor (i) tenía 4 años de edad cuando ocurrió el accidente; (ii) estaba montando bicicleta -actividad peligrosa- sin la supervisión de sus padres, en una acera de uso peatonal y no de juegos, construida por el municipio para permitir el acceso de los residentes del conjunto y que conecta el paso de los transeúntes por la zona;
(iii) de manera inexplicable cayó a la canal de la quebrada La Ayurá; (iv) fue auxiliada por el padre cuando ya estaba dentro de la canal de la quebrada y (v) por la caída sufrió lesiones de gravedad. Los padres de la menor solo advirtieron el accidente por gritos de su hermano, pues ellos se encontraban en el interior de su vivienda. 11.2.- No es cierto que la ausencia de señalización hubiera contribuido a la causación del daño, pues así esta hubiera existido la menor no estaba en capacidad de comprender la prohibición. La niña estaba sin la compañía de sus padres, realizando una actividad que a esa edad resulta peligrosa, y sin tener la capacidad de comprender el peligro que implicaba transitar sola por el lugar; adicionalmente, no tenía la capacidad cognitiva de entender que cualquier movimiento repentino podría hacerle perder el equilibrio y rodar hasta caer a la quebrada.
Por su corta edad y por la presencia cercana de una quebrada, los padres no debieron permitir que realizara dicha actividad sin su custodia. Estos riesgos eran previsibles para los padres, y no era necesario que existiera un letrero o señalización para advertir el peligro que representaba que la menor jugara con su bicicleta fuera del conjunto. 11.3.- Así las cosas, si bien la entidad podría haber considerado la presencia de menores en la zona, la ocurrencia de estos hechos específicos le era imprevisible porque la acera es de uso peatonal y existe una distancia considerable entre el Radicado: 050012331000200600274 01 (59053) Demandantes: Gustavo Adolfo Atehortúa García y otros 10 ingreso al conjunto, la acera peatonal y la zona verde que colinda con la quebrada.
En este caso, la menor estaba fuera del conjunto y sin la compañía de sus padres, y lo previsible era que sus padres la acompañaran cuando estuviera cerca de la zona verde que colinda con la quebrada. Adicionalmente, según informe de la secretaria de Seguridad de la entidad, <<salvo el hecho ocurrido en septiembre de 2004, a la fecha no se ha registrado o conocido accidente alguno en el sitio2>>.
Así mismo, dicha entidad aclaró que el uso del sendero era peatonal. 11.4.- En la demanda se acepta que la menor estaba sin la compañía de sus padres y que ellos advirtieron el accidente después de que ocurrió por los gritos de un hermano, también menor de edad. Las dos testigos presenciales del hecho afirman que la menor no estaba con sus padres y, al igual que en la demanda, indican que estos estaban dentro de la vivienda cuando ocurrió el accidente.
Las testigos no vieron las condiciones en las que la niña perdió el equilibrio ni por qué rodó por la ladera, pues, aunque estaban en el lugar de los hechos, su atención no estaba centrada en los movimientos de la niña. De manera que no es posible tener por acreditado que la menor estaba justo en la curva de la acera y que debido a la falta de peralte perdió el equilibrio y rodó por la ladera.
Lo que sí es claro es que la menor y la bicicleta cayeron a la canaleta de la quebrada. 11.5.- La señora Mónica Restrepo Ortiz, que en su declaración manifestó haber sido testigo presencial de los hechos, relató lo siguiente: <<Yo fui testigo presencial del hecho que dio lugar a esta demanda y yo ayudé a sacar a Isabella de la Quebrada La Ayurá. Eso fue más o menos en este mismo mes del año dos mil cuatro, más o menos por esta misma época, en el mes de septiembre.
Yo estaba en compañía de mi hermana Paula y en compañía de Liliana, la mamá de Isabella. Estábamos en la parte de afuera de los apartamentos y había varios niños jugando y montando bicicleta. Entre esos niños estaba Isabella. En el momento menos pensado, Sebastián, el hermano de Isabella empezó a gritar demasiado fuerte, que Isabella se había caído a la quebrada, los gritos eran impresionantes, y el papá de Isabella, Gustavo, salió en ese momento en pantaloneta y Sebastián le señaló el sitio donde se había caído.
Gustavo no lo pensó y se tiró de una a la Quebrada. Liliana se paralizó del susto. Cuando yo caí en cuenta de la situación me fui caminando para el sitio donde todos decían que había caído Isabella (…) Todo el mundo se asomaba a la quebrada a ver la bicicleta que había quedado destrozada (…). PREGUNTADO. Qué edad tenía Isabella para la época de los hechos.
CONTESTÓ. Creo que cuatro o cinco años (…) La unidad Otraparte tiene muchas zonas verdes, la cuales se encuentran en la parte posterior de los bloques y nosotros vivimos en esa parte de atrás, en ese sector. El frente de los apartamentos de nosotros, me refiero a Liliana y mi persona, que somos vecinos colindantes, en el primer piso, entonces el frente de nosotros es la quebrada Ayurá y entre nosotros y la quebrada La Ayurá hay una zona verde muy inclinada y separada por unos pocos metros, que pueden ser cinco o seis, aunque no se calcular bien.
En ese momento, para la época del accidente de Isabella, no había ninguna malla ni barrera de protección que impidiera la caída a la quebrada. El terreno hacía la quebrada es muy empinado y cuando llueve el césped se pone liso. Además, la acera que comunica la entrada de los apartamentos es curva y entre losa de acera de un bloque a otro hay desniveles lo 2 Fl. 205 cd 1.
Radicado: 050012331000200600274 01 (59053) Demandantes: Gustavo Adolfo Atehortúa García y otros 11 que hace propio que cualquier persona se resbale o tropiece. Entonces Isabella iba en la bicicleta, tropezó o perdió el equilibrio de alguna forma, se salió de la acera, empezó a rodar por la zona verde la cual es muy inclinada y llegó directo a las piedras de la quebrada Ayurá. Cayó a mucha altura, porque el muro de contención es muy alto, de varios metros.
PREGUNTADO. Dijo ud en respuesta anterior haber dado cuenta del hecho por los llamados de Sebastián. Cómo explica ud su versión detallada de la caída. CONTESTÓ. Esa es la construcción lógica de los hechos, es mi deducción, pero yo no ví la caída. (…)>>3 11.6.- La señora Paula Andrea Restrepo Ortiz manifestó lo siguiente: <<El día que la niña se accidentó que fue más o menos en el mes de septiembre de dos mil cuatro, en las horas de la tarde.
Estábamos sentados en la acera de la casa, en el antejardín de mi casa, la mamá de la niña o sea Liliana, mi hermana Mónica y yo. Estábamos hablando ahí y la niña estaba montando bicicleta. Luego la mamá entró un momento a la casa de ella a apagar una olla y salió y en ese momento no vimos a la niña y nos dimos cuenta de que se había ido a la quebrada.
Nos dimos cuenta que Isabella se fue a la quebrada, porque miramos y la niña estaba montando en bicicleta y cuando volvimos a mirar ya no la vimos. Cuando ya la mamá salió ya vimos y el hermano también vio que la niña se había ido a la quebrada. El que primero la vio fue el hermanito de ella Sebastián, que dijo: mi hermanita se fue a la quebrada, luego el papá salió y se tiró a la quebrada a coger la niña. Salimos mi hermana Mónica y yo a ayudarlo porque él no era capaz porque ese muro es muy alto y entonces no era capaz de subirla y ponerla en la manga.
(…) PREGUNTADO: Describa el lugar donde ocurrieron los hechos. CONTESTÓ. El lugar es así: nosotros vivimos en el cuarto bloque. Ahí hay una acera para ingresar a los apartamentos de la parte de atrás del edificio, es decir, del bloque 4. Esa acera tiene un desnivel, que da la hacía la quebrada. El lugar ahí es pendiente. No tenía ninguna protección, ninguna barrera de protección y es un muro alto como de cinco metros.
La niña se le voltió la bicicleta o perdió el equilibrio ahí y fue a dar a la quebrada. La parte de atrás de los edificios es una zona verde más bien grande y nada tiene protección. Los mismos niños que viven en el edificio han perdido muchos balones porque se les va por ahí y por el miedo de ver lo que le pasó a Isabella, los dejan ir.
(…)>>4 11.7.- Lo dicho por las testigos deja en evidencia que los padres de la menor no vieron cómo terminó en la canaleta de la quebrada y que ellas tampoco observaron los hechos; solo se dieron cuenta de la caída por los gritos del hermano y al llegar a la zona vieron que la menor se encontraba dentro de la canaleta de la quebrada.
De manera que no es posible aceptar la hipótesis y la valoración topográfica que hizo el topógrafo sobre el sendero peatonal, pues es evidente que la ubicación de la menor en la curva obedece a conjeturas o hipótesis de los vecinos sin que exista certeza que, en efecto, el accidente ocurrió así. 11.8.- Por otra parte, tampoco resulta adecuada la deducción del tribunal para indicar que la cercanía de la quebrada constituía un riesgo debido a que en la construcción del edificio no se respetó la franja de protección de los 30 metros entre este y la quebrada porque la longitud del terreno de proyección horizontal es de 7.10 metros.
Dicha inferencia carece de sustento, pues el perito topógrafo 3 Fl. 759 y ss cd 1 4 Fl. 268 y ss cd 1 Radicado: 050012331000200600274 01 (59053) Demandantes: Gustavo Adolfo Atehortúa García y otros 12 no hizo ese análisis. La prueba pericial describe unas coordenadas y la ubicación del conjunto, pero no ofrece ninguna conclusión sobre ese punto.
El perito refirió lo siguiente: <<El terreno está ubicado en la esquina Sur-Este del cruce de la diagonal 31E Sur y la transversal 34 Sur, en el municipio de Envigado; al oriente lo limita el canal de la quebrada La Ayurá, y al Sur, el lindero en malla cercano al bloque no. 5 de la misma urbanización; al occidente el andén exterior que lo separa de la diagonal, y al Norte el andén exterior que lo separa de la transversal, hasta llegar al puente de las flores, que cruza la quebrada.
Sobre este lote se construyeron dos edificios que albergan, el primero cuatro bloques de habitación y el segundo bloque de habitación. Además, la urbanización se sirve de un andén perimetral interno que comunica las dos entradas (estas sobre la diagonal) a los bloques interiores y posee una amplia zona verde entre los bloques y la quebrada, zona sobre la que se erigió el laberinto de las Flores especie de parquecito interior y un conjunto de juegos recreativos para niños,(…) Al lugar donde ocurrió el accidente, diagonal 31E Sur con la calle 34B (bis) entre la urbanización Otraparte y la quebrada La Ayurá, con asocio del topógrafo y fotógrafo para constatar las condiciones del terreno donde ocurrió el accidente de la menor: Respuesta: El 1 del plano (origen polígono para el levantamiento planimétrico- altimétrico) fue designado con una cota 1500 (altura asumida para la nivelación de los puntos que se involucran en el reconocimiento); cerca, el punto donde empieza la curva del andén tiene la cota 1499,88.
Si promediamos estos valores el punto inicial de la salida si estará en la cota 1499.94. Existe sobre el muro de la canal el punto Sm con conta 1947.15 (salida de la menor, para precipitarse a la quebrada, con cota Sf de 1494.24 para nivel del lecho, exactamente sobre la misma línea vertical. b) la caída o grado de inclinación hacia la quebrada.
Respuesta: Lt=longitud sobre el terreno proyección horizontal=7.10m (entre Si y Sm) S=Si-Sm=1499.94-1497,24=2.70m (diferencia de alturas) Pendiente o grado de inclinación= Sx100/Lt=2.70x100/7.10=38% (20º 49) (…)>>5 11.9.- Y, frente a la inspección que realizó, el perito advirtió que <<por concepto unánime de los habitantes de la urbanización se supo, el día del levantamiento topográfico, que para la fecha del accidente no existía baranda de protección y al momento de realizar la labor de campo se encontró una cerca de madera a manera de baranda de protección, cuyas características y estado de mantenimiento se encuentran en algunas fotografías que ilustran este dictamen>>. 11.10.- En resumen, la prueba pericial solo indica la ubicación y las condiciones del terreno, pero no acredita por qué la canal de la quebrada debía contar con una malla de contención o cerramiento.
Tampoco refiere que existan normas urbanísticas que lo exijan ni la reglamentación sobre la construcción de cerramientos en los bordes de las canaletas de las quebradas que cruzan por una zona urbana. Adicionalmente, las fotografías que se aportan con el dictamen muestran la ubicación del conjunto con la zona verde que colinda con la quebrada 5 Fls. 285 y 283 cd 1 Radicado: 050012331000200600274 01 (59053) Demandantes: Gustavo Adolfo Atehortúa García y otros 13 y la canaleta de la misma; de ellas es posible determinar que, con el acompañamiento de los padres, la menor no hubiera caído a la quebrada porque la presencia de los mismos hubiera impedido el hecho. 11.11.- En este caso, la existencia de los riesgos que indican los demandantes obedecen al uso de la zona por parte de menores sin la compañía de un adulto responsable.
A diferencia de lo que plantea la parte demandante en la apelación, la compañía cercana de un adulto habría impedido que el accidente ocurriera; si un adulto hubiera estado cerca de la menor, habría podido auxiliarla de manera inmediata y evitar la caída. 12.- Por otra parte, la parte demandante no probó que existan normas que obliguen a la autoridad territorial a construir un cerramiento o malla de contención en la canaleta de una quebrada, y no se puede llegar al extremo de exigirle a las entidades territoriales su construcción. En consecuencia, los residentes del lugar deben transitar con cautela por la zona, y los menores deben ser debidamente vigilados y custodiados por sus padres o por un adulto responsable cuando se encuentren cerca de la salida del conjunto o de la ronda hídrica. 13.- Precisamente, para evitar hechos como el que se presentó, mediante Resolución No. 480 de 2002 el Municipio de Envigado autorizó al representante legal del conjunto para construir <<el cerramiento de la zona verde aledaña a la quebrada La Ayurá, en el tramo localizado entre la Diagonal 31E con transversal 34 Sur y el muro oriental del bloque cinco, del municipio de Envigado, tal como aparece en el esquema presentado por el solicitante, cumpliendo además con las siguientes condiciones: entre el cerramiento y el borde interno del andén por la trasversal 34 Sur, debe guardar una distancia de 4.50 m, medidos a partir del borde interno del andén (…)>> Según las escrituras de propiedad horizontal, el predio de la familia demandante se encuentra ubicado en esa zona y no obra prueba de que el conjunto hubiera realizado dichas obras.
Y del dictamen pericial o de las fotografías no es posible evidenciar su existencia. 14.- Así, al contrario de lo afirmado en la demanda, está probado que la menor no cayó súbitamente a la canaleta de la quebrada; por el contrario, se desconoce cómo ocurrió la caída y cómo la menor terminó dentro de la canaleta de la quebrada, pues ella estaba sola en la zona y ningún adulto observó lo sucedido. 15.- En consecuencia, el Municipio de Envigado no fue el causante ni contribuyó a la causación del daño, porque está probado que el mismo no se produjo por acciones u omisiones que le sean imputables.
Y, en todo caso, no está acreditado que la entidad territorial tuviera la obligación de construir mallas o cerramientos de contención, y de los deberes de vigilancia y control de las cuencas establecidos en el artículo 65 de la Ley 99 de 1993, no es posible atribuirle responsabilidad. En este caso los riesgos son imputables a los adultos que permitieron que la menor frecuentara la zona sin su compañía, como quedó en evidencia con la prueba testimonial.
Radicado: 050012331000200600274 01 (59053) Demandantes: Gustavo Adolfo Atehortúa García y otros 14 16.- A partir de lo anterior, la sala concluye que la parte demandante no acreditó que la causa del daño cuya indemnización reclama fuera la omisión de la señalización y cerramiento de la canaleta de la quebrada ni de una obligación cerramiento que estuviera a cargo del demandado.
Por el contrario, se acreditó que la menor montaba su bicicleta fuera del conjunto, en una zona que solo está destinada para ingresar a este y que es de tránsito peatonal y no está adecuada para el desplazamiento de vehículos o bicicletas. G.- Costas 17.- En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que concedió parcialmente las pretensiones y, en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado