41001233300020160042501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Radicado: 41001-23-33-000-2016-00425-01 Número interno: 0200-2019 Actor: Manuel Montealegre Díaz Demandado:/Administradora Colombia de Pensiones- //Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Reliquidación de pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición. Aplicación por favorabilidad del Decreto 758 de 1990.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 30 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Manuel Montealegre Díaz acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución VPB 1738 del 15 de enero de 2016, por medio de la cual Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

A título restablecimiento del derecho pidió que se ordene la reliquidación de la pensión de vejez en los términos previstos en la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo de la prestación del 75% sobre un ingreso base de liquidación constituido con el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 1 de octubre de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2010.

Número Interno: 0200-2019 Demandante: Manuel Montealegre Díaz Demandado: Colpensiones 2 También solicitó el pago de las diferencias entre la pensión reliquidada y las mesadas que se venían cancelando, efectiva a partir del 1 de octubre de 2010 y hasta la inclusión en nómina; la indexación de las sumas adeudadas de acuerdo con el IPC; el pago de los intereses de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se condene en costas a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes1: El señor Manuel Montealegre Díaz nació el 17 de junio de 1944; es beneficiario del régimen de transición, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con más de 40 años de edad. El extinto Instituto de Seguro Social mediante la Resolución No. 2314 del 8 de abril de 2009 le reconoció una pensión de vejez, condicionada al retiro definitivo del servicio.

A través de la Resolución No. 5549 del 10 de noviembre de 2010, se reliquidó la pensión del demandante, estableciendo una cuantía de $1.118.175, efectiva a partir del 1 de octubre de 2010, en aplicación de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta para el cálculo del IBL todas las semanas cotizadas hasta la fecha de su retiro. Conforme la Resolución 007590 del 5 de agosto de 2010, expedida por la DIAN, se aceptó la renuncia del actor al cargo de desempeñaba en la entidad, a partir del 1 de octubre de 2010.

Por medio de la Resolución No. GNR 312492 del 13 de octubre de 2015, Colpensiones reliquidó la prestación, elevando la cuantía a la suma de $1.130.659, efectiva a partir del 1 de octubre de 2010, al resolver un recurso de reposición. La Resolución VPB 1428 del 25 de enero de 2016, resolvió el recurso de apelación y modificó la anterior resolución, determinando una cuantía de $1.131.648 efectiva a partir del 1 de octubre de 2010.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Nacional, los artículos 13, 48, 53 y 83 De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 100 de 1993, los artículos 36 inciso segundo y 288. Al explicar el concepto de violación el accionante señaló que al ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, es titular de un derecho 1 Folios 4-15.

Número Interno: 0200-2019 Demandante: Manuel Montealegre Díaz Demandado: Colpensiones 3 adquirido; por tanto, su pensión debe examinarse de forma integral a la luz de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año. Agregó que los factores salariales enunciados por la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes no son taxativos; así las cosas, la reliquidación pensional debe tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, “incentivo por desempeño grupal, prima de vacaciones, sueldo de vacaciones, factor salarial vacaciones, bonificación recreación, factor nacional, bonificación por servicios, indemnización vacaciones, prima de navidad, ajuste prima vacaciones, ajuste factor salarial vacaciones, ajuste bonificación recreación, ajuste bonificación por servicios, ajuste factor nacional, ajuste factor grupal y prima de servicios”.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda2. Señaló que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición en favor de las personas para que, en lo concerniente a la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas o monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados; mientras que, el IBL es el establecido en la Ley 100.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia del derecho reclamado y prescripción. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia del 30 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda3. Explicó que, en virtud del precedente jurisprudencial constitucional de las sentencias C-258 de 2013 y SU-395 de 2017, el IBL de las pensiones causadas con arreglo a la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36, debe ser calculado en la forma establecida en los incisos segundo y tercero del referido artículo y no el determinado en la normativa anterior.

Precisó que los factores salariales que se deben tener en cuenta son los establecidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, modificatorio del artículo 6 del Decreto 691 del mismo, a saber, “asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica cuando sea factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados”.

Advirtió que al señor Manuel Montealegre Díaz se le reliquidó la pensión aplicando 2 Folios 106-118. 3 Folios 156-166. Número Interno: 0200-2019 Demandante: Manuel Montealegre Díaz Demandado: Colpensiones 4 una tasa de reemplazo del 84% con el IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de cotizaciones dentro de los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, teniendo en cuenta que esta le era más favorable respecto a la tasa de reemplazo del 75% de la Ley 33 de 1985.

Consideró que dar aplicación a la Ley 33 de 1985 supone un desmejoramiento en el monto de la pensión, por lo tanto, en virtud del principio de favorabilidad debe mantenerse la cuantía de la pensión reconocida, máxime cuando dicho reconocimiento acompasa con el precedente jurisprudencial constitucional expuesto. Condenó en costas a la parte demandante. 4.

Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos4. Indicó que adquirió su estatus pensional el 14 de junio de 2004 y la publicación de la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional data del 7 de mayo de 2013; por ello, no le serían aplicables dichas providencias, máxime al observarse que se acudió a la jurisdicción con la expectativa legítima de que le asistía el derecho a que el IBL se calculara con el régimen anterior, pues venía siendo reconocido jurisprudencialmente.

Insistió en el criterio vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, en las cuales ha mantenido su postura sobre la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, en virtud del principio de inescindibilidad. Suplicó que, en caso de accederse a revocar la sentencia de primera instancia, no se ordenen los descuentos de los aportes desde la fecha en que se conceda el derecho y por los factores devengados entre el 01 de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010.

Igualmente, solicitó subsidiariamente que se haga el estudio de la reliquidación de la pensión bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en virtud de las sentencias C-168 de 1995 y SU-769 de 2014 de la Corte Constitucional, en el entendido de que los tiempos cotizados sirven para aplicar el mencionado acuerdo, liquidando la prestación con un IBL de los últimos 10 años y con una tasa de reemplazo del 90%, que resulta más favorable que la del 75% prevista en la Ley 33 de 1985.

Refutó la condena en costas, al considerar que no actuó de mala fe, pues contaba con la expectativa legítima de que le asistía el derecho a que se reliquidara su pensión aplicando de manera integral la normativa anterior más favorable. 5. Alegatos de conclusión 4 Folios 155-159. Número Interno: 0200-2019 Demandante: Manuel Montealegre Díaz Demandado: Colpensiones 5 La parte actora guardó silencio.

La entidad demandada refirió que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser el contenido en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y se excluye el ingreso base de liquidación5. 6.

El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará i) si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993; ii) si le resulta aplicable el Decreto 758 de 1990, para obtener su pensión en una tasa de reemplazo superior.

Lo probado en el proceso El señor Manuel Montealegre Díaz nació el 17 de junio de 19446. El Instituto de Seguro mediante la Resolución 2314 del 8 de abril de 20097, le reconoció al accionante una pensión de vejez con los presupuestos de la Ley 797 de 2003, dejando en suspenso el pago de la prestación hasta tanto se acredite el retiro definitivo del servicio público.

Del acto consta que: 1. El señor Manuel Montealegre Díaz nació el 17 de junio de 1944. 2. Es beneficiario del régimen de transición, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, contaba con más de 40 años de edad. 3. Que dentro del acervo probatorio obrante en el expediente se establece que el interesado ha laborado en entidades de derecho público, hecho que se detalla a continuación: 5 Folios 209-219. 6 Folio 21. 7 Folios 22-28.

Número Interno: 0200-2019 Demandante: Manuel Montealegre Díaz Demandado: Colpensiones 6 4. Que, según el certificado de semanas y salarios, el asegurado tiene un total de 4993 días cotizados para el Sistema General de Pensiones de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS; tiempo que computado con el laborado como servidor público antes del traslado al ISS, suma un total de 15294 días, correspondiente a 2184 semanas. 5.

Que teniendo en cuenta la condición más beneficiosa, estipulada en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se dan los supuestos fácticos de hecho para hacerse merecedor de la pensión de vejez en aplicación de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, que exige acreditar 55 años de edad la mujer o 60 años de edad al hombre y un mínimo de 1150 semanas cotizadas para el año 2009. 6.

Que, por lo anterior, para liquidar la pensión se tendrá en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años, actualizado anualmente con el IPC, conforme a lo indicado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La Resolución 5549 del 10 de noviembre de 20108, proferida por el ISS, decidió el ingreso en nómina de pensionados, liquidando la pensión en cuantía de $1.118.175, efectiva a partir del 1 de octubre de 2010.

Se liquida la pensión con todas las semanas cotizadas por el asegurado hasta la fecha de su retiro, aplicando una tasa de reemplazo del 84.21%9. El 17 de enero de 2011, accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior resolución10, los cuales no fueron resueltos por la entidad. Por consiguiente, el actor solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión de vejez el 1 de diciembre de 201411.

La Administradora Colombiana de Pensiones, por medio de la Resolución GNR 312492 del 13 de octubre de 201512, resolvió un recurso de reposición y reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $1.130.659 efectiva a partir del 1 de octubre de 2010. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 8 Folios 29-31. 9 Según consta en los antecedentes de la Resolución GNR 312492 del 13 de octubre de 2015. 10 Folios 32-36. 11 Folios 39-44. 12 Folios 46-49.

ENTIDAD PERIODO TOTAL DÍAS MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL 01/10/1960 A 16/06/1965 1696 CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL HUILA 06/10/1970 A 31/10/1981 3985 DIAN (CAJANAL) 01/03/1982 A 31/12/1994 4620 TOTAL 10301 Número Interno: 0200-2019 Demandante: Manuel Montealegre Díaz Demandado: Colpensiones 7 1. El monto de la presente prestación se define de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, por el cual se modifica el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 2.

Que aun cuando el asegurado tiene derecho a la reliquidación bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, por favorabilidad se aplicó la Ley 797 de 2003. Frente a la solicitud de reliquidación teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985 con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, se dilucidó que el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 respeta la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de pensión referido únicamente a la tasa de reemplazo.

A través de la Resolución VPB 1728 del 15 de enero de 201613 (acto acusado), se resolvió un recurso de apelación y se reliquidó la pensión de vejez elevando la cuantía a un valor de $1.131.648, efectiva a partir del 1 de octubre de 2010, para un total de $1.399.729 a partir del año 2016. Para resolver, se consideró: 1. Para efectos de liquidación de la prestación se toma lo reportado en la historia laboral dentro de los últimos 10 años de servicios. 2.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los requisitos para obtener la pensión de vejez son los siguientes: haber cumplidos 55 años de edad si es mujer o 60 años de edad si es hombre y haber cotizados un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo. 3. El monto de la presente prestación se define de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, por el cual se modifica el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 13 Folios 16-20 y 120-124.

Nombre Fecha Status Fecha efectividad Valor IBL 1 Valor IBL 2 %IBL Valor Pensión Mensual Aceptada 20 años de servicios al Estado y 55 años de edad (Transición frente a la Ley 33) 6 de agosto de 2010 1 de octubre de 2010 1.342.825 1.089.886 75.00 1.166.713 NO 1000 semanas, 55 o 60 años de edad. Ley 100 17 de junio de 2004 1 de octubre de 2010 1.342.825 952.580 84.20 1.309.829 (a partir del año 2015) SI Número Interno: 0200-2019 Demandante: Manuel Montealegre Díaz Demandado: Colpensiones 8 4.

Para obtener el ingreso base de cotización de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, según el caso. 5. Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el peticionario cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad la Ley 100 de 1993: Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y reliquidó la pensión vitalicia de vejez aplicando en su integridad la Ley 100 de 1993.

El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea calculada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de acuerdo con la Ley 33 de 1985. El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993.

Inconforme con esta decisión, la parte actora apela insistiendo en que tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales de conformidad con lo estipulado en la Ley 33 de 1985. Igualmente solicitó que, en caso de negarse la reliquidación, se haga el estudio de la pensión teniendo en cuenta el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y así obtener una tasa de reemplazo superior.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado se acudirá a la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, constituyen un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y Nombre Fecha Status Fecha efectividad Valor IBL 1 Valor IBL 2 %IBL Valor Pensión Mensual Aceptada 20 años de servicios al Estado y 55 años de edad (Transició n frente a la Ley 33) 6 de agosto de 2010 1 de octubre de 2010 1.344.000 1.090.469 75.00 1.246.789 NO 1000 semanas, 55 o 60 años de edad.

Ley 100 17 de junio de 2004 1 de octubre de 2010 1.344.000 952.847 84.20 1.399.729 SI Número Interno: 0200-2019 Demandante: Manuel Montealegre Díaz Demandado: Colpensiones 9 jurídicamente iguales14. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los 14 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

Número Interno: 0200-2019 Demandante: Manuel Montealegre Díaz Demandado: Colpensiones 10 elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

Número Interno: 0200-2019 Demandante: Manuel Montealegre Díaz Demandado: Colpensiones 11 La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Manuel Montealegre Díaz no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”15.

Conforme las reglas de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto, su situación pensional sería así: Beneficio de la transición pensional (Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) Consolidación del Derecho (edad/55 años + tiempo de servicio o número de semanas cotizadas/20 años) Artículo 1 Ley 33 de 1985.

Ingreso Base de Liquidación Tasa de reemplazo, Artículo 1 Ley 33 de 1985 Edad Tiempo de servicio Factores Periodo El señor Manuel Montealegre Díaz a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad. 55 años 20 años. Decreto 1158 de 1994 Artículo 21 de la Ley 100 de 1993 75% El estatus pensional al cumplir 20 años de servicios.

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que la reliquidación de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.

A juicio de esta corporación la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 84.20% conforme las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 fue más fue más beneficiosa que de haberse aplicado la del 75% prevista en la Ley 33 de 1985. Ahora bien, el actor invoca el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguro Social, por el cual se expide el Reglamento General 15 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.

Número Interno: 0200-2019 Demandante: Manuel Montealegre Díaz Demandado: Colpensiones 12 del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte” de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales. Sobre el particular se resalta que esta pretensión no fue incluida en la demanda, sino en el recurso de apelación. No obstante, en criterio de la Sala se considera procedente estudiarlo con el objeto de garantizar la tutela efectiva judicial.

En respuesta a lo pedido por el recurrente, la Sala advierte que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso la posibilidad de acumular los tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social en el sector público o privado, con anterioridad a la vigencia de la ley en cita, en el marco del reconocimiento pensional en virtud del régimen de transición, así: “PARÁGRAFO.

Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que con la expedición del nuevo Sistema General de Pensiones se incorporó la posibilidad de realizar la acumulación de las semanas cotizadas o el tiempo de servicio como servidores públicos, con las cotizaciones efectuadas al ISS, regla que se deriva de las siguientes disposiciones16: “…(i) En el literal “f” del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 -que consagra las características del sistema general de pensiones- se estableció que para el reconocimiento de las prestaciones que trae la ley en sus dos regímenes, como la pensión de vejez, “se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

(ii) El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que además de establecer los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, consagra en su parágrafo 1° que para efectos de realizar el cómputo de las semanas necesarias para el reconocimiento de esta prestación deberán tenerse en cuenta: “a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados (…)”. 16La Corte Constitucional en sentencia SU-769 de 2014 en la que estudió el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, sobre la posibilidad de acumular tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social, señaló que: “ […] en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral es posible realizar la acumulación de tiempos ya mencionada bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, resulta más garantista acoger la misma interpretación en aquellos casos donde el peticionario cumple con el otro de los supuestos posibles contenidos en una misma norma para acceder a la pensión de vejez […].

Además, esta corporación precisó: “[…] la Corte en diferentes decisiones ha mencionado que la entidad o la autoridad encargada de definir si le asiste razón al peticionario, debe estudiar no solo los requisitos del régimen en el que se encontraba afiliado el trabajador al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino de todos aquellos que regían antes de la expedición del Sistema General de Pensiones.

Incluso, el Instituto de Seguros Sociales ha procedido, en el estudio de las solicitudes de pensión de vejez, a analizar cada uno de los regímenes existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, […]”. Número Interno: 0200-2019 Demandante: Manuel Montealegre Díaz Demandado: Colpensiones 13 Además, indicó que tal acumulación no sólo es válida para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida.

Inclusive, señaló que procede la acumulación de tiempos laborados en entidades públicas respecto de las que el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social con las semanas aportadas al ISS. Dicha tesis ha sido acogida por esta Subsección17: “(…) las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014, con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como el accionante, quien solo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización”.

En vista de lo anterior, la Ley 100 de 1993 le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador, sea público o privado, a la que se prestaron los servicios, o a la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados. En esa medida, se tiene que a los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, les fue extendido el beneficio de la seguridad social al que precisamente hace referencia el numeral 3 del artículo 1 del Decreto 758 de 1990, pues es posible acumular el tiempo servido en cualquier caja de previsión o fondo, sin distinción de si el empleador es público o privado.

Recientemente, la referida Corte Constitucional, en la sentencia SU-317 del 17 de septiembre de 2021, notificada el 15 de octubre de 2021, se pronunció de forma puntual sobre el requisito de afiliación al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “(…) es factible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, y la acumulación de cotizaciones en el marco de dicha normatividad, incluso en aquellos casos en los que el solicitante no estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero estaba vinculado a algún otro régimen pensional.

Particularmente en el primero de estos precedentes, la Sala Cuarta de Revisión explicó que: 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de noviembre de 2019. Expediente 2016-00061-01. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Número Interno: 0200-2019 Demandante: Manuel Montealegre Díaz Demandado: Colpensiones 14 “El Acuerdo 049 de 1990, puede aplicarse a las personas que no contaban con cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que cotizaron a algún otro régimen pensional.

Lo anterior, en consideración a que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición, exige el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, sin especificar el régimen al cual deban estar afiliados. De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los requisitos para acceder a los beneficios del Sistema General de Pensiones se acreditan ante el sistema y no ante las entidades que lo conforman, como tampoco exige la exclusividad en los aportes”. 55.

De este modo, resulta pertinente insistir en que de la jurisprudencia constitucional se desprende una subregla clara según la cual, a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, es posible acumular los tiempos de servicio cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al ISS, independientemente de si la afiliación a dicho Instituto se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto se trata de exigencias no contempladas en el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990).

Este entendimiento que ha tenido la jurisprudencia constitucional, además, respeta la garantía de financiación de la prestación pensional porque, de ninguna manera, impide la transferencia de bonos pensionales y/o del capital de los tiempos servidos cotizados en otras cajas o administradoras de pensiones, lo cual corresponde a un asunto que debe ser tramitado por las entidades concernidas en la controversia respectiva (…)” (Subrayado fuera de texto).

Criterio que se acoge, por tratarse de una interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, en sede de unificación. Así entonces, se tiene que para adquirir el reconocimiento de una pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es válido (i) acumular tiempos de servicio cotizados en otras cajas o fondos de previsión social (ii) y no es necesario que el afiliado hubiere realizado cotizaciones en el ISS con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del SGP, no sin poner de presente que se requiere el cumplimiento de los requisitos establecidos en dicha norma para el reconocimiento pensional.

Al respecto, el régimen contenido en el Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 (…)”, en su artículo 12 prevé los requisitos para acceder a la pensión, en los siguientes términos: “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

Número Interno: 0200-2019 Demandante: Manuel Montealegre Díaz Demandado: Colpensiones 15 En vista de lo anterior, la Sala encuentra que el señor Manuel Montealegre Díaz le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, en la medida en que acreditó contar con más de 60 años de edad por ser hombre y tener más de 2661 semanas de cotización18.

Dicho esto, corresponde a la Sala estudiar la situación pensional del demandante conforme el Decreto 758 de 1990, cuyo artículo 20 determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: Números de semanas % INV. P. TOTAL % INV. P. ABOLUTA % GRAN INV Vejez 500 45 51 57 45 550 48 54 60 48 600 51 57 63 51 650 54 60 66 54 700 57 63 69 57 750 60 66 72 60 800 63 69 75 63 850 66 72 78 66 900 69 75 81 63 950 72 78 84 72 1000 75 81 87 75 1050 78 84 90 78 1100 81 87 90 81 1150 84 90 90 84 1200 87 90 90 87 1250 o más 90 90 90 90 De este modo, como quiera que en la Resolución VPB 1728 del 15 de enero de 2016 figura que el demandante cuenta con 2.661 semanas cotizadas, le corresponde una tasa de reemplazo equivalente al 90%, lo que a todas luces resulta más favorable que la aplicación del régimen contenido en la Ley 100 de 1993 y que prevé una tasa del 84.20%.

En consecuencia, se ordena revocar la decisión del Tribunal Administrativo del Huila, para ordenar la reliquidación de la pensión de vejez del accionante de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 90% 18 Según la Resolución VPB 1728 del 15 de enero de 2016, el actor acreditó 2661 semanas de cotización. Número Interno: 0200-2019 Demandante: Manuel Montealegre Díaz Demandado: Colpensiones 16 del promedio cotizado durante los últimos 10 años de servicios, a partir del 1 de octubre de 2010, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 199319.

En cuanto a la prescripción del derecho al pago de las diferencias pensionales, se resalta que bajo la aplicación del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, el actor cumplió la edad de 60 años el 17 de junio de 2004, pues nació el 17 de junio de 1944. Al llegar a la edad referida ya tenía más de 1000 semanas de cotización (como consta en la Resolución VPB 1728 de 15 de enero de 2016), por tanto, adquirió su estatus pensional el 17 de junio de 2004.

Ciertamente, el derecho al reconocimiento pensional fue exigible desde el 17 de junio de 2004, sin embargo, el actor continuó laborando y se retiró del servicio el 1 de octubre de 2010. Luego, mediante Resolución 5549 del 10 de noviembre de 2010 la pensión fue incluida en nómina20. Contra este acto administrativo el interesado interpuso los recursos de reposición y apelación, pero solo obtuvo respuesta pasados 4 años, al expedirse las Resoluciones GNR 312492 del 13 de octubre de 2015 y VPB 1728 del 15 de enero de 2016, que respectivamente respondieron los recursos.

En consecuencia, la actuación administrativa solo culminó al responderse el recurso de apelación, a través de la Resolución VPB 1728 del 15 de enero de 2016 (acto administrativo demandado en este proceso), por consiguiente, como la demanda se interpuso el 12 de septiembre de 2016, procede el pago de las diferencias de las mesadas pensionales desde la fecha del retiro el 1 de octubre de 2010.

Lo anterior, en tanto el 17 de enero de 2011 el interesado interpuso los recursos de reposición y apelación, siendo respondido el recurso de apelación hasta el 15 de enero de 2016, de modo que no pasaron más de 3 años hasta la presentación de la demanda el 12 de septiembre de 2016. Razón por la cual, no operó la prescripción trienal. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, se revocará la condena en costas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECISIÓN 19 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. 20 Reconocida desde el 8 de abril de 2009 en la Resolución 2314 Número Interno: 0200-2019 Demandante: Manuel Montealegre Díaz Demandado: Colpensiones 17 Bajo estas consideraciones se debe revocar el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar declarar la nulidad de la Resolución VPB 1728 del 15 de enero de 2016.

A título de restablecimiento del derecho, se ordenará la reliquidación pensional a partir del 1 de octubre de 2010 (fecha de retiro del servicio), de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 90% del promedio cotizado durante los últimos 10 años de servicios y el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, la entidad accionada hará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es el monto de la pensión reconocida, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida el 30 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar: PRIMERO.- Declarar la nulidad de la Resolución VPB 1728 del 15 de enero de 2016, conforme lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO.- En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho ordenar la reliquidación pensional a partir del 1 de octubre de 2010 (fecha de retiro del servicio), de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 90% del promedio cotizado durante los últimos 10 años de servicios y el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO. - Condénese a la entidad demandada a hacer actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: Número Interno: 0200-2019 Demandante: Manuel Montealegre Díaz Demandado: Colpensiones 18 R = Rh. índice final índice inicial CUARTO.- La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

QUINTO. - Negar las demás pretensiones de la demanda. SEXTO.- Sin condena en costas en las dos instancias. SÉPTIMO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ