Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1, Fiduprevisora S.A., y Secretaría de Educación del departamento de Magdalena Tema: Sanción moratoria por retardo en el pago de cesantías parciales Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fomag contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Nibia Mercado Ardila presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de 1 En adelante Fomag. 2 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_1552023(.zip) NroActua 2, 01DemandaAnexos.pdf. 2 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo negativo ficto derivado de la petición del 4 de diciembre de 2019, presentada ante el Fomag, en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, esto es «un día de salario por cada día de retardo a partir del 13 de septiembre de 2018 hasta el 22 de octubre de 2019, equivalente a 404 días de sanción»; ii) la indexación de las sumas que resultaren; y iii) la condena en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Nibia Mercado Ardila, como docente afiliada al Fomag, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 6 de junio de 2018. 3.2. Mediante la Resolución 1483 del 28 de septiembre de 2018, expedida por la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales por un valor de $40.160.117, y se descontó $7.000.000 por cesantías parciales pagadas. 3.3.
El 22 de octubre de 2019, a través del Banco BBVA fueron pagadas las cesantías parciales. 3.4. Sobre el pago de las cesantías parciales, aclaró que la entidad «no le informó la fecha en que inicialmente realizó el giro de la suma que fue reconocida en la Resolución 1483 del 28 de septiembre de 2018, además luego de la interposición de una acción de tutela para la reprogramación respectiva ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Guamal, Magdalena, la entidad reprogramó y comunicó la fecha en que estaría a disposición los dineros de la prestación indicada, frente a lo cual sí pudo tener acceso a partir del día 22 de octubre de 2019.». 3.5.
El 4 de diciembre de 2019, solicitó al Fomag el reconocimiento de la sanción por la mora en la consignación de las cesantías parciales. Sin embargo, esta 3 En adelante CPACA. 3 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila petición no fue contestada. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4.
Como tales se señalaron los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente4: 5.1. La entidad desconoció los postulados legales en los cuales se indicaron los parámetros para el reconocimiento y pago de las cesantías de los servidores públicos, y que establecieron un término perentorio para su reconocimiento, esto es, 15 días después de radicada la solicitud para proferir el acto administrativo, 10 del término de su ejecutoria y 45 días para proceder al pago después de su expedición, es decir 70 días hábiles, y al vencimiento de este se causaría la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 5.2.
De acuerdo con la Ley 1071 de 2006, la sanción moratoria corresponde a 1 día de salario por cada día de retardo contados a partir de la radicación de la solicitud hasta cuando se efectué el pago de las cesantías. 5.3. Nibia Mercado Ardila solicitó las cesantías parciales el 6 de junio de 2018, por lo cual el plazo para el pago era hasta el 13 de septiembre de 2018, pero se realizó el 22 de octubre de 2019, por lo tanto, transcurrieron «404» días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para pagar la prestación hasta el momento en que se efectuó el pago. 1.2.
Contestación de la demanda 6. El Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con los siguientes argumentos 5: 6.1. Para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, el procedimiento administrativo es el previsto en las leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, en las que se estableció unos términos específicos, intervienen las secretarías de educación, y la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del Fomag. 4 Samai, índice 2, 4ED_ONEDRIVE20240312ZIP(.zip) NroActua 2, 02.DEMANDA.pdf., visibles a folio 4 10. 5 Samai, índice 2, 4ED_ONEDRIVE20240312ZIP(.zip) NroActua, 06ContestacionDemandaFomag, pdf. 4 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila 6.2.
Dentro de las competencias establecidas en el Decreto 2831 de 2005, está la atención a las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del magisterio, lo cual se realiza a través de las secretarías de educación a la cual pertenece el docente; y para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, deben atender al turno de radicación de las solicitudes de pago y a la disponibilidad presupuestal. 6.3.
Teniendo en cuenta lo anterior, aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las secretarías de educación, no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a los turnos y disponibilidad presupuestal, bajo el principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual «no se puede hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de gastos.». 6.4.
En el caso concreto la Secretaría de Educación del departamento de Magdalena reconoció las cesantías parciales, de acuerdo con el turno de radicación y disponibilidad presupuestal, y garantizó el derecho de igualdad de todos los educadores afiliados al Fomag en cuanto a la presentación de las solicitudes; por lo cual verificó que la solicitante «no hubiera presentado petición anterior, y que el Fondo de Atención de Prestaciones Sociales del Magisterio contara con el rubro presupuestal para el pago de la prestación.». 6.5.
En el trámite administrativo para el reconocimiento y pago de cesantías, el Fomag aplicó el principio de legalidad del presupuesto, y no desconoció el precedente jurisprudencial sobre la sanción moratoria por el retardo en el pago de la prestación, establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018, y la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017. 6.6.
Propuso las excepciones que denominó: i) pago total de la obligación; ii) prescripción extintiva; iii) ineptitud sustancial de la demanda por no demandar el administrativo que resolvió su situación jurídica particular; iv) ineptitud de la demanda por falta de integración de litisconsorte necesario; v) de la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria; vi) improcedencia de la indexación; vii) compensación; viii) sostenibilidad financiera; y ix) genérica. 7.
La Secretaría de Educación del departamento del Magdalena no contestó la demanda, pese a que fue notificada de la admisión6. 6 Samai, índice 2, 4ED_ONEDRIVE20240312ZIP(.zip) NroActua, 03AutoAdmite, pdf. 5 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila 8. La Fiduprevisora S.A. no contestó la demanda7. 1.3.
La sentencia apelada 9. El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia proferida el 18 de mayo de 2022 accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al Fomag. Fundamentó su decisión en lo siguiente8: 9.1. Nibia Mercado Ardila era docente en la Institución Educativa departamental Nuestra Señora del Carmen de Guamal (Magdalena). 9.2.
De acuerdo con las pruebas documentales, presentó la petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 1 de junio de 2018, por lo cual: i) los 15 días para la expedición del acto administrativo culminó el 26 de junio de 2018; ii) los 10 días de ejecutoria trascurrieron hasta el 11 de julio de 2018; y iii) el término de los 45 días para el pago venció el 17 de septiembre de 2018. 9.3.
A través de la Resolución 1483 del 28 de septiembre de 2018 se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales, y de acuerdo con el certificado de la Fiduprevisora S.A., se puso a disposición el 12 de diciembre de 2018, pero como no se cobró se reprogramó para el 24 de octubre de 2019. 9.4. Si bien existen dos fechas en las que se puso a disposición el pago de las cesantías parciales, al respecto «este tribunal en un par de oportunidades ha sostenido que, si el Fomag no comunicó al beneficiario sobre la consignación del pago del auxilio de cesantía, debía tenerse en cuenta la fecha de reprogramación del pago para computar el período de la sanción por mora.». 9.5.
Además, como no se demostró que el pago que se puso a disposición el 12 de diciembre de 2018, se le hubiera comunicado a Nibia Mercado Ardila, era claro que la fecha para computar el período de la sanción moratoria era desde el 24 de octubre de 2019. Y en la contestación el Fomag señaló que el periodo tenido en cuenta para el pago fue desde el 25 de septiembre de 2018 hasta el 12 de diciembre de 2018, y la suma reconocida incluyó un mes de salario. 9.6.
Por lo anterior, era claro que el Fomag calculó la mora desde el 25 de septiembre de 2018 hasta el 12 de diciembre de 2018 (79 días), cuando lo correcto era entre el 18 de septiembre de 2018 y el 23 de octubre de 2019 (401 días). 7 Samai, índice 2, 4ED_ONEDRIVE20240312ZIP(.zip) NroActua, 03AutoAdmite, pdf. 8 Samai, índice 2, 4ED_ONEDRIVE20240312ZIP(.zip) NroActua, 09SentenciaPrimeraInstancia, pdf. 6 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila 9.7.
Ahora bien, la demandante en el escrito del 8 de marzo de 2021 informó que «la parte demandada a través de LA FIDUPREVISORA S.A. la semana inmediatamente anterior, procedió a realizar a favor de mi poderdante, un giro por la suma de NUEVE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS OCHO PESOS M/C ($9.590.408) suma ésta que dista de la liquidación real de la sanción moratoria que se pide en la demanda sometida a su competencia.». 9.8.
Por lo anterior, si bien se produjo ese abono, «no desvirtúa el derecho que le asiste a la demandante a obtener el pago de la sanción por mora la cual se causó entre el 18 de septiembre de 2018 y el 23 de octubre de 2019 pues, porque el acto de reconocimiento y pago de las cesantías parciales se produjo por fuera el término legal, además no existe pago total de la obligación.». 9.9.
En tal sentido, la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, por lo tanto, declaró la nulidad del acto ficto derivado de la petición del 4 de diciembre de 2019, en consecuencia, ordenó al Fomag a través de la Fiduprevisora S.A., pagar un día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación entre el 18 de septiembre de 2018 y el 23 de octubre de 2019, teniendo en cuenta la asignación básica para el momento de la causación de la mora. 9.10.
De acuerdo con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 el Fomag era competente para reconocer y pagar las prestaciones de los docentes oficiales, por lo tanto, era quien debió asumir la sanción por el pago tardío de las cesantías parciales. 9.11. No se desconoce que el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, ordena que la entidad territorial será la responsable del pago de la sanción moratoria cuando el pago extemporáneo sea consecuencia del incumplimiento de los plazos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de la cesantía al Fomag, sin embargo, en el presente asunto no había lugar a la aplicación de la norma comoquiera que tanto la solicitud del auxilio reclamado por la demandante, como el acto administrativo fueron expedidos con anterioridad a la vigencia de esta norma. 9.12.
Ahora bien, en relación con el abono que la entidad realizó por la suma de $9. 590.408, el Fomag podrá descontar del valor a pagar por la sanción moratoria reconocida, las sumas que hayan sido efectivamente pagadas por ese concepto a Nibia Mercado Ardila. 9.13. La sanción moratoria empezó a causarse a partir del 18 de septiembre de 2018, día siguiente al vencimiento de los 70 días, y la solicitud se presentó el 4 de 7 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila diciembre de 2019, por lo cual no se configuró la prescripción trienal del pago de la sanción, toda vez que entre la fecha en que se hizo exigible el derecho y la presentación de la petición no transcurrieron más de 3 años, ni entre esta y la radicación de la demanda (19 de enero de 2021). 1.4.
El recurso de apelación 10. La Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del Fomag interpuso recurso de apelación, el cual sustentó así9: 10.1. Por problemas operativos en las entidades territoriales se «impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al Fomag.». 10.2.
El tribunal no analizó de forma correcta las pruebas documentales, toda vez que de la Resolución 1483 del 28 de septiembre de 2018, y el certificado de pago de las cesantías expedido por la Fiduprevisora S.A., la mora se causó entre el 18 de septiembre de 2018 y el 12 de diciembre de 2018, esto era por 85 días. 10.3. El a quo estableció como fecha de pago el 24 de octubre de 2019, pero de acuerdo con el certificado de pago de cesantías se puso a disposición a partir del 12 de diciembre de 2018. 10.4.
Por lo tanto, el tribunal «no se percató de estas pruebas aportadas al plenario, de lo que se infiere que si bien es cierto es plausible proferir condena en contra de mi representada, esta debe efectuarse teniendo en cuenta como fecha de pago de las cesantías del 12 de diciembre de 2018.». 10.5. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la mora se debió contabilizar hasta el día en que se puso a disposición el pago, pues con esto se extingue la obligación; y no cuando el docente retira las sumas de su cuenta bancaria. 10.6.
Por lo tanto, la mora ocurrió desde el 18 de septiembre de 2018 al 11 de diciembre de 2018, día anterior a la fecha en que se puso a disposición las cesantías parciales. 10.7. Sobre el pago de la sanción mora, precisó que «vía administrativa se realizó el pago de 79 días de mora, producto de la demora injustificada en el pago de las cesantías 9 Samai, índice 2, 4ED_ONEDRIVE20240312ZIP(.zip) NroActua, 10RecursodeApelaciònFomag2021-018, pdf. 8 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila reconocidas.
Así las cosas, compensar los días de mora adeudados y los pagados vía administrativa se evidencia que a la fecha solo se adeudan 5 días de mora, motivo por el cual solicito así se declare en la sentencia.». 10.8. Respecto de la condena en costas, precisó que no es objetiva, sino que el juez debe tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales, por lo cual no es procedente para quien ha actuado en el curso del proceso con buena fe, de acuerdo con la jurisprudencia y los principios constitucionales. 10.9.
Por lo anterior, solicitó que fuera modificada la sentencia de primera instancia. 1.5. Pronunciamientos en segunda instancia 11. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA10. 1.6.
El Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 13. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación11, el problema jurídico se contrae a establecer: 13.1. ¿Cuál es el límite temporal y el montó de la penalidad a que tiene derecho Nibia Mercado Ardila por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas a través de la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena, en representación del Fomag? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 10 Samai, índice 4, AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.docx) NroActua 4. 11 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 9 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila 2.2.1.
Régimen de liquidación de cesantías de los docentes 14. La Ley 91 de 1989 creó el Fomag como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2. […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto 10 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.». [se resalta]. 15. De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fomag pagará un auxilio equivalente a 1 mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1 de enero 1990, a quienes el Fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 16.
En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»12 17.
Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación13, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1 de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15). 13 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;
Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 11 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201914, sostuvo lo siguiente: «[…] la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 2016, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional […]» [se resalta]. 18.
Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear el Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago de sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 14 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila 2.2.2.
Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías 19. El pago de las cesantías, parciales o definitivas, estaba sometido al trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, pero también, adoptó términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos15. 20.
Por ejemplo, en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1 de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2005, en cuanto i) el sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto de reconocimiento de cesantías definitivas y iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. 21.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas [45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público] y previó una sanción por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: «Mora en el pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra 15 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 13 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». 22.
Comoquiera que las aludidas normas no señalaron como beneficiarios en concreto al personal docente, esto motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 201716, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». 23.
A su vez, esta Sección profirió el fallo CE-SUJ-SII-012-201817, en el que sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales18, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley».
De manera que unificó la jurisprudencia, «para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías». 24. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación [acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo], la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de esa actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: 16 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 18 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 14 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley19 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». 25. Por último, la Sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base [sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena]: «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA». 26. A partir de lo anterior, esta corporación ha señalado que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional [sentencia SU-336 de 201720] y por la sección segunda 19 Artículo 69 CPACA. 20 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 15 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila de esta Corporación [fallo CE-SUJ-SII-012-201821]; de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales22. 2.3.
Caso en concreto 27. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 27.1. Nibia Mercado Ardila nació el 21 de septiembre de 197423. 27.2. El 1 de junio de 2018, Nibia Mercado Ardila en su condición de docente de la Institución Educativa departamental Nuestra Señora del Carmen en Guamal (Magdalena), solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales por sus servicios entre 1994 y 201724. 27.3.
En la Resolución 1483 del 28 de septiembre de 201825, expedida por la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena, en nombre y representación del Fomag, se reconoció y ordenó el pago de $40.160.117, y descontó $7.000.000 por cesantías parciales pagadas. Esta resolución fue notificada de forma personal el 4 de octubre de 201826. 27.4.
En la solicitud del 7 de octubre de 201927, la demandante requirió a la Fiduprevisora S.A. que fuera reprogramado el pago de las cesantías, así: «[…] NIBIA MERCADO ARDILA, mayor de edad, domiciliada en el municipio de Guamal 21 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de julio de 2021, radicado 05001-23-33-000-2016-01673-01 (1606-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_1552023(.zip) NroActua 2, 01DemandaAnexos.pdf, visible a folio 11, en la cédula de ciudadanía. 24 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_1552023(.zip) NroActua 2, 01DemandaAnexos.pdf, visible a folio 12, de acuerdo con el contenido de la Resolución 1483 del 20 de septiembre de 2018. 25 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_1552023(.zip) NroActua 2, 01DemandaAnexos.pdf, visible a folio 12. 26 Samai, índice 2, 4ED_ONEDRIVE20240312ZIP(.zip) NroActua, 06ContestacionDemandaFomag, pdf, visibles a folios 69 y 70. 27 Samai, índice 2, 4ED_ONEDRIVE20240312ZIP(.zip) NroActua, 06ContestacionDemandaFomag, pdf, visibles a folio 68. 16 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila Magdalena, docente activa de la institución educativa departamental “Nuestra Señora del Carmen” del municipio de Guamal Magdalena, identificada con la cedula de ciudadanía N° 32.772.790 expedida en Barranquilla, por medio de la presente me dirijo a ustedes, con el objeto de solicitarles que me REPROGRAME el pago de mis cesantías parciales, reconocidas mediante la Resolución 1483 del 28 de septiembre de 2018 y devueltas en enero de 2019 por el banco BBVA, debido a que el giro no fue cobrado en el momento oportuno por falta de información. Es de anotar y espero que me tengan en cuenta mi solicitud, debido a que vivo en un municipio en donde la comunicación es insuficiente en todos los aspectos, por lo tanto, les pido que se me informe vía email y/o celular, la fecha en la cual me consignen el giro y la entidad Bancaria, que espero sea abierta para poder dirigirme a cobrar a un sitio más cercano del municipio, preferiblemente en el Banco BBVA SUCURSAL MOMPOX BOLÍVAR. […].».
(sic). 27.5. Mediante el oficio 20190912321121 del 18 de octubre de 201928, la Fiduprevisora S.A., le comunicó a Nibia Mercado Ardila lo siguiente: «[…] Le informo que se reprograma su CESANTÍA PARCIAL PARA COMPRA - PRESUPUESTO ORDINARIO a través del banco BBVA COLOMBIA GUAMAL para cobro a partir del día 24 de octubre del 2019 por ventanilla.
Es importante que los dineros sean consultados en la entidad bancaria con el número de identificación del beneficiario reconocido. Se aclara que los pagos que realiza el FNPSM a través de cobro por ventanilla tienen vigencia de 30 días calendario en la entidad bancaria pasado este tiempo la entidad bancaria procede con el reintegro de los dineros a la Fiduciaria.
La presente comunicación la emite la Fiduprevisora S.A, actuando en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud del Contrato de Fiducia Mercantil Pública celebrado entre ésta y la Nación, de conformidad con lo establecido en el Artículo 1º del Decreto 1049 de 2006. […].».
(sic). 27.6. Según el certificado de pago de cesantías del 2 de diciembre de 201929, expedido por la Fiduprevisora S.A., se indicó que «[E]n atención a tu solicitud de la referencia, cordialmente nos permitimos certificar que al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaría de Educación de MAGDALENA, al docente MERCADO ARDILA NIBIA identificada con CC No. 32772790, mediante Resolución 1483 de facha 28 de septiembre da 2018, quedando a disposición a partir del 12 de diciembre de 2018 el cual no fue cobrado y se 28 Samai, índice 2, 4ED_ONEDRIVE20240312ZIP(.zip) NroActua, 06ContestacionDemandaFomag, pdf, visibles a folio 66. 29 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_1552023(.zip) NroActua 2, 01DemandaAnexos.pdf, visible a folio 14. 17 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila reprogramo nuevamente el 22 de octubre de 2019 por valor de $30.000.000.». 27.7.
En el comprobante de pago del 17 de diciembre de 202030, expedido por la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena, consta que la asignación básica para el periodo entre 1 de junio de 2018 y el 30 de junio de 2018, era de $3.641.927. 27.8. El 4 de diciembre de 201931, solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales.
Petición respecto de la cual se configuró el silencio administrativo negativo. 2.4. Análisis sustancial 28. El Tribunal Administrativo del Magdalena accedió a las pretensiones de la demanda porque consideró que se configuró la sanción moratoria por el período comprendido entre el 18 de septiembre de 2018 y el 23 de octubre de 2019. 29.
La Fiduciaria S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fomag presentó recurso de apelación con el fin de que se modificara la decisión adoptada por el tribunal, pues consideró que la sanción moratoria se causó desde el 18 de septiembre de 2018 hasta el 12 de diciembre de 2018. 30. Del material probatorio, la Sala observa que se solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 1 de junio de 2018, tal y como se señaló en la Resolución 1483 del 28 de septiembre de 2018, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de la prestación. 31.
Po lo anterior, para contabilizar el plazo de exigibilidad de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales se tendrán en cuenta las reglas fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 antes citada, en la que se indicó que «[e]n el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.».
(se resalta). 30 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_1552023(.zip) NroActua 2, 01DemandaAnexos.pdf, visible a folio 18. 31 Samai, índice 2, ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_1552023(.zip) NroActua 2, 01DemandaAnexos.pdf, visible a folios 8 y 9. 18 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila 32.
De acuerdo con lo anterior se tiene: Descripción Fecha Presentación de la solicitud de cesantías parciales 1 de junio de 2018 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento 26 de junio de 2018 10 días de ejecutoria del acto 11 de julio de 2018 45 días hábiles para efectuar el pago 17 de septiembre de 2018 Pago de las cesantías parciales 12 de diciembre de 2018 33.
Por lo anterior, la sanción moratoria se hizo exigible desde el 18 de septiembre de 2018 porque la entidad tenía hasta el 17 de septiembre de 2018 para la consignación de las cesantías, y según el certificado de pago de cesantías del 2 de diciembre de 2019, expedido por la Fiduprevisora S.A. el pago quedó a disposición de la demandante a partir del 12 de diciembre de 2018 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 22 de octubre de 2019. 34.
Si bien no se demostró que el pago de las cesantías del 12 de diciembre de 2018, fuera informado a la demandante, con la solicitud presentada se constató que Nibia Mercado Ardila tenía conocimiento de la consignación inicial, pues solicitó a la Fiduprevisora S.A la reprogramación de su pago debido a que «el giro no fue cobrado», no obstante esta solicitud la realizó el 7 de octubre de 2019, esto es, más de un año después de que le fuera notificada la resolución que ordenó su reconocimiento sin que acreditara que haya realizado actuación alguna anterior para obtener el aludido pago. 35.
Así las cosas, la cesación de la sanción por mora se configura cuando el Fomag pone el dinero a disposición del docente en la institución bancaria, tal y como lo ha expresado esta subsección, entre otras en la sentencia del 28 de marzo de 201932, en los siguientes términos: «[…] de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó desde a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200625, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de marzo de 2019, proferida en el proceso con radicado 68001-23-33-000-2016-00495-01 (2804-2018). 19 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila del certificado expedido en por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013. […].».
(se resalta). 36. En tal sentido, el límite temporal de la sanción moratoria fue desde el 18 de septiembre de 2018 hasta el 11 de diciembre de 2018 [día anterior al pago de las cesantías], esto es 84 días de mora. 37. Ahora, como se indicó en el marco normativo, la sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio de 2018, en relación con el salario para calcular la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, determinó que sería «la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo», en el caso en particular en septiembre de 2018, la asignación básica correspondió a $3.641.927.
En consecuencia, la liquidación será: Sueldo básico: $3.641.927 / 30 = $121.397 Valor de la sanción: $121.397 x 84= $10.197.348 38. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria deberá realizarse por el periodo comprendido entre el 18 de septiembre de 2018 hasta el 11 de diciembre de 2018, y sobre una asignación básica de $3.641.927.
Por lo tanto, la suma a pagar por la sanción moratoria es de $10.197.348. 39. Ahora bien, en el recurso de apelación se argumentó que no se tuvo en cuenta el oficio 2020-EE.120934 en el que se indica que existe un pago de la sanción mora por vía administrativa, por el pago tardío de las cesantías reconocidas en la Resolución 1483 del 28 de septiembre de 2018, por valor de $9.590.408; si bien en el expediente no reposa ese documento, se evidencia que a través de escrito del 8 de marzo de 2021 la demandante informó que «la Fiduprevisora S.A. la semana inmediatamente anterior, procedió a realizar a favor de mi Poderdante, un Giro por la suma de $9.590.408; suma ésta que dista de la liquidación real de la sanción Moratoria que se pide en la demanda sometida a su competencia.». 40.
Por lo anterior, el tribunal precisó en el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia que la entidad podrá descontar del valor de la sanción moratoria reconocida las sumas que fueron pagadas por igual concepto. 20 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila 41. En consecuencia, la Sala modificará la sentencia proferida el 18 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.4.
Costas 42. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 43. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 44.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma33. 45.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron las costas. 46. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas, por no haberse efectuado el análisis aquí expuesto. 33 En el igual sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 21 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila 4.
Conclusión 47. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el Fomag incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales de la demandante, por lo que se causó la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, entre el 18 de septiembre de 2018 y el 11 de diciembre de 2018. 48. En esas condiciones, se modificará la sentencia proferida el 18 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda. 49.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Modificar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 18 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Nibia Mercado Ardila contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A., y la Secretaría de Educación del Magdalena, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: «TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que a través de Fiduprevisora S.A., reconozca y pague a Nibia Mercado Ardila, identificada con cédula de ciudadanía No. 32.772.790, la sanción moratoria por pago tardío del auxilio de cesantía reconocida mediante Resolución 1483 del 28 de septiembre de 2018, esto es un día de salario por cada día de retardo, desde el 18 de septiembre de 2018 y el 11 de diciembre de 2018, teniendo en cuenta la asignación básica para el momento de la causación de la mora.
Sin prescripción de los dineros adeudados conforme a lo expresado en la parte motiva del presente proveído. Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá descontar del valor a pagar por la sanción moratoria reconocida en el proceso, las sumas dinerarias que hayan sido efectivamente pagadas por el mismo concepto a Nibia Mercado Ardila, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.». 22 Radicado: 47001-23-33-000-2021-00018-01 (2713-2023) Demandante: Nibia Mercado Ardila Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 18 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Nibia Mercado Ardila contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A., y la Secretaría de Educación del Magdalena, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.
Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000 2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO