Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez Demandados: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social1 Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, por medio de la cual accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 20146100981641 del 15 de diciembre de 2014, por medio del cual la subdirectora de contratación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios en la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional3 como profesional de registro entre el 1º de agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2011 y el pago de las prestaciones sociales y laborales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho 1 Antes Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (Acción Social). 2 En adelante CPACA. 3 En lo sucesivo Acción Social. 2 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez solicitó: i) la declaración de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; ii) el pago de las prestaciones laborales y sociales, tales como las cesantías y sus intereses, las vacaciones y las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, y la bonificación especial por recreación; iii) la devolución de los aportes hechos al sistema de seguridad social (salud y pensión); iv) el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago de las cesantías y de los intereses moratorios a los que haya lugar; v) la indexación de las sumas que resultaren de la condena; y vi) el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el artículo 195 del CPACA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez laboró al servicio de Acción Social como profesional de registro en la unidad territorial de Nariño entre el 1º de agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2011, vinculada a través de contratos de prestación de servicios suscritos de manera directa con la entidad, periodo en el que realizó sus funciones de forma ininterrumpida y permanente, de manera personal en las instalaciones de la unidad, con un pago mensual como contraprestación por las actividades que desempeñó y dentro de un horario impuesto de lunes a viernes de 8:00 a 12:00 am y de 2:00 a 6:00 pm, incluso después de esa hora para atender las cargas laborales. 3.2.

Las actividades que desarrolló eran propias de la misión de la entidad, las cuales consistían en la radicación y valoración de declaraciones, respuestas a derechos de petición, remisión de los actos administrativos al ministerio público, proceso de novedades y de notificación, entre otras, y que dieron lugar al cumplimiento de los objetivos de la entidad en la atención a la población desplazada. 3.3.

Si bien es cierto que entre la finalización y el inicio de los contratos se presentaron interrupciones breves, lo cierto es que durante estas tuvo que acudir por disposición de la entidad a trabajar, toda vez que las funciones que realizaba no podían suspenderse, pues eran esenciales para el registro de la población desplazada. 3.4.

En el desarrollo de sus funciones siempre estuvo supeditada a las órdenes y directrices de sus jefes inmediatos, entre ellos los coordinadores y los directores de la unidad territorial, los elementos para el desempeño de sus actividades eran suministrados por la entidad y debía presentar informes escritos y verbales y solicitar permiso para ausentarse de su sitio de trabajo. 3 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez 3.5.

Las prestaciones sociales y laborales a las cuales tenía derecho por ley, propias de los empleados de planta que ejercían sus funciones, no le fueron reconocidas y tuvo que pagar por cuenta propia la seguridad social. 3.6. El 20 de junio de 2012, fue nombrada en provisionalidad como profesional de registro en la entidad; sin embargo, continuó con el ejercicio de iguales labores a las que desarrollaba como contratista. 3.7.

El 25 de noviembre de 2014, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral por sus servicios en Acción Social entre el 1º de agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2011 y el pago de las prestaciones que se derivaban de ella, petición que fue negada por la subdirectora de contratación de la entidad a través del Oficio 20146100981641 del 15 de diciembre de 2014. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; y 7 del Decreto 1959 de 1973. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente4: 5.1. El principio de la primacía de la realidad sobre las formas se desconoció, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal, permanente e ininterrumpido al servicio de Acción Social entre el 1º de agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2011, la sujeción a un horario impuesto, el pago mensual como retribución por las labores ejercidas y la constante subordinación o dependencia respecto de sus superiores en el desarrollo de las actividades, las cuales hacían parte del objeto social de la entidad. 5.2.

Este principio implica develar la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades. 5.3. Si bien es cierto que la Ley 80 de 1993 estableció la posibilidad de que las entidades acudiesen a la modalidad de contratación de prestación de servicios, también lo es que las funciones de carácter permanente no pueden ser ejercidas por el personal vinculado a través de esta figura. 4 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «16ED_OneDrive_3_282024zip(.zip) NroActua 2», carpetas «02 Demanda.pdf» y «05 CorrecciónDemanda.pdf». 4 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez 1.2.

Contestación de la demanda 6. La entidad demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones5: 6.1. La demandante prestó sus servicios profesionales con autonomía técnica y administrativa por medio de contratos de prestación de servicios interrumpidos, los cuales se encontraban regulados por las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, sin que sea posible la existencia de una relación laboral entre las partes. 6.2.

En los contratos de prestación de servicios que la actora suscribió se pactó, entre otras cláusulas, su supervisión y la exclusión de la relación laboral, los cuales fueron aceptados de manera libre y voluntaria. 6.3. El hecho de presentar informes y la supervisión de los contratos no puede valorarse o tenerse en cuenta como causantes de subordinación y dependencia de índole laboral, y mucho menos deducir de ello el pretendido disfraz de una relación de trabajo bajo el ropaje del contrato de prestación de servicios. 6.4.

Propuso las excepciones de: i) falta de acervo probatorio; ii) inexistencia de la obligación a cargo de la demandada; iii) prescripción trienal; iv) pago; v) inexistencia del derecho y de la obligación; vi) ausencia del vínculo de carácter laboral; vii) cobro de lo no debido; y viii) «supervisión no implica subordinación». 1.3. La sentencia apelada 7.

El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, en sentencia del 22 de enero de 2020 accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Al efecto dispuso lo siguiente6: «PRIMERO.- DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20146210658242 del 15 de diciembre de 2014, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral existente entre la señora Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez y la entidad demandada SEGUNDO.- DECLARAR la existencia de relación laboral en razón de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre lo formal, entre la señora Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez y Acción Social, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – D.P.S. durante el 1 de agosto de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011. 5 Ibidem, archivo «10 ContestaciónDemanda.pdf». 6 Ibidem, documento «17ED_EXPSEGUNDAPARTEzip(.zip) NroActua 2», archivo «52 SentenciaAccedeParcialmentePretensiones.pdf». 5 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – D.P.S., reconocer y pagar en favor de la señora Alexandra Ayeli Hernández Tarapuez, las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales causados por el término de la relación laboral.

Para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos se observará lo indicado en la parte motiva de esta decisión. CUARTO.- Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – D.P.S. a que realice el pago de los aportes que corresponda a pensiones al fondo de pensiones al que esté afiliada la demandante por periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2006 hasta el 31 de diciembre del año 2011 dentro de los cuales se verifique la ausencia de pago dentro de las relaciones laborales o, en caso de subcotización, en la parte que faltare a cargo del patrono. En el evento en que la demandante hubiera efectuado aportes para pensión, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social solamente deberá pagar al Fondo de Pensiones la diferencia que como empleador le correspondiere en razón de subcotización. La entidad demandada deberá devolver los aportes a seguridad social realizados por el trabajador en cuyo porcentaje corresponda (como empleado).

QUINTO. - Las sumas que deberá cancelar la entidad demandada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. Índice final Índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. SEXTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda referidas a la indemnización moratoria» (sic). 8.

Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: 8.1. En atención a los elementos de juicio allegados al expediente, es posible declarar la relación laboral entre las partes por el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2011, toda vez que se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia. 6 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez 8.2.

Lo anterior, toda vez que Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez i) realizó sus actividades en Acción Social de forma permanente, ininterrumpida y personal; ii) cumplía con un horario de 8:00 a 12:00 am y de 2:00 a 6:00 pm, incluso después de esta hora para atender la carga laboral; iii) las actividades que ejerció se encontraban bajo las órdenes e instrucciones de los directores nacional y territorial; iv) por la labor que ejerció recibió una remuneración como contraprestación; y v) las funciones que realizó no podían ser ejecutadas de manera independente y libre, las que guardaban relación directa con la misión de la entidad, como lo es la atención de la población desplazada. 8.3.

Aunado a lo anterior, la demandante debía solicitar permiso y rendir explicaciones para poder ausentarse de su lugar de trabajo, y la entidad le suministraba los elementos para la ejecución de sus actividades (equipos, planillas y programas de cómputo). 8.4. Así las cosas, la actora tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales y sociales generadas con ocasión de sus servicios a través de contratos de prestación de servicios, las que se liquidarán con base en los honorarios recibidos, pues no se demostró la existencia del cargo de profesional de registro en planta de la entidad ni lo que devengaba.

Asimismo, al cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales. 8.5. Si bien entre algunos de los contratos de prestación de servicios se presentan breves interrupciones, lo cierto es que la relación fue continua en consideración a lo manifestado por los testigos, según los cuales la labor permanecía en esos lapsos desprovistos de vinculación. 8.6.

No operó el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que la reclamación de los períodos contractuales tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de las relaciones respectivas. 8.7. La entidad demandada deberá devolver los aportes a seguridad social realizados por el trabajador en cuyo porcentaje corresponda (como empleado). 8.8.

Es improcedente el reconocimiento de la sanción moratoria, toda vez que «cuando se logra demostrar la existencia la existencia de un contrato realidad, disfrazado como un contrato de prestación de servicios, los derechos propios de dicha relación laboral surgen a partir de la sentencia que así lo declara y no hay lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones reclamadas, por cuanto esta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la 7 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez providencia»7. 8.9.

Hay lugar a la condena en costas a la parte vencida, de acuerdo con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso (CGP). 1.4. El recurso de apelación 9. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos8: 9.1. Existió una indebida valoración de las pruebas, pues no se demostró dentro del debate la configuración de los elementos constitutivos de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación o dependencia, toda vez que la actora desarrolló las obligaciones propias de los contratos de prestación de servicios de manera autónoma e independiente. 9.2.

Lo que existió entre las partes fue una relación contractual, que estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios, sin ello genere un vínculo laboral y el derecho a recibir prestaciones sociales. 9.3. El cumplimiento de un horario, el hecho de tener que presentar informes, la asistencia a las instalaciones de la entidad, el uso de los elementos de esta y la supervisión de las actividades desarrolladas no configura de manera automática el elemento de la subordinación, ello es propio de una relación de coordinación entre el contratante y el contratista en donde el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada. 9.4.

Sin perjuicio de lo anterior, los derechos causados con anterioridad al contrato «794 de 2012» se encuentran prescritos. 1.5. Intervenciones en segunda instancia 10. Las partes presentaron alegatos de conclusión en los que reiteraron los argumentos expuestos en instancias procesales anteriores9. 1.6. El Ministerio Público 7 Corte Constitucional.

Sentencia de unificación del 22 de agosto de 2018. MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «17ED_EXPSEGUNDAPARTEzip(.zip) NroActua 2», archivo «53 RecursoApelación.pdf». 9 Samai, índices 17 y 18, actuaciones «RECIBE MEMORIALES ONLINE», documentos «11_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 17» y «12_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 18». 8 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez 11.

El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez y Acción Social, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14. Por su parte, el Decreto 2209 de 199810 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, 10 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16. La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)11 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización12, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»13 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación14 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15».

(Resalta la Sala). 23. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 25.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 26. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 28.

En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Lo probado dentro del proceso 30. Al expediente se aportaron los siguientes documentos17: 30.1. Certificaciones del 21 de junio de 2012 y 21 de noviembre de 2014, expedidas por la subdirectora de contratación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, y contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y Acción Social, que dan cuenta de lo siguiente: Contrato de prestación de servicios Valor Duración Objeto Interrupción días hábiles 284 de 2013 $4.920.000 01-08-2006 a 31-10-2006 Prestar «servicios profesionales para coordinar y apoyar los procesos relacionados con el Registro Único de Población Desplazada, en el nivel territorial.

Aportar en lo que sea inherente a los compromisos adquiridos por la Subdirección de Atención a Población Desplazada brindando información oportuna sobre la población vulnerable y en situación de desplazamiento. Realizar técnicamente el seguimiento y supervisión de las - 454 de 2006 $7.280.000 01-11-2006 a 28-02-2007 - 312 de 2007 $19.200.000 01-03-2007 a 31-12-2007 - 17 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «16ED_OneDrive_3_282024zip(.zip) NroActua 2», carpetas «02 Demanda.pdf» y «05 CorrecciónDemanda.pdf». 14 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez 100 de 2008 $28.476.000 22-01-2008 a 31-12-2008 acciones derivadas de la ejecución de los proyectos de apoyo informático que sean ejecutados por los diferentes operados y/o entidades contratadas por la Subdirección, así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia» (sic). 13 0115 de 2009 $31.800.000 20-01-2009 a 31-12-2009 11 461 de 2010 $18.960.000 18-01-2010 a 30-09-2010 Prestar a Acción Social «servicios profesionales a la Subdirección de Atención a la Población Desplazada, para coadyuvar en la atención a la población que se encuentre en riesgo o situación de desplazamiento, así como, contribuir a colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia» (sic). 9 1191 de 2010 $9.480.000 25-10-2010 a 31-12-2010 15 167 de 2011 $9.696.000 18-01-2011 a 30-03-2011 Prestar a Acción Social «servicios profesionales, encaminados a la Prevención, Atención y/o Reparación a Población Víctimas de Violación de Derechos Humanos y/o Infracción al Derecho Internacional Humanitario Incluido Víctimas Desplazamiento (…)» (sic). 10 1294 de 2011 $29.088.000 18-04-2011 a 31-12-2011 12 30.2.

En el desarrollo de los contratos de prestación de servicios, entre otras, se pactaron las siguientes obligaciones: «1. Realizar el diagnóstico del material físico entregado para el proceso de digitación. 2. Responder por el buen manejo de la documentación y de los archivos recibidos en la Unidad Territorial para proceso de digitación, acuerdo a los procedimientos establecidos por el equipo y Registro. 3.

Garantizar el envío oportuno de las declaraciones, recursos, solicitudes de novedades y modificaciones al outsourcing definido por el equipo de Registro de acuerdo al procedimiento establecido. 4. En la solución de glosas, cuando se requiera. 5. Realizar la depuración y actualización de la información registrada en el Registro Único de Población Desplazada cuando se requiera, en los casos en que la evidencia documental demuestre errores en la información, obteniendo soporte confiable para tal fin teniendo en cuenta los procedimientos definidos por el equipo de Registro. 6.

Realizar seguimiento para asegurar la proyección, firma y aprobación oportuna de las resoluciones de No inclusión y recursos de la vía gubernativa, y de sus respectivas notificaciones. 7. Evaluar la información del Registro Único de Población Desplazada y reportar la información a corregir sugiriendo las medidas a tomar, con el fin de mantener la consistencia de la información contenida. 8.

Brindar soporte técnico frente a problemas que se presenten en el Nivel Territorial ya sea en cuanto a la aplicación de los procedimientos como en la utilización de la herramienta informática. 9. Apoyar las actividades encaminadas a la implementación de la Red Nacional de información desde el nivel territorial, siguiendo los lineamientos del equipo y Registro. 15 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez 10.

Brindar las capacitaciones tanto a usuarios internos como externos cuando así lo determine la coordinación del equipo de Registro. 11. Apoyar las actividades de recolección de pruebas documentales para procesos de cesación y exclusión cuando a ello hubiere lugar. 12. Efectuar seguimiento de las devoluciones de declaraciones realizadas al Ministerio Público. 13.

Realizar seguimiento a los procesos de notificación de Actos Administrativos relacionados con la solicitud de inscripción al Registro Único de Población Desplazada. 14. Participar en jornadas de actualización de información en el Registro Único de Población Desplazada cuando se requiera y sea aprobada por la coordinación del equipo de Registro. 15.

Gestionar procesos de articulación interinstitucional encaminados al intercambio de información desde las entidades del Nivel Territorial hacia el equipo de Registro. 16. Informar a la mesa de alerta territorial sobre eventos de orden público que puedan fortalecer el proceso de valoración y apoyar la obtención de evidencias cuando así lo requiera la coordinación del equipo. 17.

El proceso de valoración o respuesta a recursos si se requiere. 18. Suministrar la información necesaria y requerida para dar respuesta oportuna a requerimientos de organismos de control y procesos de auditoría de gestión o auditorías de calidad. 19. Realizar los procedimientos y actividades operativas asociadas al Registro Único de Población Desplazada, de acuerdo con las directrices establecidas por el equipo de Registro de la Subdirección de atención a Población Desplazada. 20.

Presentar los informes que requiere el equipo de Registro y/o la Subdirección de Atención a Población Desplazada. 21. Presentar evaluaciones periódicas definidas por el equipo de Registro. 22. Elaborar los planes de trabajo requeridos para el desarrollo de sus obligaciones de hacer entrega del mismo según solicitud del supervisor. 23.

Presentar informes mensuales de actividades, los cuales deberán ser aprobados por el supervisor del contrato de prestación de servicios. 24. Asesorar y asistir en la orientación y supervisión de los procesos que contribuyen el cumplimiento de los objetivos de la Subdirección de Atención a Población Desplazada. 25. Realizar las actividades que les sean requeridas y que contribuyan con el cumplimiento de los objetivos y los procesos de la Subdirección de Atención a Población Desplazada. 26.

Contribuir con las políticas de ACCIÓN SOCIAL para mantener y mejorar el sistema de gestión integral. 27. Realizar los procedimientos y tareas, adoptando las directrices establecidas por acción social en el manejo del Sistema de Calidad. 28. Realizar la supervisión y el control de los contratos que le encomiende la Dirección General o la Secretaría general. 29.

No acceder a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlo hacer u omitir algún acto o hecho, informando inmediatamente a la Acción Social y demás autoridades competentes cuando se presenten tal es peticiones o amenazas. 30. Garantizar estricta confidencialidad sobre la información suministrada por las distintas entidades de autoridades, y no divulgar ni utilizar en beneficio propio ni de terceros la información que conozca con ocasión del contrato. 31.

Sistematizar y llevar un registro documental de las actividades y procesos desarrollados en cumplimiento del contrato. 32. Disponer lo necesario para que el objeto del presente contrato se cumpla a cabalidad. Hacer estricto control de calidad de su trabajo. 16 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez 33.

Responder y velar por la conservación de la información, documentación y equipos tecnológicos a su cargo» (sic). 30.3. Oficios suscritos por la demandante el 7 de enero de 2009 y el 13 de enero de 2010 y enviados a los personeros de varios municipios de Pasto, por medio de los cuales les remitió los recursos interpuestos en contra de las resoluciones que determinaban la no inclusión de algunos ciudadanos en los registros. 31.

El 28 de noviembre de 2014, la demandante solicitó al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por sus servicios en Acción Social entre el 1º de agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2016 y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. Esta petición fue negada por la subdirectora de contratación de la entidad a través del Oficio 20146100981641 del 15 de diciembre de 2014, pues «los contratos ejecutados por usted, cumplieron con las características esenciales del contrato de prestación de servicios, por lo cual no se coincidieron vínculos diferentes al contractual, por lo que no hay lugar al reconocimiento de pago de prestaciones sociales del contrato de trabajo, por ser diametralmente diferente a las finalidades, obligaciones, y responsabilidades que cumplen quienes ejecutan los contratos de prestación de servicios de ACCIÓN SOCIAL, hoy Departamento para la Prosperidad Social». 32.

En la audiencia de pruebas celebrada el 23 de mayo de 201718, se recibieron los testimonios de Flor Bibiana Montero Castillo, Fanny Berenice Terán Acosta y Segundo Aulo Díaz Jaramillo, pedidos por la parte demandante, de los cuales se extrae lo siguiente: 32.1. Flor Bibiana Montero Castillo es ingeniera de sistemas con especialización en gerencia social y fue compañera de trabajo de la actora en Acción Social desde abril de 2007 hasta el año 2011, ella en el proceso de atención humanitaria y aquella en el de registro; no obstante, estos trabajan de la mano. 32.1.1.

La demandante se encontraba vinculada a través de contratos de prestación de servicios y dentro de sus funciones, las cuales eran de la naturaleza de la entidad y permanentes, realizaba labores de atención a la población desplazada, recepción y valoración de declaraciones y de registro y notificación dentro de los procesos y proyección de las resoluciones de inclusión o no en los registros.

Ella recibía órdenes del nivel nacional y del territorial para el desarrollo de sus actividades, a través de jefes y directores, ya fuera por escrito a través de oficios y correos electrónicos o verbal por teléfono y de forma personal. 32.1.2. Tanto ella como la demandante tenían que pedir permiso para ausentarse de 18 Samai Tribunal Administrativo de Nariño, índice 32. 17 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez su lugar de trabajo y debían cumplir un horario de trabajo impuesto de lunes a viernes de 8:00 a 12:00 am y de 2:00 a 6:00 pm, incluso después de esa hora y los sábados en horas de la mañana debido a la gran cantidad de trabajo que tenían. 32.1.3.

La demandante ejerció funciones diferentes a las establecidas en los contratos de prestación de servicios, pues tuvo que apoyar otras áreas diferentes a la suya (registro), como la de atención humanitaria, y hacer registros en otros municipios, esto por órdenes y en coordinación del director territorial. 32.1.4. Si bien entre los contratos que suscribió la actora se presentaron breves interrupciones, lo cierto es que ella en ese tiempo continuó con la prestación de sus servicios, para los cuales la entidad le suministraba los elementos de trabajo para su desarrollo, como los sistemas de información «Sipot» y Orfeo. 32.1.5.

Los contratos de prestación de servicios fueron desarrollados en un 100% por la demandante, es decir estos nunca fueron desempeñados por un tercero, y por su ejecución recibía una asignación mensual que era consignada en su cuenta bancaria, previo el lleno del formato dispuesto para ello. 32.1.6. No le consta que dentro de la planta de personal de la entidad existía un empleado de planta que se ejerciera iguales funciones que las desempeñadas por la demandante. 32.1.7.

La testigo presentó demanda en procura del reconocimiento de sus derechos laborales por hechos similares a los ocurridos en este proceso. 32.2. Fanny Berenice Terán Acosta es trabajadora social y laboró con la actora en Acción Social, juntas vinculadas a través de contratos de prestación de servicios entre los años 2010 y 2011. Las funciones que desarrollaba la testigo como profesional de oferta tenían que ver con las ejercidas por la demandante como profesional de registro, por ello trabajaban de manera conjunta. 32.3.

Ambas debían cumplir un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a 12:00 am y de 2:00 a 6:00, sin embargo, a la demandante de tocaba quedarse después de esta hora para poder cumplir con la carga de trabajo. A su vez, tenían unos superiores jerárquicos, el jefe nacional y el director territorial, quienes les daban órdenes y lineamientos para el desarrollo de sus funciones. 32.4.

Las labores que ejerció la demandante eran parte de la misión de la entidad, pues ella era la encargaba del ingreso de las víctimas del conflicto armado en el registro de desplazados, así como su notificación. 18 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez 32.4.1.

La actora tenía que ejercer de manera esporádica actividades adicionales para las que fue contratada, ello en virtud de los planes de contingencia que la entidad implementaba para el cumplimiento de sus objetivos. El trabajo de ella, por sus funciones de registro, era desarrollado en la entidad; sin embargo, en algunas ocasiones debió salir a realizar trabajo de campo, por órdenes y en coordinación con el director territorial. 32.4.2.

Semanalmente ambas acudían junto con todos los profesionales de los diferentes procesos a reuniones, en las cuales tenían que rendir informes y coordinar y planear las actividades a desempeñar. Además, debían cumplir unas metas y tenían que pedir permiso para poder ausentarse de su sitio de trabajo por cualquier razón. 32.4.3. Los contratos de prestación de servicios que suscribieron se interrumpieron por breves periodos; no obstante, en ese tiempo acudían a la oficina a prestar labores. 32.4.4.

No conoció la existencia de un cargo en la planta de personal de la entidad que realizara las funciones de la demandante. 32.5. Segundo Aulo Díaz Jaramillo es ingeniero de sistemas y laboró con la actora en Acción Social en el proceso de población desplazada entre los años 2006 y 2011, ella fue vinculada por medio de contratos de prestación de servicios y en un principio cumplía las funciones de auxiliar de registro y luego las de profesional. 32.6.

Tanto él como la demandante atendían un horario de trabajo que era establecido por la entidad, de 8:00 a 12:00 am y de 2:00 a 6:00 pm, y debían someterse a reglamentos y a las órdenes y lineamientos de sus superiores del nivel nacional y del territorial para el desarrollo de sus actividades, esto último ya fuera a través de correos electrónicos, llamadas telefónicas o de forma presencial.

Los lunes debían asistir a una reunión de 7:00 a 8:00 am, en la que se definían las actividades semanales. 32.7. El trabajo que realizaban se hacía en la entidad; sin embargo, en algunas ocasiones debieron desplazarse a otros municipios para realizar jornadas de atención a la población desplazada, previa autorización del director territorial.

Para ausentarse de su sitio de trabajo para atender alguna diligencia debían solicitar permiso; en alguna ocasión la actora lo hizo sin autorización y aquel funcionario le llamó la atención. 32.8. Todas las personas que prestaban sus servicios en la entidad, incluidos los vinculados mediante contratos de prestación de servicios, estaban sometidos a la 19 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez oficina de control interno, la que ejercía el poder disciplinario. 32.8.1.

La actora debió ejercer labores diferentes para las que fue contratada, pues en desarrollo de los planes de choque que implementaba la entidad, para la descongestión de algún proceso, tuvo que apoyar otras áreas. 32.8.2. Entre las breves interrupciones que se presentaron entre la finalización y el inicio de los contratos quienes los suscribían se presentaban a la entidad para trabajar. 32.8.3.

Los elementos que utilizaban para el ejercicio de sus labores eran suministrados por la entidad, dentro de los que se encontraban los equipos de cómputo y los sistemas de gestión documental y de registro de la población desplazada. Las actividades eran desempeñadas de manera personal y por el ejercicio de ellas recibían un pago mensual como contraprestación, esto último previo a un informe que tenían que presentar. 32.8.4.

El trabajo que realizaban él y la demandante era permanente y hacía parte de la misión de la entidad, toda vez se dedicaban a la atención de la población desplazada. 32.8.5. El testigo presentó una demanda con iguales pretensiones a las solicitadas en este proceso. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 33.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez y Acción Social, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. 2.5.1.1. Prestación personal del servicio 34. De las pruebas relacionadas se tiene que la demandante prestó sus servicios en Acción Social para la atención de la población desplazada, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad ejecutados entre el 1º de agosto y el 31 de octubre de 2016, el 1º de noviembre de 2006 y el 28 de febrero de 2007, el 1º de marzo y el 31 de diciembre de 2007, el 22 de enero y 31 de diciembre de 2008, el 20 de enero y el 31 de diciembre de 2009, el 18 de enero y el 30 de septiembre de 2010, el 25 de octubre y el 31 de diciembre de 2010, el 18 de 20 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez enero y el 30 de marzo de 2011 y el 18 de abril y el 31 de diciembre de 2011, con interrupciones entre estos de 13, 11, 9, 15, 10 y 12 días hábiles, respectivamente. 35.

En consecuencia, de los testimonios, las certificaciones, las copias de los contratos de prestación de servicios y demás pruebas documentales, se advierte que la demandante efectivamente fue contratada para desarrollar funciones en aquella entidad durante el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2011, con varias interrupciones inferiores a 30 días hábiles, y que la labor la ejerció ella y no otra persona. 2.5.1.2.

Remuneración 36. Ahora bien, aquella percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia de los testimonios de Flor Bibiana Montero Castillo y Segundo Aulo Díaz Jaramillo, de los contratos de prestación de servicios y de las certificaciones, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.5.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 37. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estas estaban sujetas a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinador y directores nacional y territorial) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existió una sujeción de ella respecto de Acción Social y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad. 38.

Los testimonios de Flor Bibiana Montero Castillo, Fanny Berenice Terán Acosta y Segundo Aulo Díaz Jaramillo, dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales la actora prestaba sus servicios a Acción Social, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía con un horario y seguía órdenes e instrucciones de los coordinadores y directores nacional y territorial.

Además, que las labores desarrolladas debían realizarse de forma continua en las instalaciones de la entidad o «en campo» y no podían ejecutarse de manera autónoma e independiente. 39. Al respecto señalaron que era necesario ejercer las labores derivadas del contrato dentro de las instalaciones de la unidad territorial, salvo en las ocasiones en las que había que salir a hacer registros de la población desplazada en 21 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez municipios por orden del director, lo que muestra que la entidad modificaba las condiciones de la labor (en cuanto al lugar de trabajo) de acuerdo sí con las necesidades del servicio, pero resulta una muestra evidente del ejercicio del ius variandi; y, con mayor razón, esta Sala advierte que si la actora atendía público, era ella quien necesariamente debía cumplir un horario.

Además, los testigos indicaron que los contratistas recibían directrices y órdenes en del desarrollo de sus labores y tenían que acudir a reuniones para la programación de las actividades semanales a realizar. 40. En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 41.

Esto se advierte también luego de analizadas las funciones realizadas por la demandante, en las que se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de Acción Social de emplear de modo permanente y continuo los servicios de aquella para la atención de la población desplazada, pues la labor se desarrolló por espacio de 5 años, 2 meses y 20 días aproximadamente. 42.

Lo expuesto se funda en que Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez se comprometió, entre otras, a «(a)poyar las actividades encaminadas a la implementación de la Red Nacional de información desde el nivel territorial, siguiendo los lineamientos del equipo y Registro», «(b)rindar las capacitaciones tanto a usuarios internos como externos cuando así lo determine la coordinación del equipo de Registro», «(r)ealizar los procedimientos y actividades operativas asociadas al Registro Único de Población Desplazada, de acuerdo con las directrices establecidas por el equipo de Registro de la Subdirección de atención a Población Desplazada», «(a)poyar las actividades encaminadas a la implementación de la Red Nacional de información desde el nivel territorial, siguiendo los lineamientos del equipo y Registro», «(b)rindar las capacitaciones tanto a usuarios internos como externos cuando así lo determine la coordinación del equipo de Registro», «(a)sesorar y asistir en la orientación y supervisión de los procesos que contribuyen el cumplimiento de los objetivos de la Subdirección de Atención a Población Desplazada, «(r)ealizar las actividades que les sean requeridas y que contribuyan con el cumplimiento de los objetivos y los procesos de la Subdirección de Atención a Población Desplazada, «(c)ontribuir con las políticas de ACCIÓN SOCIAL para mantener y mejorar el sistema de gestión integral» y «(r)ealizar los procedimientos y tareas, adoptando las directrices establecidas por acción social en el manejo del Sistema de Calidad» (sic) (se resalta). 43.

Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que no realizó sus labores en 22 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador y con el ejercicio del ius variandi. 44.

Aunado a lo expuesto, se advierte que la misión de Acción Social era atender y prevenir «el desplazamiento de comunidades vulnerables. Acción Social se concentra en las estrategias de desarrollo en zonas deprimidas y de conflicto, así como de promoción y protección de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, enmarcadas dentro del objetivo de brindar Seguridad Democrática»19, función de carácter permanente que cumplía en desarrollo de su actividad, y lo cierto es que las actividades desempeñadas por la demandante permitían el desarrollo de ese objeto misional, en tanto se trataba de la ejecución de las labores permanentes necesarias para cumplirlo, como lo es la atención de la población desplazada. 45.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce «actividades y acciones vinculadas a la atención al público y algunas acciones relacionadas a la etapa administrativa y a la etapa judicial», al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trataba de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad y por ser necesarias para apoyar y desarrollar sus actividades misionales. 46.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»20. 47.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»21. 48.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a 19 https://www.mineducacion.gov.co/1621/article-82821.html 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Ibidem. 23 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez medidas u órdenes de Acción Social, a saber: la imposición de un horario y la sujeción a directrices de los directores nacional y territorial, lo que demuestra que esta, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de aquella, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 49.

Es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se realizó de forma autónoma e independiente como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una en la que las funciones se ejercieron bajo los condicionamientos fijados por la entidad, lo que la asimila a una de carácter laboral, en la que se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad al punto que se prolongaron por alrededor de 5 años, 2 meses y 20 días. 50.

Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 51.

Valga precisar que el hecho de que Acción Social haya acudido a las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 para justificar la contratación, no puede ser entendido como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación de Alexandra Angeli Hernández Tarapuez y aquella se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual. 52.

Así las cosas, para los periodos comprendidos entre el 1º de agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2011, salvo sus interrupciones, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral. 2.5.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 53. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 54.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta 24 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez corporación en sentencia de unificación22 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 55.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 56.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 25 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). 57. Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»23. 58.

De acuerdo con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento de la relación laboral fue presentada ante la entidad demandada el 28 de noviembre de 201424, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 31 de diciembre de 2011 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa. 59.

Valga precisar que, contrario a lo señalado por la entidad apelante, la demandante no suscribió el contrato «794 de 2012», pues el último, acreditado en el proceso es el CPS 1294 de 2011; por lo que, el argumento según el cual los derechos causados con anterioridad a ese contrato se encuentran prescritos no está 23 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 24 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «16ED_OneDrive_3_282024zip(.zip) NroActua 2», carpetas «02 Demanda.pdf» y «05 CorrecciónDemanda.pdf». 26 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez llamado a prosperar. 2.5.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 60. Por lo analizado, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendrá que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 1º de agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2011, salvo sus interrupciones. 61.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales25 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas26. 62.

Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendrá que calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional. De manera que se deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador. Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleada. 63.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que 25 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 26 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 27 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez deberán ser reconocidas a la demandante se sostuvo en anterior providencia27 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 64.

En consideración a esto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de carácter legal que devengara un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 65. Lo explicado con anterioridad, que es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a la cuales tendría derecho el demandante y para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC), daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo al establecer que la entidad demandada debía realizar la liquidación con base «en el valor de los honorarios percibidos en cada uno de los contratos»; no obstante, al ser la entidad el apelante único en este asunto, no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 66.

En igual sentido, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la entidad demandada funge como apelante único, razón por la cual en virtud del mencionado principio no habrá lugar a modificar la sentencia en este aspecto y, en consecuencia, bajo ese entendido se confirmará. 67.

Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta entre la demandante y Acción Social en los periodos comprendidos entre el 1º de agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2011, salvo sus interrupciones, y el consecuente pago de las 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 28 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez prestaciones laborales que surjan de esta, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 68.

No obstante, se aclara que, contrario a lo establecido por el a quo, en el periodo laborado por la actora sí existieron interrupciones, las cuales si bien no eran superiores a 30 días hábiles, lo cierto es que no se pueden tener en cuenta en la relación laboral, para el pago de las prestaciones laborales y para efectos pensionales. Por lo tanto, habrá de modificarse la decisión de primera instancia. 69.

Ahora, si bien es cierto que ella envío unos oficios en uno de aquellos días en los que no mediaba vinculación contractual y que los testigos manifestaron que acudían a Acción Social en las interrupciones de los contratos, lo cierto es que ello por sí solo no permite establecer que el desarrollo de esa labor en esos lapsos se realizó con la anuencia de la entidad, pues no existen más pruebas que así lo acrediten, y lo cierto es que más allá de su dicho y el envío de un oficio (en principio, por voluntad de la demandante) es necesario su total demostración con otros medios probatorios, de que esto ocurrió con el consentimiento y la aprobación de la demandada, los que no se allegaron al plenario. 70.

Valga precisar que es necesario acreditar que el ejercicio de actividades al servicio del Estado se realizó de conformidad con el beneplácito de las autoridades, pues lo contrario implicaría permitir que cualquier demostración de una labor sirva para exigirle a la administración el pago de salarios y prestaciones, lo que desdibuja el análisis de las autoridades judiciales cuando pretenden garantizar los derechos mínimos irrenunciables de los trabajadores al servicio de una entidad pública, pues esto necesariamente impone considerar que la entidad requirió de su labor. 40.

Ahora, en lo referente a la orden de la devolución de los aportes efectuados al sistema de seguridad social, la Sala advierte que es improcedente, tal y como se indicó en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202128, toda vez que, de acuerdo con lo que ha venido señalando esta corporación, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin especifico «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»29, por tanto, se revocará la orden del a quo en tal sentido. 71.

Por lo analizado, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, pues se 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, radicado 76001- 23-33-000-2012-00288-01 (3681-2013), magistrado ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez modificarán las órdenes contenidas en el ordinal 2 para establecer que relación laboral encubierta entre las partes existió entre los periodos comprendidos entre el 1º de agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2011, salvo sus interrupciones, y el consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 72.

Asimismo, se revocará la orden contenida en el ordinal 4, en cuanto a la devolución de los aportes a seguridad social. Además, se dispondrá la manera en la cual la entidad demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC), tal y como se indicó con anterioridad. 2.5. Costas 73. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 74.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 75. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma30. 76.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 77. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con 30 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 30 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y revocará la condena impuesta en primera instancia. 3.

Conclusión 78. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez y Acción Social, en la actualidad Departamento Administrativo de Prosperidad Social entre el 1º de agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2011, salvo sus interrupciones, y por lo tanto tiene derecho al consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta.

Este tiempo se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 79. Es improcedente la devolución de los aportes efectuados a seguridad social y en consecuencia se revocará el ordinal 4 de la sentencia apelada. Además, se dispondrá la manera en la cual la entidad demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC), tal y como se indicó con anterioridad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal 2 de la sentencia proferida el 22 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda presentada por Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez en contra del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: Segundo: Declarar la existencia de relación laboral en razón de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre lo formal, entre Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez y Acción Social, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, entre el 1º de agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2011, salvo sus interrupciones.

Segundo: Revocar el ordinal 4 de la sentencia, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone lo siguiente: Cuarto: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social deberá 31 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00388-01 (5086-2022) Demandante: Alexandra Anyeli Hernández Tarapuez calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Alexandra Anyely Hernández Tarapuez, que corresponde a los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2011, salvo sus interrupciones.

La entidad deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía. Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleada.

Tercero. Revocar la condena en costas impuesta en el ordinal 7 de la sentencia y en su lugar no condenar en costas de primera y segunda instancia. Cuarto. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. Sexto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM