CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 68001-23-31-000-2010-00788-01 (71854) Demandante: Nélcy Calderón Peña y otros Demandado: INPEC Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata En el presente asunto sí había una falla del servicio que debió ser declarada.

No bastaba con afirmar, como lo hizo la sentencia, que, al tratarse del uso de armas de fuego, el régimen de responsabilidad era el objetivo de riesgo excepcional. La sentencia misma se contradijo y reconoció la existencia de la falla del servicio, al concluir que: “era previsible para los funcionarios del INPEC que el uso de armas de fuego en una vía pública podía afectar a particulares ajenos al operativo, tanto así que incluso los manuales de la entidad advierten que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional deben escoger primero, y siempre, aquellos medios coercitivos que causen menor daño a la integridad de las personas y a sus bienes”.

Esto significa, de manera clara, que la actuación de los agentes del INPEC era reprochable, porque incurrieron en un uso injustificado de las armas de fuego, al partir a la persecución de un recluso que huía desarmado y que no representaba riesgo alguno para la vida o integridad del personal del INPEC o de la población circundante. En este asunto, me remito a la aclaración de voto que expresé en la sentencia del expediente 70330.

A tal punto se trataba de una falla del servicio que, de haber lesionado al recluso, se habría comprometido la responsabilidad del Estado, porque el uso de las armas de fuego responde a un criterio de estricta necesidad, razonabilidad y proporcionalidad respecto del riesgo que se quiere conjurar. Fue por esta falla del servicio que la niña Natalia Calderón Peña resultó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lesionada y no por un riesgo excepcional, porque este régimen es objetivo y, por lo tanto, presupone que la actividad peligrosa se ejerce de manera legítima, lo que no ocurrió en este caso.

Finalmente, debo aclarar que, aunque con razón, la primera instancia acertó al considerar que aquí había una falla del servicio, se equivocó al descartarla porque no logró identificar de cuál de las armas del INPEC había sido percutido el proyectil que lesionó a la niña. Esta información podría ser relevante en un juicio de responsabilidad personal respecto de ellos, mas no en el proceso de la responsabilidad patrimonial del Estado.

En este caso, bastaba con encontrar probado, como resultó, que la niña fue herida con una de las armas del INPEC, que se habían accionado sin justificación alguna. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado