REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cuatro (4) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: HÉCTOR JOAQUÍN ORTIZ MEDINA Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: EJERCICIO DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN POR PARTE DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN REDES SOCIALES.
Síntesis del caso: el actor consideró que el presidente de la República vulneró sus derechos fundamentales con la publicación de un mensaje en la red social X en el que expresó su apoyo al proyecto de reforma constitucional sobre el Sistema General de Participaciones, sin incluir medidas concretas que garantizaran la continuidad de las políticas de justicia transicional y la protección de los derechos de las víctimas del conflicto armado.
La Sala concluyó que el actor carece de legitimación por activa para agenciar derechos de terceros y que, además, no probó una afectación concreta, actual e inminente de los derechos fundamentales invocados. La Sala procede a resolver la acción de tutela presentada1 por el señor Héctor Joaquín Ortiz Medina en contra del presidente de la República para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y trabajo consagrados en los artículos 25 y 29 de la Carta Política y los derechos fundamentales de la paz y reparación integral2. 1 Mediante escrito radicado en esta corporación el 31 de octubre de 2024, complementado el 7 de noviembre del presente año. 2 Sobre la paz y la reparación integral como derechos fundamentales se sugiere ver, entre otras, las sentencias C-048 de 2001 y C-753 de 2013 proferidas por la Corte Constitucional. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela I.
ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda y fundamentos de la vulneración El señor Héctor Joaquín Ortiz Mendoza presentó la acción de tutela con una redacción confusa, farragosa y anfibológica que complicó la interpretación y el análisis de los hechos y pretensiones. Por tal razón y en orden a ofrecer un relato coherente y secuencial que permita comprender mejor los antecedentes y fundamentos de la presunta vulneración, la Sala expondrá los hechos que se extraen de las pruebas y memoriales aportados por las partes, en los siguientes términos: 1) Entre los años 2019 y 2020, el señor Héctor Joaquín Ortiz Mendoza estuvo vinculado con el Tribunal de Justicia y Paz de Bogotá mediante un contrato estatal, cuyas funciones incluyeron la elaboración de informes y la coordinación para la ejecución de sentencias judiciales relacionadas con la reparación integral de las víctimas, labor que implicaba gestionar recursos y garantizar su adecuada distribución para cumplir con los compromisos adquiridos en el marco de la justicia transicional. 2) El 28 de octubre de 2024, el presidente de la República realizó una publicación en la red social X3 -antes Twitter- en la que manifestó su decisión de apoyar el proyecto de reforma al Sistema General de Participaciones4 que actualmente se discute en el Senado de la República, mensaje que es del siguiente tenor: “He tomado la decisión de apoyar el proyecto de reforma constitucional que adelanta el congreso al sistema general de participaciones, es decir el dinero 4 Proyecto de Acto Legislativo número 018 de 2024 Senado - 437 de 2024 Cámara: “por el cual se fortalece la autonomía de los departamentos, distritos y municipios, se modifica el artículo 356 y 357 de la constitución política y se dictan otras disposiciones”. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela de la nación que va a los municipios bajo las siguientes condiciones; 1. el aumento del 26 al 46% de los ingresos corrientes de la nación que se trasladan debe ser gradual. 2. debe supeditarse a una ley de competencias para los municipios, es decir, que se trasladan competencias que antes hacía la nación con sus recursos, con lo cual no aumenta el déficit fiscal. 3. la fórmula de reparto en la ley de competencias debe cerrar las brechas entre las regiones y por tanto debe privilegiar las regiones más excluidas para concretar la paz. 4. el aumento de competencias en salud debe cubrir todo el sistema de salud primaria para los municipios, en educación debe contemplar la educación de tres años de preescolar, la jornada única, los dos años de educación superior gratuita en los colegios de media. 5. ante el incremento sustancial del poder del municipio que el acto legislativo produce, se necesita una ciudadanía más unida y organizada que haga que el salto en la descentralización se convierta en un salto a profundidad, de la democracia local. el dinero no es para las mafias locales, es para las necesidades de la ciudadanía.”. 3) Esa publicación es violatoria de los derechos de las víctimas del conflicto armado en Colombia, ignora las responsabilidades de las entidades territoriales para el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el proceso de justicia transicional en el marco del Acuerdo de Paz y afecta la implementación de medidas de reparación para las víctimas del conflicto armado. 4) El mensaje no garantiza que los recursos transferidos a los municipios sean utilizados para cumplir con las medidas de reparación integral, particularmente aquellas derivadas de condenas judiciales que reconocen indemnizaciones administrativas en favor de víctimas de grupos paramilitares, lo cual afecta la coherencia de las políticas de justicia transicional y dificulta el acceso de las víctimas a mecanismos efectivos de reparación. 5) Adicionalmente, -aunque no explicó a ciencia cierta las razones- describió su actual situación como una “amenaza condicionada por hechos” en atención a que, durante su vínculo laboral con el Tribunal de Justicia y Paz de Bogotá, gestionó compromisos relacionados con la reparación de las víctimas, los cuales pueden derivar en represalias en su contra por la falta de cumplimiento del Estado. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela 2.
Pretensiones Con fundamento en lo anterior, la parte demandante solicitó que se acceda a la siguiente súplica: “Tutelar siguientes derecho[s] mediante la presente acción de tutela el debido proceso, el derecho a la paz y el derecho a la reparación.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI). 3. Actuación procesal Por auto de 5 de noviembre de 2024 se inadmitió la acción de tutela, debido a las deficiencias formales y sustanciales advertidas en el escrito de demanda, en particular porque no se precisaron las acciones u omisiones específicas que podrían constituir vulneraciones de los derechos fundamentales invocados ni la orden concreta que se busca mediante el amparo constitucional, motivo por el cual se otorgó al actor un término de tres días para que identificara las pretensiones, el objeto de la demanda y precisara los fundamentos de la vulneración. El 7 de noviembre de 2024, el señor Ortiz Medina presentó un memorial con el cual manifestó haber cumplido con el requerimiento5 y mediante auto de 18 de noviembre se precisó que persistían ciertas falencias advertidas en el auto que inadmitió la demanda, sin embargo, en aplicación de los principios pro homine y pro actione que rigen este mecanismo constitucional, previa advertencia de que en la sentencia se tomarían las decisiones pertinentes, se admitió la demanda y se ordenó notificar al presidente de la República como autoridad demandada y vincular al director de la UARIV y los presidentes del Senado y la Cámara de Representantes del Congreso de la República, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5 Respecto de las pretensiones de la acción de tutela el demandante afirmó que “son las mismas de la tutela que se respeten tutelar los derechos fundamentales de las víctimas del conflicto armado, y tutelar mis derechos fundamentales que son adiciones en el presente texto.”. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela 4.
Actuación de las autoridades demandadas y vinculadas La apoderada del presidente de la República solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela con fundamento en que la reforma al Sistema General de Participaciones es una iniciativa del Congreso de la República. Dichas prerrogativas son ejercidas por el órgano legislativo sin injerencia de los otros poderes, en cumplimiento de las competencias exclusivas que le otorgan los artículos 374 y 375 de la Constitución Política.
La publicación realizada en la red social X que cuestiona el actor no constituye un acto administrativo ni una acción que tenga efectos vinculantes dentro de ese trámite legislativo, por cuanto el Congreso de la República es autónomo en el cumplimiento de sus competencias y no depende del ejecutivo. En ese contexto, el presidente de la República no puede ser considerado responsable de una supuesta afectación de derechos fundamentales que derive del trámite de la reforma, porque no tiene facultades para intervenir en este proceso más allá de expresar su opinión o política en apoyo a determinadas reformas.
El presidente, en su condición de jefe de Estado, puede emitir opiniones sobre políticas públicas y proyectos legislativos sin que ello constituya una acción con efectos jurídicos concretos; en consecuencia, la publicación cuestionada se enmarca dentro de este rol político y comunicativo, pero no puede interpretarse como una medida que vulnere o amenace derechos fundamentales.
Los argumentos de la demanda parecen estar dirigidos a la protección de derechos colectivos cuya titularidad recae en las víctimas del conflicto armado y, en consecuencia, la acción de tutela tampoco es el mecanismo adecuado para defender tales derechos, puesto que para ello existen otras herramientas judiciales, como las acciones populares. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela El secretario general del Senado de la República afirmó que la acción de tutela presentada por el señor Héctor Ortiz Medina es improcedente porque no es el mecanismo idóneo para cuestionar un procedimiento legislativo en curso, el cual se encuentra regulado por procedimientos específicos que garantizan la deliberación democrática y la participación de los legisladores.
El proyecto de reforma constitucional es de naturaleza general y abstracta cuyo propósito principal es reconfigurar la distribución de recursos entre la Nación y los municipios, pero no regula situaciones particulares ni genera efectos inmediatos sobre los derechos de individuos específicos. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.
Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este instrumento no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los 7 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas.
De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2. El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al presidente de la República con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, trabajo, paz y reparación integral presuntamente vulnerados por la publicación realizada por el presidente de la República en la que anunció su apoyo al proyecto de reforma constitucional al Sistema General de Participaciones porque, según el actor, desconoce las obligaciones del Estado en materia de justicia transicional y reparación integral de las víctimas del conflicto armado, así como su impacto en el ejercicio del derecho al trabajo y en la concreción de la paz como derecho y deber constitucional En los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala declarará la falta de legitimación por activa del señor Héctor Ortiz para agenciar derechos de los cuales no es titular, por las razones que procederán a exponerse: 2.1 El derecho fundamental a la libre expresión y su aplicación a los funcionarios públicos. 1) El derecho a la libre expresión está consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de Colombia6 y es reconocido como un derecho humano fundamental en 6 “Artículo 20. se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela múltiples instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos7 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos8. 2) Esta garantía incluye la facultad de expresar y difundir ideas, opiniones y pensamientos, así como de recibir información de forma libre, sin censura ni restricciones indebidas, por lo cual constituye un pilar esencial para el funcionamiento de una democracia pues, fomenta el pluralismo, la participación ciudadana y la deliberación pública. 3) En Colombia, la libertad de expresión goza de amplia protección constitucional, sin embargo, no es absoluta pues está sujeta a las limitaciones previstas en la ley, destinadas a proteger derechos fundamentales de terceros o principios como el orden público, la moralidad y la seguridad nacional. 4) En el caso de los servidores públicos también se ha reconocido que estos conservan su derecho fundamental a la libre expresión, sin embargo, su ejercicio está sujeto a mayores responsabilidades y limitaciones en comparación con los ciudadanos particulares, en tanto sus actuaciones como representantes del Estado deben ajustarse con los principios de imparcialidad, neutralidad y responsabilidad que exige su cargo, lo cual, a su vez, se justifica por la investidura de sus cargos, cuyas expresiones pueden tener un impacto significativo en la percepción pública y en los derechos de terceros. 5) En ese sentido, tratándose de los funcionarios públicos -en general- y del presidente de la República -en particular- el ejercicio de la libertad de expresión está sujeto a un escrutinio mucho más estricto debido a la influencia que sus declaraciones tienen en la estos son libres y tienen responsabilidad social. se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. no habrá censura.”. 7 Artículo 19. 8 Artículo 13. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela opinión pública y en la percepción de los derechos de los ciudadanos. 6) Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia T-155 de 20199,-recogida por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia STL5798 de 19 de agosto de 202010- ha establecido criterios claros para delimitar el alcance de este derecho cuando se ejerce en el contexto de las funciones oficiales y fijó algunos parámetros constitucionales para establecer el grado de protección que debe recibir el derecho fundamental de la libertad de expresión en el contexto de declaraciones realizadas en redes sociales, así: “6.1.
Quién comunica: debe tenerse en cuenta quién es la persona que emite la opinión y si esta es la autora del mensaje que se comunica. Deben valorarse sus cualidades y el rol que ejerce en la sociedad. En concreto, debe apreciarse, entre otras situaciones, si quien se expresa es un funcionario público. 6.1.1. Particular o funcionario público: la jurisprudencia constitucional e interamericana han coincidido en señalar que el derecho a la libertad de expresión, cuando es ejercido por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, tiene limitaciones mayores a las que ostenta cuando lo ejerce un ciudadano del común. ( ).
En suma, dado que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión por parte de funcionarios públicos tiene un impacto mucho mayor en el imaginario colectivo, dado el grado de confianza y credibilidad que las personas suelen tener en las afirmaciones de quienes ocupan estos cargos, se justifica que tengan una diligencia mayor a la que debería tener un particular al momento de expresar sus opiniones.
( ). 6.2. De qué o de quién se comunica: el mensaje que se comunica puede ser preciso y detallado o general y ambiguo, dependiendo, entre otros factores, de la forma en que este se transmite, ( ) En todo caso, el juez debe interpretar y valorar no sólo el contenido del mensaje para determinar si la opinión 9 Corte Constitucional, sentencia T-155 de 4 de abril de 2019. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 19 de agosto de 2020, referencia STL5798-2020. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela que se emite respeta los límites constitucionales del derecho a la libertad de expresión, sino también, de ser el caso, la forma en que se obtuvo la información que se publica. 6.2.1.
Es preciso determinar si el discurso es uno de aquellos sobre los cuales se ha desvirtuado la presunción de cobertura constitucional de la libertad de expresión, a saber: (a) la propaganda en favor de la guerra; (b) la apología del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo;
(c) la pornografía infantil; y (d) la incitación directa y pública a cometer genocidio. 6.2.2. Así mismo, el juez deberá analizar, en el contexto de cada caso, si las opiniones que se profieren en uso de la libertad de expresión resultan irrazonablemente desproporcionadas o tienen una intención dañina o se evidencia una negligencia al presentar hechos parciales incompletos o inexactos ( ). 6.2.3.
También resulta esencial que el juez identifique si se trata de un discurso especialmente protegido. ( ) si bien en principio todo tipo de discursos o expresiones están protegidas por la libertad de expresión, existen algunos que reciben una protección acentuada: (i) El discurso político y sobre asuntos de interés público ( ) 6.3.
A quién se comunica: en la ponderación que realice el juez para solucionar el conflicto entre los derechos a la libertad de expresión y los derechos de terceras personas, es importante fijar quién es el receptor del mensaje, para lo cual debe tenerse en cuenta tanto sus cualidades y características como su cantidad o número. 6.3.1.
Sobre lo primero (sus cualidades) debe considerarse si el mensaje fue comunicado a una audiencia indeterminada o si se pretende transmitir a un público particular, lo que puede implicar considerar algunas limitaciones a la libertad de expresión. ( )”. (negrillas de la Sala) 7) A su vez, esta Corporación también se ha referido al tema en diversas oportunidades, con el fin de establecer los límites que deben respetarse en el ejercicio del derecho legítimo de emitir opiniones, pensamientos o juicios de valor en contextos como publicaciones en redes sociales. 8) En ese norte, la Sección Quinta del Consejo de Estado decidió una acción de tutela 11 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela presentada por el exministro Alejandro Gaviria con fundamento en declaraciones emitidas por el presidente de la República en redes sociales que, según el actor, afectaban su buen nombre y honra. 9) En aquella ocasión se concluyó que dichas declaraciones formaban parte del ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión en el marco de un debate de interés público sobre políticas de salud, razonamientos que, a la postre, fueron ratificados por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia con los siguientes planteamientos: “Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación en ejercicio del “poder-deber” que tiene el presidente de la República de mantener un contacto permanente con los ciudadanos, a través de sus discursos o intervenciones públicas, es posible distinguir dos escenarios: (i) las manifestaciones que pretenden trasmitir información objetiva a los ciudadanos sobre asuntos de interés general; y (ii) las declaraciones en las que, más allá de la transmisión objetiva de información, se indican cuestiones acerca de la política oficial, defienden su gestión, responden a sus críticos, o expresan su opinión acerca de algún asunto, casos estos últimos en los cuales caben apreciaciones subjetivas formuladas a partir de criterios personales.
En el primero de los escenarios, en el que el presidente de la República tiene la intención de presentar una información como autentica, son exigibles las cargas de veracidad e imparcialidad, conforme al artículo 20 Superior, para así evitar cualquier tipo de manipulación en la construcción de la opinión pública. En el segundo, no existe el propósito de trasmitir una información, sino de exponer una apreciación personal y subjetiva sobre un determinado asunto; por lo que no es exigible “la estricta objetividad”.
Sin embargo, en este último evento, las opiniones deben ser formuladas a partir de un mínimo de justificación fáctica real y de criterios de razonabilidad; lo que, en criterio de la Corte Constitucional, conduce a la “verificación del sustento de las mismas para evaluar si resultan totalmente infundadas o si, por el contrario, ofrecen un sustento razonable que las haga dignas de la protección a la libre expresión establecida en la Constitución.” 11.
(negrillas de la Sala) 10) Así entonces, esta Corporación abordó la tensión entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la honra en el ámbito del debate democrático, enfatizó la 11 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de septiembre de 2024, radicación no. 11001-03-15-000-2024-02507-01, MP María Adriana Marín. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela importancia de diferenciar entre opiniones personales y declaraciones oficiales y señaló que el presidente de la República, en su rol de ciudadano y actor político, tiene derecho a participar en el debate público, especialmente en temas de interés general. 11) Asimismo, recientemente, esta misma Sala de Decisión profirió sentencia en un proceso de acción de tutela presentado por el señor Germán Vargas Lleras en contra del presidente de la República de Colombia, debido a una publicación en la misma red social X, las cuales consideró que afectaban sus derechos fundamentales al buen nombre y a la honra12. 12) En esa oportunidad, la Sala distinguió entre las opiniones personales del presidente, entendidas como aquellas emitidas en su calidad de ciudadano, las cuales gozan de un margen más amplio de protección bajo la égida del derecho a la libertad de expresión y las declaraciones oficiales, siendo estas últimas las que se realizan en su condición de jefe de Estado, motivo por el cual están sujetas a mayores exigencias de neutralidad, veracidad y respaldo probatorio, debido a la posición institucional con que se emiten. 13) La Subsección enfatizó que, aunque las opiniones emitidas por funcionarios públicos no requieren el mismo nivel de prueba que las decisiones judiciales o administrativas, lo cierto es que sí deben cumplir con un estándar mínimo de razonabilidad y suficiencia - estándar que garantiza que no se basen en hechos completamente infundados o falsos- y consideró que las afirmaciones del primer mandatario se apoyaban en información pública que proporcionaba un respaldo mínimo que las justificaba, por lo cual se enmarcaban dentro del marco del discurso y el debate público sobre la gestión de recursos, lo que, a su vez, les otorgaba una protección reforzada bajo el paraguas de la garantía constitucional a expresarse libremente. 12 Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2024, radicación no. 11001-03-15-000-2024-05736-00 (AC), MP Martín Bermúdez Muñoz. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela 14) En el plano del derecho comparado, quizás el antecedente más relevante lo constituye la sentencia del caso Knight First Amendment Institute v. Donald Trump13, resuelto por el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos, quien abordó una cuestión similar a la discutida en el asunto de la referencia, esto es, la interacción entre la libertad de expresión y las redes sociales cuando son utilizadas por funcionarios públicos, en particular por el presidente de una Nación. 15) A partir de esa sentencia, diversos autores han abordado la tensión entre los referidos derechos, en particular con el fin de diferenciar y establecer criterios para determinar cuándo las redes sociales de un funcionario público se convierten en un “foro público” y qué implicaciones tienen las declaraciones realizadas en este contexto, para concluir que un “forum public” o foro público es cualquier espacio, físico o virtual, abierto deliberadamente por el gobierno o sus representantes para la interacción, debate o participación de los ciudadanos en asuntos públicos y donde no cabe ninguna limitación a esta libertad que tenga como razón de ser el contenido ideológico de las opiniones: lo que en derecho norteamericano se conoce como “view point discrimination”14.
En dicho contexto, si bien las redes sociales no constituyen por antonomasia un foro público, cuando son utilizadas por un funcionario para interactuar sobre temas gubernamentales sí deben considerarse como tal, si permiten la participación abierta de 13 En este caso, un grupo de ciudadanos y organizaciones presentó una demanda en contra del entonces presidente de los Estados Unidos de América, Donald Trump, alegando que su decisión de bloquear usuarios en su cuenta de la red social Twitter (hoy X) @realDonaldTrump constituía una violación de la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, que garantiza la libertad de expresión. Los demandantes argumentaron que, al bloquearlos, el presidente les había impedido participar en un foro público digital donde se debatían asuntos de interés nacional.
En su decisión, el tribunal determinó que la cuenta de Twitter del entonces presidente Trump, aunque de carácter personal, había sido utilizada de manera consistente para comunicar políticas oficiales y asuntos de gobierno, motivo por el cual en ese contexto se transformaba en un foro público digital, sujeto a los principios de neutralidad y acceso equitativo característicos de los foros públicos tradicionales. 14 VÁSQUEZ ALONSO, Víctor.
Twitter is not a public forum, but Trump’s profile is. On private censorship of and on digital platforms in the USA. Publicado en: Estudios de Deusto: revista de Derecho Público, ISSN 0423-4847, Vol. 68, Nº. 1, 2020 (Ejemplar dedicado a: Five Centuries Sailing The Legal World (II)), págs. 475-508. Versión en español disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7483943.
Consultado el 29 de noviembre de 2024. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela los ciudadanos, lo cual conlleva en ese específico telón la prohibición de bloquear usuarios por expresar críticas o puntos de vista contrarios, evitar la censura y la vulneración de derechos de terceros como la honra y el buen nombre. 16) A su vez, junto a ese concepto se encuentra la doctrina del “government speech” (discurso gubernamental) como aquel referente a las declaraciones emitidas por un funcionario en el ejercicio de sus funciones oficiales, en representación del gobierno, sujeto a un escrutinio más estricto, ya que implica una postura oficial del Estado que, en todo caso, debe respetar principios de imparcialidad, neutralidad y respaldo fáctico.
Por el contrario, las opiniones que no se emiten en un contexto de “discurso gubernamental” o en un “foro público” se enmarcan en el concepto del “discurso personal”, que incluye manifestaciones emitidas por el funcionario en su condición de animal político y libre de emitir ideas o juicios, más allá de que para ello se utilicen plataformas públicas como es el caso de las redes sociales; por el contexto en que son emitidas y la finalidad se encuentran protegidas por la libertad de expresión, ya que no representan una postura institucional, sino netamente personal. 17) En suma, ante posibles tensiones entre el derecho a la libertad de expresión de los funcionarios públicos y los derechos de terceros siempre será necesario analizar el contexto en el que se emiten las declaraciones para determinar si corresponden a opiniones personales del funcionario que nada tienen que ver con su investidura o, por el contrario, a declaraciones en su condición de agente del Estado que representan una postura institucional y están sometidas a un mayor rigor. 2.2 La ausencia de vulneración de los derechos fundamentales del actor, su falta de legitimación para agenciar derechos de terceros y el alcance del debate en el denominado “foro público” 15 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela 1) En este caso, la Sala recuerda que los argumentos invocados por el demandante se dirigieron a controvertir una publicación realizada por el presidente de la República en su cuenta personal de la red social X, en la que expresó su apoyo a un proyecto legislativo de reforma constitucional al Sistema General de Participaciones (SGP) porque, a su juicio, dicha publicación no incluyó medidas concretas para proteger los derechos de las víctimas del conflicto armado y amenaza su labor como defensor de las víctimas. 2) Sin embargo, la Sala advierte que el demandante no sustentó ni aportó elementos probatorios que permitieran establecer una relación directa entre la publicación y la presunta afectación de sus derechos o los derechos de las víctimas del conflicto armado pues, fundamentó su solicitud en afirmaciones hipotéticas sobre los posibles efectos futuros del proyecto legislativo, sin demostrar que el mensaje le hubiere generado un daño real o una amenaza específica a sus derechos. 3) En efecto, como lo puso de presente la autoridad accionada, el señor Héctor Ortiz Medina se limitó a mencionar como supuestamente vulnerados derechos colectivos como la paz, la moralidad administrativa -en tanto asegura que deben protegerse los recursos públicos-, la justicia y la reparación de las víctimas del conflicto armado, sin explicar siquiera si actúa como apoderado judicial o cuando menos como agente oficioso de tales víctimas, motivo suficiente para inferir que no cuenta con legitimación para agenciar derechos de terceros porque no se probó o cuando menos afirmó dicha condición y tampoco es posible inferir una situación de agencia oficiosa tácita. 4) En gracia de discusión, aún si se tuviera por superado dicho presupuesto procesal, para la Sala es evidente que el actor tampoco cumplió con su carga argumentativa de demostrar cómo la publicación presidencial vulneró de manera concreta, actual e inminente sus derechos fundamentales, en tanto que los argumentos de su demanda fueron ambiguos, especulativos y carecen de sustento probatorio, puesto que parten de simples conjeturas. 16 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela 5) De acuerdo con los parámetros jurisprudenciales expuestos con antelación, la Sala debe señalar, en primer término, que la publicación de la autoridad demandada en una red social de amplio alcance constituye un discurso político protegido bajo el marco del derecho fundamental de la libertad de expresión porque en ella se expresó -de manera objetiva y neutral, inclusive sin injerencias indebidas en el rol del Congreso de la República- un apoyo a una iniciativa legislativa de interés público, la cual, en efecto, no incluyó referencias explícitas a las víctimas del conflicto armado, de ahí que tal situación no pueda considerarse per se una vulneración de los derechos fundamentales del actor o las víctimas del conflicto armado en Colombia. 6) La publicación cuestionada versó sobre un tema de interés, como lo es la reforma al Sistema General de Participaciones, sin que exista en dicha declaración ninguna mención expresa o implícita al demandante que permita establecer una conexión entre el contenido de las publicaciones y la alegada afectación a sus derechos fundamentales. 7) El trámite legislativo de la reforma constitucional al Sistema General de Participaciones es competencia exclusiva del Congreso de la República, conforme con lo dispuesto en los artículos 374 y 375 de la Constitución, de modo que la autoridad demandada no tiene facultades para intervenir normativamente en dicho proceso, más allá de emitir opiniones políticas o expresar su apoyo a tales iniciativas, por lo cual, en este caso, la publicación cuestionada constituye un mero acto de comunicación en el marco del debate político, del cual también hace parte el presidente de la República; en efecto, esta no tiene carácter normativo ni administrativo y tampoco genera efectos jurídicos vinculantes para terceros que puedan interpretarse como una acción u omisión vulneradora de derechos fundamentales. 8) Como se explicó en precedencia, el presidente de la República también forma parte del debate en los escenarios que constituyen el denominado foro público, por ende, sus opiniones y apreciaciones personales, si bien requieren de una mayor sensatez y neutralidad precisamente por su condición de funcionario y representante del Estado, 17 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela también se encuentran amparadas y protegidas por el derecho fundamental constitucional a la libertad de expresión; contrario sensu, cuando en su rol de jefe de Estado y jefe de Gobierno emite declaraciones públicas dirigidas a hacer denuncias, informar a la opinión sobre debates o proyectos de interés público o realiza señalamientos de carácter particular sobre el manejo del erario, el cumplimiento de gestiones o el desarrollo de contratos estatales, entre otros, deberá hacerlo con neutralidad, de manera objetiva y con suma y mayúscula prudencia, acompañando sus afirmaciones de las pruebas que tenga en su poder para cumplir con el margen de razonabilidad que se requiere en tales hipótesis. 9) Como quedó expuesto con antelación, las declaraciones de los funcionarios públicos sobre asuntos de interés general gozan de un margen amplio de protección bajo la libertad de expresión, el cual se amplía aún más en el caso del presidente de la República, quien actúa como uno de los principales actores políticos en el sistema democrático colombiano. 10) La publicación cuestionada es parte del debate público sobre la descentralización y el uso de los recursos públicos y aunque al actor le asista un interés en ese debate como ciudadano, dicho interés no configura una afectación concreta y personal que le otorgue legitimación para cuestionar las expresiones del presidente por la vía de la acción de tutela. 11) En ese sentido, como el demandante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la intervención excepcional del juez de tutela en tanto el amparo deprecado carece de las características de inminencia, gravedad y urgencia requeridas para activar la procedencia de este mecanismo, tampoco habría razones para conceder el amparo deprecado. 12) Sin perjuicio de ello, en todo caso, se insiste, como el actor no demostró contar con poder especial para representar los derechos de quien dijo defender y tampoco explicó 18 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela ni justificó una situación de agencia expresa la Sala declarará su falta de legitimación por activa para agenciar derechos de terceros. 13) Para ese cometido, como ya ha tenido la oportunidad de explicar esta Sala de Decisión15, no basta con que el demandante se proclame como defensor de los derechos de las víctimas, pues, para ello se requiere un mandato expreso de ese grupo poblacional o, en caso contrario, indicar expresamente que se actúa como agente oficioso, hipótesis en la que de todos modos siempre será necesario justificar y probar -aunque sea mediante prueba sumaria- que los agenciados no se encuentran en condiciones de promover su propia defensa.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1º) Declárase la falta de legitimación por activa del señor Héctor Joaquín Ortiz Medina por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 19 de noviembre de 2024, exp. 11001- 03-15-000-2024-04919-00 (AC), MP Fredy Ibarra Martínez;
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 14 de noviembre de 2024, exp. 11001-03-15-000-2024-05123-00 (AC), MP Alberto Montaña Plata. 19 Expediente: 11001-03-15-000-2024-05897-00 Demandante: Héctor Joaquín Ortiz Medina Acción de tutela
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.