Radicado: 11001-03-15-000-2021-11763-01 Demandante: José Luis Machado Ramírez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11763-01 Demandante: JOSÉ LUIS MACHADO RAMÍREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Temas: Contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por José Luis Machado Ramírez contra la sentencia del 11 de marzo de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que declaró improcedente la solicitud de amparo.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderada judicial, el señor José Luis Machado Ramírez pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como de los principios de prevalencia del derecho sustancial, seguridad jurídica, favorabilidad y de proscripción de regresividad de los derechos de contenido prestacional, que estimó vulnerados por la sentencia del 16 de junio de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. En consecuencia, propuso las siguientes pretensiones: PRIMERA.

Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de fecha 16 de junio de 2021 en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en lo relativo a la negativa de reconocer y por ende reajustar el subsidio familiar devengado por el actor en su asignación salarial mensual, conforme a la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de la sentencia en mención, en cuanto negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. TERCERA. Que una vez ordenada la nulidad solicitada, se ordene a la autoridad judicial accionada Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que profiera nueva sentencia en la cual se ordene que el actor tiene derecho a que el subsidio familiar sea liquidado y pagado conforme lo establece el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 desde la fecha en que el actor consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de tal prestación. CUARTA.

Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11763-01 Demandante: José Luis Machado Ramírez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1.

El señor José Luis Machado Ramírez se vinculó al servicio militar obligatorio del 14 de noviembre de 1997 al 15 de mayo de 1999, luego se desempeñó como soldado voluntario del 15 de mayo al 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional desde el 1º de noviembre de 2003 hasta el 20 de octubre de 2017. 2.2. Mediante escritura pública del 10 de noviembre de 2014, se declaró la unión marital entre el señor Machado Ramírez y la señora Andrea Villalo Gutiérrez, a partir del 5 de septiembre de 2011. 2.3.

Al señor Machado Ramírez se le reconoció la prima de actividad de conformidad con el Decreto 1161 de 2014, esto es, en un 20 % de la asignación básica. 2.4. El 9 de octubre de 2017, el señor José Luis Machado Ramírez solicitó al Ejército Nacional el reajuste y pago del reajuste del subsidio familiar desde el 5 de septiembre de 2011, del 20 % al 62,5 % –de conformidad con el Decreto 1794 de 2000–, así como el reconocimiento de la prima de actividad militar. 2.5.

Mediante Oficio No. 20173172037171 del 16 de noviembre de 2017, el oficial a cargo de la Sección de Nómina del Comando y Dirección de Personal del Ejército Nacional, denegó la prima de actividad militar pedida por el actor. 2.6. El señor José Luis Machado Ramírez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, para que se declarara la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo frente a la petición del 9 de octubre de 2017 (respecto del reajuste del subsidio familiar) y del oficio No. 20173172037171 de 2017.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se reconociera el reajuste del subsidio familiar así como la inclusión de la prima de actividad. 2.7. La demanda correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, que, por sentencia del 4 de febrero de 2020, denegó las pretensiones de la demanda, porque el actor prestó sus servicios en calidad de soldado profesional y, por tanto, el régimen salarial y prestacional que lo cobijó fue el Decreto 1794 de 2000, decreto que no contempla como prestación social la prima de actividad. 2.7.1.

En cuanto al reajuste del subsidio familiar, explicó que el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se otorga para aquellos soldados profesionales casados o con unión marital de hecho, efectuada antes del 1º de julio de 20141, pues con posterioridad a esa fecha, se aplica lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014.

Que si bien el actor manifestó haber convivido con la señora Villalo Gutiérrez desde el 5 de septiembre de 2011, esa unión marital de hecho solo se declaró y protocolizó el 10 de noviembre de 2014, momento para el cual estaba vigente el Decreto 1161 de 2014, de ahí que el subsidio que se reconoce fuera del 20% de la asignación básica como prevé esa norma. 1Teniendo en cuenta que por sentencia del 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, declaró, con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009 (que había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000).

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11763-01 Demandante: José Luis Machado Ramírez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.8. Inconforme con la anterior decisión, el actor presentó recurso de apelación únicamente en lo relativo al reajuste del subsidio familiar y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por sentencia del 16 de junio de 2021, la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. El señor José Luis Machado Gaitán, de manera preliminar, manifestó que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia del 16 de junio de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, incurrió en defecto sustantivo, por las razones que a continuación se resumen: 3.2.

A juicio del actor, el tribunal demandado no tuvo en cuenta que el Decreto 1161 de 2014 resultaba violatorio del derecho a la igualdad y, por lo tanto, no debió aplicarse a su caso. Que, en efecto, con la expedición del mencionado decreto se constituyó una discriminación entre los mismos soldados profesionales, pues mientras a unos se les reconocía el subsidio familiar hasta en el 62,5 % del sueldo básico (con aplicación del Decreto 1794 de 2000), a otros se limitó hasta el 26 % en aplicación del Decreto 1161. 3.3.

Que contra lo afirmado por la autoridad judicial demandada, sí le era aplicable el Decreto 1794 del 2000, que en el artículo 11 dispone que el soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente, tiene derecho a que se le pague el equivalente al 4% del sueldo básico adicionado en el 100 % de la prima de antigüedad. Que si bien esa norma fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, con ocasión de la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad del mencionado Decreto 3770, operó la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 4.

Intervenciones 4.1. La magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, con fundamento en que la sentencia cuestionada acogió las normas aplicables para la fecha en que el demandante cumplió los requisitos para acceder al subsidio familiar y la jurisprudencia actual del Consejo de Estado, motivo por el cual no se configuró el defecto sustantivo alegado. 4.2.

La juez Séptimo Administrativa de Bogotá relató las actuaciones del proceso ordinario que dio lugar a la providencia acusada y manifestó que las mismas se ajustaron a los preceptos constitucionales y legales, “sin que pueda endilgarse algún tipo de conducta que afecte o vulnere los derechos fundamentales invocados por el tutelante, máxime que la decisión proferida por este Juzgado fue objeto de apelación y confirmada por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca”. 4.3.

A pesar de haber sido notificados, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no rindieron informe sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11763-01 Demandante: José Luis Machado Ramírez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, por sentencia del 11 de marzo de 2022, declaró improcedente la acción de tutela, por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. En concreto, consideró que los cargos en los que el actor fundamentó la acción de tutela, lejos de exponer las razones por la que estimaba que la sentencia del 16 de junio de 2021 vulneró sus derechos fundamentales, se trataban de la utilización de la sede constitucional como una tercera instancia para plantear su inconformidad y obtener un reestudio del caso que finalizara con una decisión favorable a sus pretensiones. 6.

Impugnación 6.1. El señor José Luis Machado Ramírez impugnó la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la acción de tutela. En concreto, el actor señaló que la acción de tutela no se promovió a manera de instancia adicional, porque se enmarcó en la configuración del defecto sustantivo en que incurrió la sentencia del 16 de junio de 2021, por no interpretar de manera armónica las normas que regulaban el caso concreto, junto con la sentencia del 8 de junio de 2017, dictada por el Consejo de Estado, a partir de la cual se podía concluir que las disposiciones del Decreto 1161 de 2014 resultaban regresivas en el derecho al reconocimiento del subsidio familiar de los soldados profesionales.

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11763-01 Demandante: José Luis Machado Ramírez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»4. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si el juez de primera instancia acertó al concluir que la acción de tutela es improcedente, por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. 2.1.1. La Sala anticipa que confirmará la decisión del a quo, por cuanto la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional, como pasa a explicarse. 2.1.2.

El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. 2.1.3. En ese sentido, la Corte Constitucional5 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 2.1.4. De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»7. Es necesario que el interesado exponga de manera clara 4 SU-573 de 2017. 5 Al respecto, ver sentencias C-590 de 2005, T-335 de 2000, T-102 de 2006, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T- 505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T- 1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Ibidem. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11763-01 Demandante: José Luis Machado Ramírez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar, mejorar o modificar los argumentos propuestos ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 2.1.5. En el caso concreto, la Sala advierte que, en la demanda de tutela, el señor José Luis Machado Ramírez reiteró los argumentos que propuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. 2.1.5.1.

Si bien el demandante alega que en la providencia del 16 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, incurrió en defecto sustantivo, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate jurídico sobre el reconocimiento y pago del reajuste del subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1794 del 2000, porque el Decreto 1161 de 2014 con el que le fue reconocido dicho subsidio, representaba una regresión de los derechos prestacionales –posición que, además, sustentó en la sentencia de nulidad del Decreto 3770 de 2009–. 2.1.5.2.

Así, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 4 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, el señor Machado Ramírez alegó: Por lo cual el H. Consejo de Estado, mediante sentencia de nulidad, declaró con efectos EX – TUNC la nulidad del decreto 3770 del 2009, por ser abiertamente inconstitucional e ir en contravía del principio de progresividad de los derechos sociales, laborales y económicos de los Soldados Profesionales.

Tras realizar un estudio constitucional del caso, el H. Magistrado Ponente llegó a la conclusión que con la expedición del Decreto 3770 del 2009 se había cometido un retroceso en los derechos de los Soldados Profesionales, pues se debía recordar que hacen parte de un régimen especial por causa del servicio que prestan, y que estos demandan una mayor protección prestacional por parte del Estado; en resumidas cuentas, mediante la sentencia que se trae a colación, se le ordenó al Ministerio de Defensa Nacional que debía reconocer el subsidio familiar a todo el personal que se vio afectado por la expedición del mencionado Decreto.

Ahora Radicado: 11001-03-15-000-2021-11763-01 Demandante: José Luis Machado Ramírez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bien, con la promulgación de dicha sentencia, el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 recobró vigencia, pues el decreto que lo había derogado fue declarado nulo.

Con los efectos de la sentencia es evidente que en nuestro ordenamiento jurídico existen dos normas vigentes que regulan lo relacionado con el subsidio familiar, el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 y el decreto 1161 del 2014, pues la norma que había derogado una de ellas fue declarada nula. (…) Partiendo de la base que el decreto 3770 de 2009 fue declarado nulo y tomando en consideración los argumentos utilizados por el H. Consejo de Estado, la expedición del decreto 1161 del 2014 también sería inconstitucional por ser regresiva en los derechos de los soldados profesionales, pues este último limitó el porcentaje el subsidio familiar a un máximo de 26% de la asignación salarial mensual, mientras que el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, establecía un máximo de 62.5% de la asignación salarial mensual, generando una diferencia notable del 36.5%. 2.1.5.3.

Por su parte, en la demanda de tutela, el actor sustentó el defecto sustantivo contra la providencia acusada, de la siguiente manera: Recogiendo las consideraciones y conclusiones adoptadas por el H. Consejo de Estado, esta máxima Corporación decidió declarar la nulidad del decreto 3770 del 2009 con efectos ex – tunc, es decir que su nulidad fue declarada desde su origen o desde siembre, tal como fue expresado en la providencia de fecha 8 de septiembre de 2017 mediante la cual se negaron las solicitudes de aclaración y adición presentadas por las demandadas, toda vez que pretendían se matizara y aclarara los efectos “ex tunc” bajo los cuales se declaró la nulidad del prenombrado decreto.

(…) Con lo anterior, la máxima Corporación precisó y declaró que al declarar la nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 del 2009 operó la reviviscencia del artículo 11 del decreto 1794 del 2000, es decir que esta última disposición relativa al reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales en cuantía del 4% del sueldo básico adicionado en el 100% de la prima de antigüedad, estuvo vigente desde su expedición – 1 de enero de 2001 hasta que fue subrogado por el decreto 1161 del 2014 el 25 de junio del 2014.

(…) Es claro entonces que con la expedición del decreto 1161 del 2014, norma que regula en la actualidad el reconocimiento del subsidio familiar de los soldados profesionales es regresiva en cuanto a los derechos prestacionales de estos miembros de la institución pues de las consideraciones que conllevaron a declarar la nulidad del decreto 3770, se tiene que se comete un retroceso en los derechos adquiridos y se constituye un trato diferente, desigual y por ende discriminatorio entre el mismo grupo de soldados profesionales, que en virtud del artículo 11 del decreto 1794 del 2000 devengan un subsidio familiar en una mayor proporción frente a quien se le reconoce según las disposiciones del decreto 1161 del 2014. 2.1.5.4.

Como se ve, el demandante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto al reajuste del subsidio familiar, asunto que ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en sentencia del 16 de junio de 2021, que en lo que interesa, consideró: Se tiene que el Decreto 1794 de 2001 regula el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales hasta el 30 de junio de 2014, teniendo en cuenta que el Decreto 3770 de 2009 fue declarado nulo con efectos ex tunc.

Ahora bien, para ser acreedor del subsidio familiar conforme lo establece la norma en mención se debían cumplir dos requisitos, estos son: i) estar casados o con unión marital de hecho vigente; y ii) reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando que perteneciera. En sentencia de tutela del 14 de enero de 2019, el Consejo de Estado indicó que el subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000 “es un beneficio económico que no opera de manera automática sino que su reconocimiento debe ser solicitado directamente ante el Comando de Fuerza respectivo”.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11763-01 Demandante: José Luis Machado Ramírez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Consejo de Estado en sentencia de tutela del 13 de octubre de 20203, indicó que resulta aplicable la norma bajo la cual el miembro del ejército registra la solicitud.

Señala el pronunciamiento lo siguiente: “El análisis realizado fue adecuado pues no había lugar a determinar si resultaba aplicable una norma u otra, como quiera que el accionante solicitó su derecho en vigencia del Decreto 1161 del 2014 y el derecho le fue reconocido con fundamento en dicha norma. Si bien esta corporación declaró la nulidad del decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, quedando nuevamente vigente el Decreto 1794 de 2000, lo cierto es que el accionante no informó del cambio de su estado civil hasta el 2014, motivo por el cual no resultaría viable que le fuere reconocido tal emolumento desde el momento en que contrajo nupcias sino a partir del momento en que hizo la solicitud, esto es, en vigencia del decreto 1161 de 2014.

Para la Sala la interpretación anterior resulta plausible y acorde con lo dispuesto en las normas señaladas”. (Negrilla extra texto) Así́ mismo, en pronunciamiento de tutela del 3 de diciembre de 2020, el Consejo de Estado indicó ceñirse a la norma para la fecha en que se radica la solicitud (…). Ahora bien, el Decreto 1161 de 2014 empezó́ a regir a partir del 1 de julio de 2014, fecha a partir de la cual se reconoce el subsidio familiar a los soldados profesionales, conforme lo establece el artículo primero ibidem, en donde se regula un porcentaje específico en caso de estar casado, con unión marital de hecho, viudo o con hijos y advirtió́ que “a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá́ efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago”. 2.

Caso Concreto Advierte la Sala, que la unión marital fue declarada a través de escritura pública expedida el 10 de noviembre de 2014 (f.18s), por lo que con posterioridad a dicha fecha el demandante tuvo que acudir a la entidad al reconocimiento del subsidio familiar, fecha en la cual se encontraba vigente el Decreto 1161 de 2014, el cual dispone que se reconoce el beneficio a partir de la fecha en que se presenta la solicitud.

En consecuencia, no puede pretenderse la aplicación del Decreto 1794 de 2000, norma bajo la cual no se solicitó́ el reconocimiento del subsidio ni se tenía reconocida la unión marital. Lo anterior no conlleva la vulneración del principio de favorabilidad como lo plantea el apoderado del demandante, toda vez que no puede darse aplicación retroactiva a una norma bajo la cual el demandante no cumplió́ los requisitos para adquirir el derecho.

Conforme el análisis realizado, se concluye que al actor, no le asiste el derecho a que le sea reconocida en la asignación mensual el subsidio familiar de conformidad con el decreto 1794 de 2000, ya que no cumplió́ con los requisitos señalados por la norma, lo que impone confirmar la decisión de primera instancia que negó́ las pretensiones. 2.2.

Siendo así, aunque el demandante alega la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un nuevo pronunciamiento en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. 2.3.

Lo anterior es suficiente para concluir que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho al determinar que la acción de tutela es improcedente, por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2021-11763-01 Demandante: José Luis Machado Ramírez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA 1.

Confirmar la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor José Luis Machado Ramírez, por las razones expuestas en esta providencia 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4.

Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO