CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 410012333000201900066 01 No. Interno: 1741 – 2020 Demandante: BEATRIZ MUÑOZ VILLAQUIRÁN Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación cesantías definitivas Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide la petición de desistimiento del recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante en contra de la sentencia del 24 de octubre de 2019 (ff. 79 – 83 reverso), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, a través de la cual se negó las pretensiones de la demanda de la referencia.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Beatriz Muñoz Villaquirán, mediante apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que surgió ante el silencio de la administración frente a la petición del 9 de noviembre de 2017, a través del cual se le negó el ajuste de las cesantías definitivas, con la inclusión de la prima de servicios, como factor salarial, conforme a lo establecido en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947 y el Decreto 1045 de 1978, así como la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la reliquidación de las cesantías definitivas, incluyendo la prima de servicios como factor salarial, la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

De la misma forma peticionó que, sobre las sumas adeudadas, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla la totalidad de la condena, y se condene en costas a la entidad.

En el acápite de los hechos se narra que mediante el decreto 1545 de 2013, se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, señalando con relación a la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para liquidar las cesantías definitivas.

Sostuvo que la señora Beatriz Muñoz Villaquirán prestó sus servicios al municipio de Neiva hasta el 1 de abril de 2016. A través de la Resolución 1612 del 18 de agosto de 2016, le fueron reconocidas las cesantías definitivas, y para el momento del retiro como docente oficial, le era reconocida la prima de servicios conforme a lo establecido en el Decreto 1545 de 2013.

Alegó que para el momento en que se realizó la liquidación de las cesantías definitivas, no le fue tenida en cuenta la prima de servicios, como factor salarial. Con fundamento en ello, el 9 de noviembre de 2017, elevó reclamación administrativa, con el objetivo de que se realizara el reajuste y se tuviera en cuenta la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas, junto con la sanción moratoria por el no pago oportuno. Vencido el término que concede la ley, la entidad guardó silencio, configurándose de esta forma, el acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración. 1.2.

Normas violadas La Ley 6ª de 1945; el decreto 1160 de 1947; el decreto 1045 de 1978; el Decreto 2712 de 1999; el Decreto 1545 de 2013; la Ley 244 de 1995; la Ley 1071 de 2006. 2. Contestación de la demanda Vencido el término concedido a través del auto del 21 de marzo de 2019 (f. 35) para contestar la demanda, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia proferida el 24 de octubre de 2019, declaró la configuración del silencio administrativo negativo derivado de la falta de respuesta a la petición radicada el 9 de noviembre de 2017, y negó las pretensiones de la demanda (ff. 79 – 83 reverso). Consideró el a quo que de las pruebas alegadas no se logró demostrar que la demandante hubiere laborado en el último año de servicio como docente oficial en una institución educativa de preescolar, básica o media, para que le asista el derecho a que le fuera pagada la prima de servicio, como tampoco se aportó prueba de haberla devengado en dicho lapso, para que fuera tenida en cuenta en la liquidación de las cesantías definitivas, motivo por el cual no se puede señalar que el acto ficto este vulnerando las normas invocadas y que de esta forma proceda la anulación y el restablecimiento deprecado. 4.

Recurso de apelación La parte demandante, en escrito visible a folios 90 a 98 del expediente, solicitó revocar la sentencia apelada, para en su lugar, se declare la nulidad del acto administrativo demandado, y se ordene la inclusión de la prima de servicios en la liquidación de las cesantías definitivas junto con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno. Señaló que el municipio de Neiva y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al momento del reconocimiento de las cesantías definitivas omite la inclusión dela prima de servicios, incurriendo en un error, en perjuicio de los docente del magisterio, sujetos de especial protección constitucional afectados por el mal ejercicio de las funciones públicas.

Alegó que, las cesantías de la demandante fueron reconocidas y pagadas de manera irregular, en cuanto no tuvieron en cuenta para la liquidación, la prima de servicios, canceladas por debajo del monto establecido en la ley, y originando de esta manera el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, por el pago anormal de las cesantías definitivas.

Refirió que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio siempre menoscaba las disposiciones que regulan la materia, en cuanto se demoran 4 o 5 años. En virtud de estas circunstancias, la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para su reconocimiento, so pena de incurrir en mora. 5.

Trámite procesal en segunda instancia Mediante auto de 18 de febrero de 2021 (f. 117), se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 247 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y se reconoció personería a la doctora Carol Tatiana Quizá Galindo para que ejerza la representación judicial de la parte demandante.

Mediante auto del 8 de julio de 2021 (f. 119), se corrió traslado para alegar de conclusión, vencido el término concedido por el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, las partes y el agente del Ministerio Público, guardaron silencio (f.120). CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa Encontrándose el expediente de la referencia para decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 24 de octubre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila; el Despacho advierte que, mediante escrito radicado el 17 de febrero de 2020 (ff. 114), la apoderada desistió del recurso de alzada y solicitó no ser condena en costas. 2.

Competencia La Subsección es competente para decidir acerca del presente trámite, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, en consonancia con el numeral 3 del artículo 243 ibidem. 3. Problema jurídico La Sala analizará si es procedente el desistimiento de la demanda propuesto por la parte demandante y si se le debe o no condenar en costas.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: 2.1. Generalidades de la figura del desistimiento y presupuestos para aceptarlo; y 2.2. Caso concreto. 3.1. Generalidades de la figura del desistimiento y presupuestos para aceptarlo El desistimiento implica una forma anormal de terminación del proceso cuando lo que se retira son las pretensiones de la demanda en su totalidad.

A su vez, el desistimiento expreso, es un acto jurídico-procesal, de disposición que consiste en “la manifestación de la parte de su voluntad de separarse de la acción intentada o deducida, de la oposición que ha formulado, del incidente que ha promovido o del recurso que haya interpuesto”. En términos generales, la figura en comento se encuentra regulada en los artículos 314 a 317 del Código General del Proceso aplicable en esta jurisdicción, atendiendo la remisión que hace el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

Así las cosas, se tiene que el artículo 314 y siguientes del Código General del Proceso prevén el desistimiento expreso y el desistimiento tácito, estableciendo que el demandante podrá desistir de las pretensiones, y las partes, de los recursos, incidentes, excepciones, “demás actos procesales que hayan promovido” y de las pruebas que no se hayan practicado.

A su turno, en cuanto a los requisitos de la figura del desistimiento, el Código General del Proceso, dispone que: i) se puede desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso; ii) por regla general es incondicional; iii) si quien desiste es la Nación, un departamento o un municipio, el desistimiento debe estar suscrito por el apoderado judicial y por el representante del Gobierno Nacional, gobernador o el alcalde respectivo; y iv) el apoderado que desiste debe tener facultad expresa para ello.

Además, se precisa que, de acuerdo con la normativa en comento, no pueden desistir: i) los incapaces y sus representantes salvo que obtengan previamente licencia judicial; ii) los apoderados que no tenga facultad expresa para ello; y iii) los curadores ad - lítem. Ahora bien, la Sala en auto de 14 de marzo de 2019, manifestó respecto a la figura del desistimiento, en consonancia con el CGP, lo siguiente: “Es plausible concluir a partir de una lectura tranquila y desprevenida del ya mencionado artículo 314 del CGP, que el desistimiento procede siempre que no se hubiere proferido sentencia que ponga fin al proceso, entendiendo ésta oportunidad aún en la segunda instancia cualquiera sea su origen, porque justamente el derecho discutido aún está en controversia por encontrarse pendiente de resolver las inconformidades del apelante. 34.

Por tal razón, esta Sala no puede perder de vista que el carácter dispositivo merodea a lo largo de todo el proceso, el cual conforme a la ley, podrá tener vocación de una o de dos instancias y siempre girará en torno a discutir el contenido de la pretensión como también los argumentos puntuales que la controvierten. De ahí que, en derecho las cosas se deshacen como se hacen, y en tal sentido, si el proceso solo puede iniciarse a petición de parte, también podrá corresponderle a ésta su terminación anticipada, cuando medie su voluntad inequívoca pura y simple.

( ) 37. Siendo así, se reafirma que el desistimiento está limitado a la expedición de la sentencia que ponga fin al proceso, oportunidad que debe ser entendida a aquella en que se resuelve definitivamente todos los aspectos pendientes de manera que no quede escenario procesal para discutir el contenido del derecho pretendido; pues una vez producida aquella por el juez competente, cesa la disposición del derecho de la parte que lo invocó y la posibilidad de resolverlo desde su voluntad. 38.

Pues bien, para la Sala el desistimiento es un acto procesal atribuible a la parte demandante de carácter eminentemente volitivo, en donde a partir de la autonomía de su voluntad renuncia en forma expresa a la pretensión enmarcada en la acción ejercida, que al producirse dentro del proceso y considerarse en el plano sustantivo es decir alrededor del derecho perseguido, tiene efectos de cosa juzgada en los términos que los hubiere producido la sentencia absolutoria.

( )”. (Resaltado fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, se tiene que el desistimiento de la demanda es un acto procesal atribuible a la parte actora, de carácter volitivo, toda vez que, desde la autonomía de su voluntad, renuncia expresamente a las pretensiones de la acción ejercida, que al producirse dentro del proceso y versar alrededor del derecho perseguido, tiene efectos de cosa juzgada en los términos que los hubiere producido la sentencia absolutoria. 3.2.

Caso concreto La apoderada de la demandante radicó escrito de desistimiento del recurso de apelación con relación al recurso de apelación instaurado dentro del proceso de la referencia en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante escrito radicado el 17 de febrero de 2020 (f. 114), en la que pretendía la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración respecto a la petición elevada el 9 de noviembre de 2017, a través del cual se negó el reajuste de las cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial y el correspondiente pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la totalidad de la prestación. Lo anterior, encontrándose el proceso en trámite de segunda instancia, dado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia que negó las súplicas de la demanda (ff. 79 – 83 reverso).

Precisado lo anterior, la Sala evidencia, en cuanto al cumplimiento de los presupuestos señalados en el artículo 314 del CGP, que i) la petición de desistimiento es oportuna, por cuanto la sentencia que pone fin al proceso aún no se encuentra ejecutoriada; y que ii) el apoderado del actor que desiste, cuenta con la facultad expresa para ello, en tanto el poder aportado así lo señala.

Adicionalmente, se advierte que dicha solicitud proviene únicamente del extremo activo de la litis, la cual argumenta que desiste del recurso de apelación y se evidencia el carácter volitivo del desistimiento, sumado a que no existen circunstancias o hechos que supongan coacción o algún tipo de violencia alrededor de la voluntad o consentimiento expresado por la parte actora.

Conforme lo expuesto, se aceptará el desistimiento presentado con relación al recurso de apelación, al acreditarse los supuestos exigidos por la ley y la jurisprudencia para tal fin. Sin embargo, debe recordarse que el inciso 2 del artículo 316 del Código General del Proceso, dispuso que el desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia de discusión. Por lo tanto, como consecuencia de la aceptación de la solicitud que se presentó, quedará en firme la providencia del 24 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

Finalmente, con relación a las costas procesales ante el desistimiento presentado por la parte demandante, estas están relacionadas con todos los gastos necesarios o útiles sufragados durante una actuación y comprenden las expensas del proceso, y agencias en derecho. En términos generales, esta Sala ha sido del criterio que el artículo 188 del Código General del Proceso, deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta con el simple hecho de los resultados del proceso.

De manera especial, respecto a la presentación de desistimiento, el Código General del Proceso dispone: “ARTÍCULO 316. DESISTIMIENTO DE CIERTOS ACTOS PROCESALES. ( ) El auto que acepte un desistimiento condenará en costas a quien desistió, lo mismo que a perjuicios por el levantamiento de las medidas cautelares practicadas. No obstante, el juez podrá abstenerse de condenar en costas y perjuicios en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes así lo convengan. 2. Cuando se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido. 3. Cuando se desista de los efectos de la sentencia favorable ejecutoriada y no estén vigentes medidas cautelares. 4. Cuando el demandado no se oponga al desistimiento de las pretensiones que de forma condicionada presente el demandante respecto de no ser condenado en costas y perjuicios.

De la solicitud del demandante se correrá traslado al demandado por tres (3) días y, en caso de oposición, el juez se abstendrá de aceptar el desistimiento así solicitado. Si no hay oposición, el juez decretará el desistimiento sin condena en costas y expensas”. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala se abstendrá condenar en costas a la parte demandante, comoquiera que en el trámite del proceso no se observa su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Aceptar el desistimiento del recurso de apelación presentado por la apoderada de la señora BEATRIZ MUÑOZ VILLAQUIRÁN, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho inició contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. - Dejar en firme la providencia del 24 de octubre de 209 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila. TERCERO.- Sin condena en costas. CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR