Radicado: 25000-23-37-000-2019-00737-01 (27467) Demandante: Gante S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00737-01 (27467) Demandante GANTE S.A.S Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con el mayor respeto por la decisión mayoritaria, salvo parcialmente el voto en la providencia de la referencia, confirmatoria de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” que declaró la nulidad parcial de los actos demandados, porque considero que en este caso debió levantarse la sanción por inexactitud impuesta por las siguientes razones: En la demanda la actora sostuvo que “en el periodo en discusión se presentaron situaciones irresistibles e imprevisibles como: información falsa suministrada por el gestor en el contrato de cuentas en participación; saqueo mediante cheques sin autorización del comitente que tuvieron como destino Interbolsa SCB; falsificación de la firma del representante legal; operaciones “repo” sin autorización, con pagaré falso y contrato vencido; colaboración de varios funcionarios de Interbolsa SCB con el señor Alessandro Corridori para la ejecución de operaciones fraudulentas en el portafolio de la demandante; ocultamiento de información por parte del liquidador de Interbolsa SCB;

Interbolsa SCB era una organización criminal de cuello blanco según la Fiscalía General de la Nación y la Supersociedades, de la que la demandante fue víctima; todas estas situaciones fueron desconocidas por la actora antes de que Interbolsa SCB e Invertácticas S.A.S. entraran en liquidación.” “(…) la administración no tuvo en cuenta que la accionante fue víctima de una empresa criminal.

Precisó que el 25 de noviembre de 2013, durante la audiencia de imputación de cargos a 9 de los miembros de Interbolsa SCB, la Fiscalía General de la Nación explicó que los indiciados tenían conocimiento de las actuaciones ilegales, con el fin de obtener beneficios económicos.” En el recurso de apelación reiteró que “El fisco hizo caso omiso del pronunciamiento de la Fiscalía General de la Nación en cuanto a que las firmas del señor Alfonso Manrique en el “Contrato de uso de la plataforma enrutador de órdenes Interbolsa online web” y el formato de “Solicitud de Contraseña y Autorización de envío vía correo electrónico para persona jurídica”, eran falsas.

Explicó que para el 99,55% de las ventas de acciones de Fabricato se utilizó esta plataforma de manera ilegal, lo que vulneró lo establecido en el Decreto 2555 de 2010, el reglamento de la BVC, el Reglamento de AMV, por lo que dichas operaciones son ineficaces o inexistentes.” “en lo que alude al desconocimiento de costos, expresó que las pruebas aportadas en sede administrativa y los hechos descritos en sede judicial dan cuenta de los actos fraudulentos efectuados por los administradores de Interbolsa SCB que generaron las diferencias que sirvieron de sustento a la DIAN para el rechazo de los costos solicitados.” Ahora, el derecho administrativo sancionatorio debe atender, en primer lugar, las normas de orden constitucional, dentro de las que destacó para este caso el artículo 1º “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las Radicado: 25000-23-37-000-2019-00737-01 (27467) Demandante: Gante S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” y el artículo 29 “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”. Respecto de estas normas la sección1 dijo que “en Colombia, conforme al principio de dignidad humana y de culpabilidad acogidos por la Carta (CP artículos 1º y 29), está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva en materia sancionadora» (sentencia C-597 de 1996, MP: Alejandro Martínez Caballero) y que «no es admisible una responsabilidad tributaria objetiva.

Es decir, que no será válido que la autoridad tributaria, en ejercicio de la potestad sancionadora, imponga una sanción al contribuyente solo por la constatación del resultado censurable previsto en la norma que regula la infracción (sentencia del 30 de agosto de 2016, exp. 19851, CP: Hugo Fernando Bastidas).” Sobre la norma sancionatoria en cuestión se precisa que, el artículo 647 del Estatuto Tributario, dispone que no se configura inexactitud cuando el menor valor a pagar o el mayor saldo a favor que resulte en las declaraciones tributarias se derive de una interpretación razonable en la apreciación o interpretación del derecho aplicable, única eximente que trae la norma, pero que no es óbice para que se observe el principio de responsabilidad personal en materia sancionatoria, según el cual un sujeto únicamente puede ser sancionado por actos u omisiones propias.

(sentencia C-094 de 2021, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera). En este asunto como lo advirtió la demandante se adelantaba un proceso penal por el caso Interbolsa, proceso que impactaba este expediente dadas las operaciones económicas en examen, por lo que no podía desconocerse esa situación, que por lo demás era un hecho notorio, en el análisis de la sanción por inexactitud, todo por cuanto es claro que no se configuró el principio de responsabilidad personal en cabeza de la demandante, se está es frente al hecho de un tercero, eximente de responsabilidad que rompe el nexo causal, aunado a que no puede imponerse una responsabilidad objetiva, sin desatender los principios constitucionales que rigen el derecho administrativo sancionador.

En los anteriores términos precisé salvar parcialmente mi voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 1 Sentencia 21640 del 11 de junio de 2020, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez