Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-01585-01 Accionante: Alba Rocío Ávila Ávila Accionado: Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Tema.
Acción de tutela en contra de providencia judicial. Subtema 1: Requisito general de subsidiariedad. Decisión: Confirma la decisión de primera instancia. La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 18 de mayo de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 27 de marzo de 2023 Alba Rocío Ávila Ávila, Procuradora Cuarta Judicial II Agraria y Ambiental de Bogotá, presentó acción de tutela en procura de la protección de su derecho fundamental al debido proceso que consideró vulnerado por las decisiones tomadas al interior de la audiencia celebrada el 27 de marzo de 2023 por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el marco del incidente de desacato adelantado al interior de la acción popular No. 25000-23-15-000-2001-00479-02. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Ante la Subsección B de la Sección Cuarta del Consejo de Estado se tramitó en primera instancia la acción popular No. 25000-23-15-000-2001-00479-02 mediante la que se ampararon distintos derechos colectivos con el objetivo de propender por la descontaminación del río Bogotá. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de marzo de 2014. 1.1.2.- En cumplimiento de la orden 4.35 del fallo, la Corporación Autónoma de Cundinamarca – CAR celebró el contrato estatal No. 803 de 2016 con el Consorcio Expansión PTAR SALITRE FASE II-CEPS, cuyo objetivo era el diseño, construcción de obras, suministro e instalación de equipos, así como la puesta en marcha y operación asistida de la fase II de la planta de tratamiento de aguas residuales PTAR SALITRE FASE II. 1.1.3.- Con el fin de verificar el cumplimiento de la conocida orden, la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio apertura al incidente de desacato No. 070. 1.1.4.- El 19 de enero de 2023 se corrió traslado del dictamen pericial aportado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros – SCI, informe a través del que se analizó la planta de tratamiento de aguas residuales PTAR SALITRE FASE II. 1.1.5.- En la misma fecha se determinó el 10 de febrero de 2023 como la calenda para la contradicción del dictamen prevista en el artículo 231 del Código General del proceso.
Sin embargo, tal diligencia no fue realizada debido a que varios sujetos procesales solicitaron la ampliación del plazo, por lo que a través de auto del 9 de febrero de 2023 se dispuso como nueva fecha el 3 de marzo de 2023, sin embargo, esta tampoco tuvo lugar, pues la magistrada ponente estaba incapacitada. 1.1.6.- La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB interpuso recursos de reposición en contra de los autos del 19 de enero y 9 de febrero de 2023 y presentó una recusación en contra de la ingeniera perito Luz Mélida Gamboa Mesa al estimar que tenía interés en las resultas del proceso.
No obstante, los recursos fueron resueltos negativamente a través de proveído del 21 de marzo de 2023, en el que también se dispuso como nueva fecha para llevar a cabo la audiencia de contradicción del dictamen pericial los días 27, 28, 29 y 30 de marzo de 2023. 1.1.7.- La Procuradora Cuarta Judicial II Agraria y Ambiental de Bogotá, Alba Rocío Ávila Ávila, presentó un memorial ante la accionada el 24 de marzo de 2023 mediante el que puso de presente, entre otros asuntos, que en virtud de los artículos 302 y 305 del Código General del Proceso y el 205 del CPACA, la audiencia programada no podía llevarse a cabo comoquiera que la providencia que la fijó no se encontraba debidamente ejecutoriada. 1.1.8.- Pese a lo anterior, sus argumentos fueron despachados negativamente en audiencia del 27 de marzo de 2023 y, por lo tanto, la diligencia fue llevada a cabo.
Agregó que en la conocida audiencia, la magistrada Nelly Villamizar de Peñaranda no le permitió pronunciarse sobre la insistencia de su solicitud sino que desplegó “arbitrariedades y manifiestas faltas de respeto” al punto que la única forma en la que pudo intervenir fue a través del chat de la audiencia. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante invocó los siguientes argumentos: 1.2.1.- La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues el 27 de marzo de 2023 se llevó a cabo la audiencia de contradicción del dictamen pericial a pesar de que según los artículos 302 y 305 del Código General del Proceso y el 205 del CPACA, la audiencia programada para los días 27, 28, 29 y 30 de marzo de 2023 no podía llevarse a cabo debido a que la providencia del 21 de marzo de 2023, que la convocó, no se encontraba debidamente ejecutoriada.
Agregó que estas normas fueron ignoradas a pesar de que son de orden público y, por lo mismo, de obligatorio cumplimiento. 1.2.2.- Desde el inicio de la audiencia celebrada el 27 de marzo de 2023, la magistrada Nelly Villamizar de Peñaranda ordenó bloquear el micrófono de la Procuradora, con lo cual se limitaron sus garantías y se le impidió dar cumplimiento a sus deberes y funciones como agente del Ministerio Público.
Frente a esto, precisó que la única forma en la que pudo intervenir en la conocida actuación fue a través del chat de la audiencia en el que dejó constancias tales como la configuración de una posible nulidad por la arbitrariedad con la que se llevó a cabo la diligencia en tanto se coartaron sus intervenciones y las de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – EAAB. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La parte interesada solicitó el amparo del derecho al debido proceso, dejar sin valor ni efecto la audiencia celebrada el 27 de marzo de 2023 y las decisiones adoptadas en tal actuación. De igual forma, solicitó dejar sin efecto las diligencias surtidas los días 28 y 29 de marzo “por cuanto, respecto de estas audiencias no se ha cobrado ejecutoria del auto que las convocó, desconociéndose normas procesales de obligatorio acatamiento.”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 30 de marzo de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenaron las notificaciones de rigor. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo un recuento de las actuaciones surtidas en el incidente de desacato No. 070.
Posteriormente indicó que la actual acción de tutela es improcedente debido a que a la fecha de presentación del informe estaban pendientes por resolver los recursos interpuestos al interior del incidente de desacato ante el Consejo de Estado, por lo que la solicitud de amparo no puede ser utilizada como un medio de defensa judicial alternativo y paralelo, sobre todo cuando no se busca evitar un perjuicio irremediable.
Agregó que no se transgredieron los derechos fundamentales de la actora, pues el Tribunal dio trámite a todas las solicitudes y recursos presentados; además de que es competencia de la Sección Primera del Consejo de Estado resolver los recursos y peticiones relacionados con la configuración de distintas causales de nulidad que han sido invocadas de manera temeraria tanto por la tutelante como por los abogados de la Empresa de Acueducto.
Por otra parte, aseguró que las intervenciones de la Procuradora Cuarta Judicial II Agraria y Ambiental de Bogotá buscan dilatar el trámite y privilegiar los derechos particulares de la EAAB sobre los derechos colectivos y el interés general que fueron protegidos con el trámite de la acción popular. De igual manera, negó de manera categórica haber borrado o desaparecido los mensajes que la Procuradora asegura haber escrito en el chat de la audiencia del 27 de marzo de 2023.
Frente a ello, la magistrada refirió lo que sigue: “la Suscrita hace claridad que vista la grabación efectuada por la plataforma LIFESIZE no se aprecia que en esta quede rastro alguno de los mensajes consignados por las partes convocadas en el chat de la audiencia, razón por la cual, desde el día viernes 31 de marzo procedí a requerir a los ingenieros del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que de manera inmediata me hagan entrega de todos los mensajes que se enviaron al chat de la diligencia el día 27 de marzo, y adicionalmente informaran sí «¿la plataforma LIFESIZE guardó constancia del chat de la audiencia de 27 de marzo de 2023? y de ser afirmativa, por favor sírvase comunicar si está fue manipulada por algún usuario de la Rama Judicial o un usuario externo.», todo esto con el fin de despejar cualquier manto de duda que se quiera sembrar frente a la actuación del Despacho que presido acerca de la manipulación de las actuaciones surtidas dentro del incidente 70- PTAR SALITRE.”.
Luego, en correo del 24 de abril de 2023, explicó que como respuesta al requerimiento mencionado, la ingeniera Angélica Rocío Suárez Narváez rindió un informe acerca de una reunión ocurrida en 2022, razón por la que la requirió para que allegara la información correspondiente a la diligencia del 27 de marzo de 2023. En escrito del 2 de mayo de 2023 se pronunció acerca del informe rendido por la EAAB, en el sentido de explicar que la competencia del juez no se limita a dictar una medida cautelar sino que está en la obligación de vigilar su cumplimiento hasta que el superior funcional resuelva el recurso de apelación incoado, pues así lo previó el artículo 26 de la Ley 472 de 1998.
Así mismo, refirió que el incidente de desacato en cuestión se ha prolongado en el tiempo por la interposición de solicitudes de prórroga del traslado del dictamen pericial, de aclaración y adición, y recursos de reposición que han sido incoados. También recalcó que las solicitudes realizadas en la audiencia del 27 de marzo de 2023 fueron debidamente resueltas, sin embargo, al estar inconformes con las decisiones, los intervinientes interpusieron varias peticiones de nulidad que de igual manera fueron zanjadas al ser rechazadas de plano por improcedentes.
No obstante, durante el desarrollo de la diligencia “UNOS Y OTROS A LA VEZ, SIN AUTORIZACIÓN, ENCENDIERON SUS MICRÓFONOS RECLAMANDO SOBRE UNA NULIDAD A TODAS LUCES IMPROCEDENTE, por lo cual hube de ordenar el silenciamiento de los micrófonos y conceder únicamente el uso de la palabra a los señores abogados con personería para actuar en el trámite de contradicción del dictamen pericial”.
Finalmente, peticionó sancionar por temeridad a Alba Rocío Ávila Ávila y hacerle un llamado de atención, en tanto de manera reiterada ha pretendido desconocer que el juez popular tiene competencia para revisar el contrato siempre que se encuentre en ejecución una posible afectación a los derechos colectivos. De igual forma, solicitó no acceder a la suspensión del trámite incidental de desacato solicitada por la EAAB, toda vez que tal trámite propende por el bien mayor de proteger el medio ambiente y el ecosistema del río Bogotá. 2.1.2.- La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá coadyuvó la acción de tutela presentada por Ávila Ávila.
Indicó que es cierto lo manifestado frente a las irregularidades presentadas en el trámite del incidente de desacato y en la audiencia de contradicción del dictamen pericial celebrada el 27 de marzo de 2023. Recalcó que la acusada no permitió las intervenciones de la Procuradora ni de la EAAB, situaciones de las que se dejaron múltiples constancias en el chat de la plataforma a través de la que se realizó la diligencia, de lo cual incluyó capturas de pantalla.
Por otra parte, solicitó la suspensión del trámite incidental hasta que la Sección Primera del Consejo de Estado resolviera la apelación presentada contra la medida cautelar proferida en la inspección judicial del 10 de septiembre de 2021, que consistió en “ordenar a la interventoría IVK expedir de manera inmediata el certificado de aceptación de terminación del HITO I, y a la EAAB recibir y operar asistidamente con el CEPS la planta de Tratamiento PTAR SALITRE”, pues ello tiene implicaciones contractuales para las partes del contrato No. 803 de 1014 y extracontractuales con un gran impacto económico para la EAAB.
Frente a esto, explicó que no es posible escudarse en la protección de un derecho colectivo para intervenir en la ejecución de un contrato de gran magnitud como lo es el de la ampliación de la PTAR SALITRE, para así suprimir y asumir el rol de parte contratante. Finalmente, advirtió que la suspensión del trámite incidental es solicitada con el objetivo de evitar un perjuicio irremediable, en tanto la EAAB no solo presta un servicio público esencial sino que administra recursos públicos que se pueden ver en riesgo por las decisiones adoptadas por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.1.3.- La directora de Gestión Judicial de la Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá, el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA solicitaron declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva y ordenar su desvinculación del trámite constitucional en razón a que no tienen competencia para resolver las peticiones de la accionante. 2.1.4.- La Contraloría de Bogotá resaltó la importancia de que el Consejo de Estado verifique si las irregulares advertidas ocurrieron en el curso de la acción popular, con el fin de que las decisiones allí emitidas no incurran en vicios que puedan afectar su validez.
Por otra parte, afirmó que para el 27 de mayo de 2023, el auto del 21 de marzo de la misma calenda no estaba ejecutoriado, por lo que las audiencias debían empezar el 30 de marzo. 2.1.5.- La Personería de Bogotá solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva y se le desvinculara de la acción constitucional ya que no ha vulnerado algún derecho fundamental.
Resaltó que ha intervenido para vigilar la observancia del ordenamiento jurídico y el respeto de las garantías fundamentales en el asunto objeto de litigio, además de que no es la competente para resolver de fondo las solicitudes planteadas por la accionante. 2.1.6.- El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible aseguró que carece de competencia para debatir lo expuesto por la tutelante y de legitimación en la causa para resolver las pretensiones impetradas.
Sin perjuicio de lo anterior, aclaró que el análisis del amparo debe ser desatado teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 302 de la Ley 1564 de 2012. 2.1.7.- El Consorcio Expansión Ptar Salitre solicitó negar por improcedente la acción de tutela incoada sobre la base de que no cumple con los requisitos de procedibilidad ni trata un asunto que evidencie alguna afectación real de los derechos de la tutelante.
Por otra parte, frente a la audiencia del 27 de marzo de 2023, detalló que la Procuradora y el apoderado de la EAAB, desconociendo las normas procesales aplicables al caso, pretendieron interponer recursos en contra de una decisión respecto de la que no eran procedentes de conformidad con el numeral 12 del artículo 243A del CPACA y 218 del Código General del Proceso, lo que conllevó a que “la Magistrada se viera obligada a instruir al secretario de la diligencia que procediera a cerrar sus micrófonos, en razón a las continuas interrupciones de los ya mencionados intervinientes y al imposibilidad de seguir adelante con la diligencia.” Así mismo, resaltó que el recurso de reposición presentado por la EAAB en contra del auto del 9 de febrero de 2023 fue claramente extemporáneo.
Indicó que fue notificado el 10 del mismo mes y año, la ejecutoria corrió entre los días 13, 14 y 15, mientras que la impugnación solo fue presentada hasta el 16 de febrero de 2023, motivo por el que la providencia “cobró ejecutoria en los términos del artículo 302 del Código General del Proceso, y el recurso extemporáneo interpuesto por la EAAB no interrumpió ni alteró el término allí otorgado”. 2.1.8.- Néstor Guillermo Franco González, quien intervino en la acción popular No. 2001-00479-00, indicó que desde que el Tribunal accionado ordenó a la EAAB que iniciara la operación de la planta de tratamiento de aguas residuales Salitre con la asistencia del Consorcio Constructor Expansión Ptar Salitre, la entidad adoptó una postura ante el litigio que ha generado una complejidad en el proceso de verificación del cumplimiento de tal orden, a tal punto que ha pretendido desplazar a las partes del contrato No. 803 de 2016 y ha cuestionado al contratante, al contratista y al interventor bajo el supuesto de que por ser ella la destinataria final de las obras ejecutadas puede imponer o exigir condiciones no previstas en el contrato celebrado por la CAR.
Por último, aseguró que no se han vulnerado derechos fundamentales de la actora en tanto la decisión de negar su solicitud fue debidamente fundamentada; y que el propósito esencial de los alegatos invocados en la audiencia del 27 de marzo de 2023 era impedir el inicio de la contradicción del dictamen pericial. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 18 de mayo de 2023 la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia del amparo. 3.1.- Como cuestiones previas, el a quo negó las solicitudes de desvinculación planteadas por la Secretaría Jurídica Distrital, la Personería de Bogotá D.C., el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Justicia y del Derecho y la ANLA en el entendido de que se les vinculó en calidad de terceros al tener interés en las resultas de la actual acción constitucional y no como partes accionadas.
De otro lado, aceptó la coadyuvancia de la EAAB en razón a que también estima vulnerado su derecho al debido proceso y acompaña las pretensiones de dejar sin efectos la audiencia de contradicción del dictamen pericial, no obstante, aclaró que no se pronunciaría respecto de los argumentos relacionados con el recurso de apelación que interpuso contra el auto que decretó una medida cautelar, pues en nada se acompasa con los pedimentos de la señora Alba Rocío Ávila Ávila en la presente solicitud de amparo. 3.2.- Frente al fondo del asunto, verificó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad en tanto la actora tiene a su alcance, dentro del incidente de desacato de la acción popular, la solicitud de nulidad para controvertir las irregularidades que alega a través de la acción constitucional, pedimento que puede invocar en cualquiera de las instancias del citado proceso de acuerdo con lo previsto en el artículo 210 del CPACA.
Ahora, de conformidad con las capturas de pantalla del chat de la audiencia allegadas por la autoridad judicial accionada y la EAAB, así como los audios de las audiencias celebradas el 27 y 28 de marzo de 2023, el a quo concluyó que Alba Rocío Ávila no interpuso la solicitud de nulidad como lo indicó en el libelo introductorio. Detalló que a pesar de que en la intervención que realizó el 28 de marzo de 2023 la actora intentó pronunciarse sobre la decisión de rechazar de plano la petición de nulidad presentada por la EAAB, lo cierto es que tal instrumento fue interpuesto por la citada empresa y no por la Procuradora, por lo que la Sala entendió que ella no agotó tal mecanismo de defensa judicial por la violación al debido proceso.
Además, a pesar de que la accionante presentó un escrito el 24 de marzo de 2023, tal memorial no puede ser entendido como una solicitud de nulidad en tanto en este se limitó a alegar que el auto del 21 de marzo de 2023 no estaba ejecutoriado porque se habían interpuesto recursos en su contra, no obstante, en la audiencia del 27 de marzo, las peticiones tanto de la EAAB como de la Procuradora fueron atendidas por la magistrada sustanciadora. 3.3.- Ahora, en lo relacionado con las presuntas arbitrariedades en las que incurrió la magistrada al presidir la audiencia, sostuvo que le corresponde a la accionante poner en conocimiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial las supuestas irregularidades ocurridas en la diligencia del 27 de marzo del año en curso para que adelante la investigación del caso. 3.4.- Finalmente, hizo hincapié en que en la audiencia del 27 de marzo de 2023, la directora del proceso limitó el uso de la palabra a la tutelante y al coadyuvante, además de que ordenó apagar los micrófonos, lo cual impidió la interposición de recursos y aclaraciones.
Por lo anterior, exhortó a la magistrada Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda para que, en lo sucesivo, garantice el derecho de defensa de los sujetos procesales y otorgue un trato adecuado y respetuoso a las partes. 4.- Razones de la impugnación Inconformes con la decisión tomada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, Nelly Yolanda Villamizar Peñaranda, Alba Rocío Ávila Ávila y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá presentaron escritos de impugnación. 4.1.- Impugnación de Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda La magistrada reprochó que el a quo no hace pronunciamiento alguno respecto de la conducta temeraria por abuso del derecho ejercida por Alba Rocío Ávila, pues a pesar de que la togada resolvió los memoriales mediante los que se alegó que no era posible realizar la audiencia en el sentido de rechazarlos por improcedentes, la Procuradora insistió en ello en repetidas ocasiones.
De igual forma, puso de presente que funcionarios de la EAAB, sin haberles concedido el uso de la palabra y haciendo caso omiso a que no tenían personería para actuar, ocuparon el micrófono “y en completo desorden e irrespeto y a voz en cuello manifestaron su interés de proponer solicitud de nulidad de lo actuado”. En este punto, la Procuradora pretendió interponer recursos, a lo que la togada contestó que no procedían, sin embargo, la agente del Ministerio Público la llamó a la cordura por no acceder a lo solicitado.
Estas situaciones dejan entrever la intención de la Procuradora y de la EAAB de dilatar la contradicción del dictamen pericial, lo cual no fue analizado por el juez constitucional de primera instancia. Por otra parte, reprochó que el a quo afirmara que actuó con falta de decoro, si lo único que hizo fue rechazar por extemporánea la solicitud de nulidad de los recursos y ejercer los poderes correccionales del juez en virtud del artículo 44 del Código General del Proceso ante las interrupciones indecorosas y desordenadas que estaban realizando los trabajadores de la EAAB y la Procuradora accionante.
Por último, refirió que: “SI HE ACTUADO CON FALTA DE DECORO NO ES PROCEDENTE QUE CONTINUE CONOCIENDO DE ESTE PROCESO PORQUE SI VIOLO EL DERECHO DE DEFENSA DE LAS PARTES NO MEREZCO NINGUNA CONSIDERACIÓN DE LAS PARTES A QUIENES IMPARTO JUSTICIA, POR ESO, LO MEJOR SERÁ QUE SE ME RETIRE DEL CONOCIMIENTO DEL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA. Y QUE SE ME SIGA FUSTIGANDO ANTE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y CON DENUNCIAS PENALES Y DISCIPLINARIAS INFUNDADAS.”. 4.2.- Impugnación de Alba Rocío Ávila Ávila La accionante reiteró que sus derechos fueron transgredidos porque se adelantó la diligencia a pesar de que el auto que fijó fecha no estaba ejecutoriado y que la magistrada sustanciadora le impidió hacer uso de la palabra en la audiencia del 27 de marzo de 2023.
Agregó que debido a que cerró los micrófonos, no tuvo la oportunidad de interponer recurso o solicitud alguna, situación que no se enmarca en los supuestos de nulidad previstos en el artículo 133 del Código General del Proceso, motivo por el que en este caso, la tutela es el medio judicial para logar el restablecimiento de sus derechos. Por otra parte, aseguró que contrario a lo afirmado por el a quo, en los documentos aportados por la EAAB se observan sus intervenciones a través del chat en la audiencia del 27 de marzo de 2023 en las que puso de presente que le habían cerrado el micrófono y que no tuvo la oportunidad de intervenir.
Al efecto, citó una de sus intervenciones en la que se lee: “El Ministerio Público deja constancia sobre la NULIDAD de la presente audiencia dado que se ha desconocido el debido proceso por parte de la señora magistrada, al no escuchar a los sujetos procesales. Total arbitrariedad”. Por lo anterior, solicitó revocar el fallo de primera instancia para acceder al amparo. 4.3.- Impugnación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá La entidad coadyuvó la impugnación del fallo presentada por Alba Lucía Ávila y presentó argumentos de oposición a la impugnación presentada por Nelly Yolanda Villamizar.
Frente a lo primero, reiteró que sus derechos y los de la Procuradora fueron vulnerados debido a que la funcionaria judicial cerró los micrófonos y les impidió participar en la audiencia de manera arbitraria; además de que la señora Ávila sí interpuso la solicitud de nulidad en la audiencia del 27 de marzo de 2023 a través del chat, por lo que no hay lugar a declarar la improcedencia del amparo por falta de subsidiariedad.
Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que la actora ni la entidad coadyuvante tuvieron la posibilidad de requerir la nulidad de la actuación ante la orden de la magistrada de cerrar sus micrófonos, razón por la que la EAAB, al igual que lo hizo la Procuradora, solicitó la nulidad de lo actuado a través del chat, nulidades que fueron negadas por la magistrada con fundamento en que no se había configurado, a lo que los asistentes de la diligencia insistieron sin tener la oportunidad de argumentar la nulidad ni interponer recursos en contra de tal decisión. En cuanto a la oposición frente a los argumentos de la magistrada Villamizar de Peñaranda en el recurso de impugnación, reprochó que esta hubiere prohibido a Jairo Revelo, gerente jurídico de la EAAB, participar en la audiencia con fundamento en que le había otorgado poder a un abogado de VOMD Estudio de Abogados, desconociendo que al inicio de la diligencia el señor Revelo anunció que actuaría como apoderado.
Finalmente, se refirió a la solicitud de suspensión del trámite del incidente de desacato mientras la Sección Primera del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación incoado en contra de la medida cautelar ordenada en la inspección judicial llevada a cabo el 10 de septiembre de 2021. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia Mediante auto del 31 de mayo de 2023 el a quo concedió la impugnación. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 18 de mayo de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales.
En caso afirmativo, se determinará si se incurrió en las causales específicas o defectos denunciados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela aparece claramente expresada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, normatividad conforme con la cual dicha acción solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable.
De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 4.2.- En el sub examine, la parte accionante pretende que se declare la nulidad de las actuaciones surtidas en la audiencia celebrada los días 27, 28 y 29 de marzo de 2023 debido a que el auto que la convocó no había cobrado ejecutoria al 27 de marzo del presente año, por lo que esta no debió realizarse.
Así mismo, reprochó que en el devenir de la diligencia, se le impidió su participación y la interposición de recursos debido a que la magistrada sustanciadora apagó los micrófonos; argumentos que fueron coadyuvados por la EAAB. 4.2.1.- Revisadas las pruebas allegadas por las partes y la entidad coadyuvante, se pudo verificar que contrario a lo manifestado por la señora Alba Rocío Ávila Ávila, aquella no agotó todos los mecanismos judiciales en contra de las decisiones adoptadas en la audiencia del 27 de marzo de 2023.
Al efecto, se advierte que la única anotación que la accionada hizo al interior de la audiencia relacionada con una solicitud de nulidad se limitó a “dejar constancia sobre la nulidad de la presente audiencia…”, como se observa en la siguiente imagen: Tal manifestación, lejos de constituirse en la interposición de una solicitud de nulidad, demuestra un evidente descontento sobre la manera en que la magistrada dirigió la audiencia en cuestión, pero no puede ser entendida como la intención de la Procuradora de requerir la nulidad de lo actuado; contrario a como la EAAB lo indicó a través del mismo chat en audiencia, mensaje a través del que se expresó claramente la intención de la entidad de que se anulara lo allí resuelto, como se puede verificar con la captura de pantalla: Así, resulta evidente que a pesar de que la magistrada cerró los micrófonos en aras de mantener el orden de la audiencia ante la participación desordenada de los intervinientes, aquellos tuvieron la oportunidad de presentar sus inconformidades a través del chat de la reunión, sin embargo, la Procuradora Cuarta Judicial II Agraria y Ambiental de Bogotá se abstuvo de requerir la nulidad que asegura debió ser declarada por celebrar la audiencia sin que el auto que fijó la fecha estuviera en firme.
De igual forma, tampoco puede tenerse por presentada la solicitud de nulidad mediante el escrito del 24 de marzo de 2023 ya que este se limitó a controvertir aspectos del dictamen pericial aportado y a poner de presente que en virtud de los artículos 302 y 305 del Código General del Proceso y el 205 del CPACA, la audiencia programada no podía llevarse a cabo; inquietudes que fueron atendidas mediante la audiencia del 27 de marzo de 2023. 4.2.2.- Ahora bien, en lo referente a la conducción de la audiencia del 27 de marzo de 2023 por parte de la magistrada Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda, la Sala advierte que el juez de tutela carece de competencia para analizar si el actuar de la togada faltó a los deberes de conducta propios de un funcionario judicial, ya que ello debe ser analizado por el juez disciplinario.
Entonces, si la accionante y la coadyuvante lo consideran, podrán acudir a las instancias pertinentes a presentar una queja en contra de la señora Villamizar de Peñaranda por su proceder en la audiencia ya conocida. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que, en esta ocasión, no se está ante el escenario para que el juez constitucional se pronuncie acerca de una falta a los deberes de la convocada, se revocará el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia, mediante el que se exhortó a la funcionaria Villamizar de Peñaranda para que “garantice el derecho de los sujetos procesales a intervenir en defensa de sus intereses y otorgue un trato adecuado y respetuoso a las partes en aras de mantener el decoro y la majestad que comporta la función de administrar de justicia”, bajo el entendido de que las conductas de los magistrados solo pueden ser calificadas por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial o sus seccionales, de conformidad con el artículo 257 de la Constitución. 4.2.3.- Por último, la Subsección se abstendrá de atender las críticas que la EAAB incluyó tanto en el escrito de contestación como en el recurso de impugnación, que tratan cuestiones distintas a dejar sin efectos la audiencia del 27 de marzo de 2023 y la transgresión al debido proceso por hacer nugatoria su participación en la conocida diligencia, puesto que la coadyuvancia en la acción de tutela ha sido concebida como una figura que permite al interviniente en tal calidad apoyar los argumentos planteados inicialmente por las partes accionada o accionante, pero no promover sus propias pretensiones.
Al respecto, la Corte Constitucional ha destacado que: “(…) la coadyuvancia surge en los procesos de tutela, como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que [e]ste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante (…)”. 5.- De conformidad con lo anterior, la Sala revocará el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo proferido el 18 de mayo de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado y confirmará en lo demás la sentencia impugnada luego de constatar que el asunto es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia del 18 de mayo de 2023, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.
TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
CUARTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala