CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00432 01 (5613-2023) Demandante: Betsabé Salcedo Mosquera Demandado: Nación (Senado de la República) y otro1 Tema: Régimen de retroactividad de cesantías SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia expedida el 14 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, anunciando desde ya que la referida providencia será confirmada.

I.

ANTECEDENTES. Demanda. 1. La accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del Oficio DRH – CS-CV19-1236-2020 del 27 de octubre de 2020 y la Resolución 112 del 15 de febrero de 2021, mediante los cuales se negó la liquidación de sus cesantías con el régimen de retroactividad. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la corporación pública demandada «girar con destino al [fondo] los dineros que correspondan para garantizar que [sus] cesantías parciales o definitivas […] sean tramitadas[,] liquidadas y pagadas con la aplicación del régimen con retroactividad»; además que se condene al Fondo Nacional del Ahorro2 a que tramite, administre, liquide y pague su prestación con el sistema de retroactividad.

Finalmente, pidió que se condene en costas a las demandadas. 3. Argumentó que se vinculó al Senado de la República desde el 30 de julio de 1992, es decir antes del 31 de diciembre de 1996 cuando entró a regir el sistema de liquidación anual de cesantías, por virtud de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996. Agregó que la administración de sus cesantías ha estado a cargo del FNA y se le ha aplicado el régimen de liquidación anual, sin embargo, no ha renunciado expresamente a que dicha prestación sea liquidada con retroactividad; por ello elevó petición ante la entidad demandada en la que reclamó el reconocimiento y pago de sus cesantías con dicho 1 Fondo Nacional del Ahorro. 2 En adelante FNA. 2 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00432 01 (5613-2023) Demandante: Betsabé Salcedo Mosquera régimen y obtuvo una respuesta desfavorable a través de los actos acusados.

Por su parte, el FNA informó que es al empleador a quien le corresponde definir el régimen de liquidación de las cesantías aplicable a sus empleados. 4. Agregó que las decisiones acusadas desconocieron normas constitucionales y legales pues si bien a partir del Decreto 3118 de 1968 empezó el desmonte del régimen de retroactividad de las cesantías, para su caso concreto se debe considerar que solo a partir de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 se estableció el sistema de liquidación anual, de manera que como su vinculación laboral ocurrió antes de la entrada en vigencia de dicha norma, se debe mantener la retroactividad, so pena de contrariar principios constitucionales como el debido proceso, la igualdad y la favorabilidad.

Contestación de la demanda. 5. El Senado de la República guardó silencio en esta etapa procesal. 6. El FNA3 se opuso a la prosperidad de las pretensiones alegando que no vulneró derechos subjetivos del demandante, además que no emitió los actos administrativos impugnados. En ese sentido, precisó que su función se limita a administrar las cesantías consignadas por el empleador y no la entidad competente para para reconocer derechos de retroactividad ni reliquidar el auxilio de cesantías de sus afiliados.

Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de responsabilidad de lesión de derechos subjetivos por parte de esa entidad, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA APELADA. 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C después de hacer un recuento normativo, negó las pretensiones de la demanda señalando que como la vinculación de la accionante ocurrió con posterioridad al Decreto 906 de 1992 quedó sometida al régimen de liquidación anual de cesantías.

III. RECURSO DE APELACIÓN. 8. Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de apelación en el que sostuvo que el régimen de cesantías de los miembros del Congreso cuya vinculación fue anterior al 31 de diciembre de 1996 es el establecido en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946 y sus normas complementarias, pues si se revisa el contenido del artículo 5 numeral 5 de la Ley 52 de 1978 no se estableció una regulación especial en materia de cesantías para los miembros de dicha Corporación, de modo que al no tener un régimen especial sobre la materia, se rigen por el sistema de retroactividad. 3 Se precisa que dicha entidad fue vinculada al proceso a través de auto del 12 de diciembre de 2022, visible en el índice 17 de Samai de tribunales. 3 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00432 01 (5613-2023) Demandante: Betsabé Salcedo Mosquera 9.

Sostuvo que en su caso no es aplicable el Decreto 2837 de 1986, particularmente el artículo 18, pues allí se refiere a los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso4 y su vinculación no es con dicha entidad; además el que administra sus cesantías es el FNA. Agregó que tampoco le aplica el Decreto 906 de 1992 pues en él se refiere a los nuevos miembros del Congreso y ella no tiene la calidad de congresista.

Expuso que no es aceptable la referencia que se hizo al artículo 384 de la Ley 5 de 1992, ya que se refiere a normas sobre carrera administrativa, además es equivocado sustentar el desmonte de la retroactividad de cesantías en lo previsto en el artículo 386 ibidem ya que allí no se alude a las cesantías. Bajo este contexto solo es aplicable el sistema anual de liquidación de esa prestación para quienes se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 10. Mediante auto proferido el 11 de diciembre de 2023 y notificado por estado el 15 de marzo de 2024 se admitió el recurso de apelación.5 Las partes no hicieron pronunciamiento alguno. 11. La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto6 en el cual indicó que a la accionante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías en forma retroactiva, toda vez que laboró a partir de julio de 1992, es decir después de la entrada en vigencia del Decreto 906 y de la Ley 5ª; por tanto, se debe sujetar a las normas que regulan el régimen de cesantías de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, que se liquida anualmente con fundamento en el Decreto 3118 de 1968, en concordancia con el Decreto 1111 del 8 de julio de 1992.

V. CONSIDERACIONES. Competencia. 12. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico. 13. De conformidad con los reparos concretos planteados procederá la Sala a estudiar i) si las normas invocadas por el Tribunal para negar la liquidación de las cesantías de la demandante con el sistema de retroactividad son las que rigen esa 4 En adelante Fonprecon. 5 Índices 5 y 12 de Samai del Consejo de Estado. 6 Índice 15 ibidem. 4 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00432 01 (5613-2023) Demandante: Betsabé Salcedo Mosquera materia y ii) si la vinculación laboral anterior a la Ley 344 de 1996 permitía la liquidación de la prestación de la demandante bajo el mencionado régimen.

Caso concreto. 14. A efecto de resolver los problemas jurídicos, la Sala analizará si en la sentencia de primera instancia se sustentó la decisión en las normas que se aducen en el recurso como inaplicables al caso concreto. Sobre ello se debe señalar que al revisar el texto de la providencia apelada, se advierte que en el capítulo «3.1.- Régimen de cesantías aplicable a los servidores del Congreso de la República» sí se aludió tanto al Decreto 2837 de 1986, para mencionar que en él se estableció el auxilio de cesantías que estaba a cargo de Fonprecon, como al artículo 384 de la Ley 5.ª de 1992 para indicar que a los empleados de la Rama Legislativa les aplicarían las normas generales de la carrera administrativa de la Rama Ejecutiva, mientras se expidieran las normas propias y al 386 ibidem, el cual se transcribió. A partir de ello se concluyó lo siguiente: Lo expuesto permite concluir que las personas que se vincularon laboralmente al Congreso de la República con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto 906 de 1992 y la ley 5ª de 1992, quedaron sometidas al régimen de cesantías aplicable a los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, asunto compatible con su régimen salarial y prestacional. 15.

Lo anterior quiere decir que las normas a que alude el recurso sí se tomaron en cuenta a efecto de delimitar el marco normativo que rige el reconocimiento de las cesantías de los servidores del Congreso de la República; no obstante, al examinar el caso concreto, la decisión únicamente se basó en lo señalado en el «decreto 906 de 1992 (2 de junio de 1992) y la ley 5 ª. de 1992 (18 de junio de 1992)» partiendo de la fecha de vinculación laboral del demandante, que ocurrió con posterioridad a dichas normas.

En ese contexto, la Sala analizará si no era viable resolver la situación particular y concreta al amparo de dichas normas. 16. Pues bien, en lo que tiene que ver con los empleados del Congreso de la República, la Ley 52 de 19787 estableció las prestaciones sociales a que tenían derecho y dentro de ellas incluyó el auxilio de cesantías, disposición que se mantuvo según lo dispuesto en la Ley 28 de 1983.8 Por su parte, la Ley 4.ª de 19929 confirió al Gobierno 7 «Por la cual se determinan la planta de personal para el Congreso Nacional, se fijan sus asignaciones y se dictan otras disposiciones».

Artículo 5. 8 «Por la cual se establece la categoría de Empleados de la Rama Legislativa del Poder Público y se dictan otras disposiciones». Artículo 4. 9 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 5 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00432 01 (5613-2023) Demandante: Betsabé Salcedo Mosquera nacional la facultad para fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los empleados del Congreso y de los miembros de este y la Ley 5.ª de 199210 garantizó el régimen prestacional vigente a aquellos que venían vinculados y fueran incorporados en la nueva planta de personal. 17.

En cuanto al régimen salarial y prestacional de los empleados del Congreso, el Decreto 1111 de 199211 en el parágrafo del artículo 1 determinó que «[los] empleados públicos del Congreso a que se refiere el presente artículo, disfrutarán de las asignaciones básicas señaladas en él y su régimen prestacional será el mismo de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Nivel Nacional» [Se destaca].

Lo allí dispuesto «para los empleados que se nombren y posesionen en el Senado de la República y la Cámara de Representantes, con base en la Ley 5ª de 1992». 18. Lo anterior quiere decir que la Ley 5.ª de 1992 cuya aplicación se cuestiona, sí es útil y adecuada para resolver el caso concreto, pues comprende el reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes y debido a que la vinculación laboral de la demandante es con el Senado, se rige por lo allí dispuesto. 19.

Ahora bien, en cuanto al Decreto 906 de 1992 «por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para los Miembros y empleados del Congreso de la República» se advierte que para definir la controversia en la providencia apelada se acudió a lo dispuesto en su artículo 2 que es del siguiente tenor: Artículo 2. A partir de la publicación del presente decreto, los nuevos miembros del Congreso no tendrán derecho a retroactividad en las cesantías. [Se destaca] 20.

Sobre la norma en cita la Sala considera que si bien es cierto su objeto fue dictar disposiciones en materia salarial y prestacional para los miembros12 y empleados del Congreso, también lo es que la restricción contenida en su artículo 2 solo se dirigió en forma expresa a «los nuevos miembros» de dicha corporación pública, lo que excluía de su aplicación a la demandante, como bien se señaló en el recurso, ya que esta no tenía tal calidad, pues al revisar el material probatorio obrante en el proceso se constata que desde el 30 de julio de 1992 es «funcionaria de planta […] y ocupa el cargo de Asesor 10 «Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes».

Artículo 386. 11 «Por el cual se fija la escala de remuneración para los empleos públicos del Congreso Nacional y se dictan otras disposiciones» 12 Entendiendo por tales a los senadores y representantes a la Cámara, como se desprende de lo dispuesto en la Ley 5.ª de 1992. 6 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00432 01 (5613-2023) Demandante: Betsabé Salcedo Mosquera II […]»,13 en dicha institución legislativa.

En ese sentido, le asiste razón al recurrente en cuanto el aludido decreto no era aplicable para resolver el debate propuesto. 21. Por otra parte, en lo que se refiere al segundo problema jurídico, la Sala considera que a partir de lo dispuesto en el Decreto 1111 de 1992, que rige en materia salarial y prestacional para los empleados del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes que se hubieran vinculado con base en la Ley 5.ª de 1992 sí es concluyente que están sometidos al régimen de liquidación anual, toda vez que respecto de dichos empleados se dispuso que su régimen prestacional «[sería] el mismo de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Nivel Nacional» y en materia de cesantías estos se rigen por lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, tal como se señaló en su artículo 27. 22.

En tales condiciones, no prospera el argumento de la demandante que busca la aplicación del sistema de retroactividad, bajo el entendido de que como su vinculación laboral ocurrió con antelación a la Ley 344 de 1996, debe garantizarse dicho régimen, pues los empleados del Congreso de la República vinculados con posterioridad a la Ley 5.ª de 1992 están regidos por el sistema de liquidación anual, de modo que las pretensiones de la demanda no deben prosperar y ello conlleva confirmar la sentencia de primera instancia, pero por las razones antes expuestas.

Condena en costas. 23. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso)14 y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 24.

Al revisar el caso concreto, se considera que la apelación no se aprecia como huérfana de fundamento legal por lo que resulta improcedente la condena en costas en segunda instancia. 13 Información tomada de la pagina 19 del archivo 1_ED_01DEMANDAYANEXOS. Índice 2 de Samai de tribunales. 14 Al respecto, el artículo 365 de la norma citada establece: «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.» [Se destaca] 7 Radicación: 25000 23 42 000 2022 00432 01 (5613-2023) Demandante: Betsabé Salcedo Mosquera En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas de segunda instancia TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala, en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AAP