CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 230012331000201500004 01 (61.071) Actor: Marelbi Sofía Calderón Pacheco y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – se revoca la sentencia consultada ante la ausencia de prueba de una falla del servicio respecto del deber de protección por parte de la demandada.

Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Se solicita la reparación de un daño derivado de una falla del servicio respecto del deber de protección de una persona que denunció la comisión de un delito del que fue víctima y que posteriormente fue asesinada.

SENTENCIA CONSULTADA 1. Corresponde a la sentencia ya identificada, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba decidió la demanda de reparación directa presentada el 10 de mayo de 20101 por los señores Marelbi Sofía Calderín Pacheco (compañera permanente), Pamela Andrea y Hugo Guillermo Plaza Calderín (hijos), Marly Fernández de Plaza y Hugo de Jesús Plaza Galván (padres), Marly Sofía y Fernanda Paulina Plaza Fernández (hermanas), en contra de la Nación –Fiscalía General de la Nación- y Ministerio de Defensa -Policía Nacional-,con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios derivados de la muerte del señor Breudy de Jesús Plaza Fernández, ocurrida el 29 de marzo de 2009, en la ciudad de Montería2. 1 Folio 15 del cuaderno 1. 2 En concreto, se deprecó una indemnización por concepto de perjuicios morales en la suma de 100 SMLMV, salvo para los hermanos, quienes pidieron 50 SMLMV; por perjuicios por daño a la vida de relación se pidió 100 SMLMV para su compañera permanente e hijos y, por lucro cesante, el rubro de $80’000.000 para esos mismos demandantes.

Radicación: 230012331000201500004 01 (61.071) Actor: Marelbi Sofía Calderón Pacheco y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 2 La demanda 2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, los demandantes narraron que el 3 de septiembre de 2008, el señor Breudy de Jesús Plaza Fernández denunció ante la URI de la Fiscalía de Córdoba la extorsión de la que venía siendo víctima por parte de alias “Samuel”, integrante del grupo ilegal autodenominado “Águilas Negras”, quien le exigía el pago de $400.000 a cambio de no atentar contra su vida ni la de su familia. 3.

Afirmaron que el señor Plaza Fernández colaboró con la Fiscalía y con el Grupo Gaula de la Policía Nacional en la ejecución de un operativo adelantado ese mismo día -3 de septiembre de 2008- contra extorsionistas, en el cual se capturó en flagrancia al señor Hernán Jesús Barrios de León, quien fue puesto a disposición de la Fiscalía de reacción inmediata de Montería, pero fue dejado en libertad al día siguiente por el mismo ente investigador. 4.

Afirmaron que en represalia por la captura, el señor Plaza Fernández fue asesinado el 29 de marzo de 2009, debido a las omisiones atribuibles a la Fiscalía General de la Nación y a la Policía Nacional3. La defensa 5. La Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones para cuyo efecto manifestó que no tenía registro de que el occiso hubiera solicitado una medida de protección o que se hubiera inscrito en el programa de protección de testigos. 6.

Agregó que, según la Resolución 5101 de 2008 -vigente para la época de los hechos-, para ingresar al programa de protección de la Fiscalía se requería que la persona hubiera intervenido eficazmente en el proceso penal y que, como consecuencia directa de esta participación, se le hubiera generado un riesgo extraordinario o extremo contra su vida para el momento de dicha colaboración. Así, al no estar presentes tales elementos y el nexo de relación directo entre ellos, la obligación de velar por la integridad de quienes eventualmente soportan amenazas era del resorte de la Policía Nacional, en los términos del artículo 218 de la Constitución Política4. 7.

La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional se opuso igualmente a las pretensiones de la demanda, por considerar que la muerte del señor Breudy de Jesús Plazas Fernández devino del actuar exclusivo e ilícito de terceros ajenos a la institución demandada. Indicó que la referida víctima nunca informó a esa entidad sobre algún tipo de amenazas en su contra, así como tampoco solicitó protección. Agregó no tener información acerca de que la víctima hubiera solicitado algún 3 Folios 1 a 15 C. 3. 4 Folios 99 a 103 C. 2.

Radicación: 230012331000201500004 01 (61.071) Actor: Marelbi Sofía Calderón Pacheco y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 3 estudio tendiente a valorar su nivel de riesgo y así determinar el tipo de protección o acompañamiento que necesitaba. 8.

De otro lado, sostuvo que no había prueba de que la Fiscalía General de la Nación cumplió con lo estipulado en los artículos 23 del Decreto 2699 de 1991 y 70 de la Ley 478 de 1997, en lo referente a solicitar a la oficina de protección de víctimas y testigos, apoyo, asesoría y protección de la víctima, dado que era un testigo de esa entidad dentro de un proceso penal. 9.

Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, hecho exclusivo y determinante de un tercero y falta de causalidad entre la supuesta falta de esa institución y el daño alegado5. 10. Luego de surtirse el debate probatorio6, en la oportunidad para alegar, la parte demandante insistió en los argumentos de la demanda y agregó que se acreditó que las demandadas conocían las amenazas en contra del señor Plaza Fernández después del operativo en el que capturaron en flagrancia al señor Jesús Barrios de León y, pese a ello, no realizaron ninguna actividad para proteger su vida7. 11.

Las demandadas reiteraron la configuración de las excepciones propuestas mientras que el Ministerio Público guardó silencio8. La decisión 12. Mediante sentencia proferida el 26 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Córdoba accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (se transcribe literal): “PRIMERO: DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por la muerte del señor BREUDY DE JESÚS PLAZA FERNÁNDEZ de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar a cada uno de los demandantes las siguientes sumas de dinero: 1.- Por daño moral, las sumas de dinero que se determinan a continuación: 5 Folios 115 a 125 C. 2. 6 Mediante auto del 7 de diciembre de 2003 se abrió el período probatorio, dentro del cual se allegaron los siguientes medios de prueba: ● Registros civiles de nacimiento de los actores y registro de defunción del señor Breudy Plazas Fernández. ● Testimonios de los señores Otilia Plaza Pico y Ledrid Plaza Fernández. ● Diligencia de necropsia del señor Breudy Plazas Fernández realizada por el Instituto Nacional de Medicina Legal de Montería. ● Proceso penal adelantado por el delito de extorsión del que fue víctima el señor Breudy de Jesús Plazas Fernández. ● Proceso Penal adelantado por el delito de homicidio en la persona de Breudy de Jesús Plazas Fernández. ● Diligencias adelantadas por el Grupo Gaula de la Policía de Córdoba frente al delito de extorsión del que fue víctima el señor Plazas Fernández. ● Certificaciones expedidas por el DAS y el CTI sobre algún tipo de solicitud de protección solicitada por el señor Breudy Plazas Fernández. 7 Folios 155 a 163 C. 2. 8 Folios 164 a 166 y 167 a 177 C. 2.

Radicación: 230012331000201500004 01 (61.071) Actor: Marelbi Sofía Calderón Pacheco y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 4 Demandantes Relación SMLMV Marelbi Sofía Calderín Pacheco Compañera 100 Pamela Andrea Plaza Calderín Hija 100 Hugo Guillermo Plaza Calderín Hijo 100 Marly Sofía Fernández de Plaza Padre 100 Marly Sofía Plaza Fernández Madre 100 Fernanda Paulina Plaza Fernández Hermana 50 Fernanda Paulina Plaza Fernández Hermana 50 2.- Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante: a) Para Marelbi Sofía Calderín Pacheco, compañera permanente, la suma de $109’757.3645. b) Para Pamela Andrea Palza Calderín, hija, la suma de $37’646.679. c) Para Hugo Guillermo Plaza, hijo, la suma de $40’573.819.

TERCERO: ABSOLVER a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia y con observancia del artículo 115 del CPC expídase copia de la presente sentencia a las partes.

SÉPTIMO: En firme esta providencia, por Secretaría devolver el remanente de los gastos del proceso, se a ello hubiera lugar, dejando las constancias en el Sistema Siglo XXI.

OCTAVO: Si la presente providencia no fuere apelada, súrtase el grado jurisdiccional de consulta”. 13. Para arribar a la anterior decisión, el Tribunal consideró que el ente investigador incurrió en una falla del servicio, toda vez que luego de que el señor Breudy de Jesús Plaza Fernández presentara denuncia por extorsión ante la URI de la Fiscalía General de la Nación de Montería, surgió para ésta el deber de protección y seguridad frente al denunciante y su familia, por lo cual debía adoptar las medidas necesarias para garantizar su vida e integridad, máxime cuando la víctima directa se constituyó como testigo en el proceso penal y, a que el Comandante del Gaula de Montería informara al Director de Fiscalías de esa ciudad sobre las amenazas de muerte recibidas por el señor Plaza Fernández por haber denunciado a las autoridades la extorsión de la que venía siendo víctima.

Radicación: 230012331000201500004 01 (61.071) Actor: Marelbi Sofía Calderón Pacheco y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 5 14. Sostuvo que la omisión de protección desconoció tanto lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución Política como también lo contendido en la Resolución 5101 de agosto 15 de 2008, relativa a los programas de protección y asistencia de testigos, víctimas e intervinientes en el proceso penal de la Fiscalía General de la Nación. 15.

Respecto de la Nación - Ministerio de Defensa -Policía Nacional-, sostuvo que no era la llamada a responder por el referido daño antijurídico, dado que si bien el GAULA participó en el operativo que dio con la captura en flagrancia del señor Hernán de Jesús Barrios, lo cierto era que informó oportunamente al Coordinador de la URI y al Director de Fiscalías de Montería sobre las amenazas recibidas por el señor Breudy de Jesús Plaza Fernández con posterioridad a la captura del extorsionador, razón por la cual no se le podía atribuir responsabilidad por el daño antijurídico padecido por los demandantes, puesto que las competencias del GAULA no comprendían la protección de testigos de los procesos penales9.

TRÁMITE DE LA CONSULTA 16. El 13 de febrero de 201810, el Tribunal Administrativo de Córdoba remitió el expediente a esta Corporación para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta. 17. El Ministerio Público manifestó que se debía confirmar la sentencia por cuanto se acreditó que la Fiscalía General de la Nación omitió su deber de protección frente a la víctima directa11. 18.

La Fiscalía General de la Nación manifestó que la víctima directa no formuló ninguna solicitud de protección especial a su favor y que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el señor Breudy de Jesús Plaza Fernández era una persona reconocida por su actividad ilícita de expendio de sustancias psicoactivas, frente a lo cual existía una condena y una medida de aseguramiento en su contra por el delito de tráfico de estupefacientes, por lo que su muerte -ocurrida más de 6 meses después de la referida denuncia de extorsión- bien pudo estar relacionada con dichas actividades ilícitas.

Basado en esto indicó que se encontraba configurada la eximente de la culpa exclusiva de la víctima12. 19. La parte actora manifestó que se debía confirmar la sentencia13. CONSIDERACIONES 20. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a analizar el grado jurisdiccional de consulta contra la referida sentencia. 9 Folio 230 C. Ppal. 10 Folios 635 a 636 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folios 272 a 284 C. ppal. 12 Folios 236 a 245 C. ppal. 13 Folios 261 a 271 C. ppal.

Radicación: 230012331000201500004 01 (61.071) Actor: Marelbi Sofía Calderón Pacheco y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 6 Análisis del caso concreto 21. La Sala advierte que revocará la sentencia objeto de consulta, dado que del análisis de los elementos de prueba allegados al proceso se impone concluir que el daño alegado fue producto del hecho exclusivo de terceros, como pasa a analizarse. 22.

La jurisprudencia de esta Sección ha precisado que una falla en el deber y servicio de seguridad y protección puede hallarse probada, cuando: i) se deja a las personas a merced de los grupos de delincuencia, sin brindarles protección alguna, siempre que exista conocimiento cierto de que los derechos de esas personas vienen siendo desconocidos por grupos organizados al margen de la ley; ii) se solicita protección especial, con justificación en las especiales condiciones de riesgo en que se encuentra la persona y se acredita que la misma no se prestó; o, iii) cuando no se solicita expresamente dicha protección pero es evidente que la persona la necesitaba y no fue suministrada14. 23.

En cuanto al deber de seguridad de las personas, los artículos 218 y 250 constitucionales determinan que corresponde a la Policía Nacional el deber de mantener “las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”, mientras que a la Fiscalía General de la Nación le compete “velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal”. 24.

En desarrollo de este último mandato, el artículo 67 de la Ley 418 de 199715 (modificado por la Ley 1106 de 2006) ordenó la creación del “Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía”, destinado a otorgarles protección integral y asistencia social, lo mismo que a sus familiares cercanos, cuando se encuentren en riesgo de sufrir una agresión o que sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal. 25.

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación profirió la Resolución 05101 de 2008 16 cuyo artículo 2º determinó como objeto del Programa de Protección y Asistencia de la entidad a las víctimas, a los testigos e intervinientes, a los fiscales y a sus funcionarios o servidores, cuando se encuentren en riesgo de sufrir agresión, o sus vidas corran peligro, por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal y siempre que el riesgo sea calificado como extraordinario o extremo por la 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 28 de julio de 2011, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y las proferidas el 28 de enero de 2015, exp. 29.526 y el 23 de septiembre de 2015, exp. 35.123, M.P. Hernán Andrade Rincón. 15 Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. 16 Por medio de la cual se reglamenta el Programa de Protección y Asistencia a Testigos, Víctimas e intervinientes en el proceso penal de la Fiscalía General de la Nación. Actualizado mediante la Resolución 1006 de 2016, que no resulta aplicable al caso de autos, dado que su expedición es posterior a la fecha de los hechos.

Radicación: 230012331000201500004 01 (61.071) Actor: Marelbi Sofía Calderón Pacheco y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 7 Oficina de Protección y Asistencia, a la cual corresponde la decisión sobre las medidas de protección17. 26. En esa medida, corresponde a esta entidad el análisis de las circunstancias específicas que motivan la solicitud de protección, de la procedencia de la petición y del grado de riesgo y las condiciones del solicitante y, eventualmente, de su familia. 27.

De igual modo, le compete al ente investigador decidir la vinculación al Programa verificando si confluyen: (i) un riesgo extraordinario que amenace la seguridad personal, al punto que éste sea “específico e individualizable, concreto, presente, importante, serio, claro y discernible, y desproporcionado”; (ii) un nexo causal directo entre participación procesal eficaz para la administración de justicia y los factores de amenaza y riesgo derivados de esa colaboración;

(iii) se compruebe que la solicitud de vinculación al programa no está motivada por interés distinto que el de colaborar oportuna y espontáneamente con la Administración de Justicia; (iv) las medidas de seguridad necesarias correspondan a las que prevé el Programa; (v) que la protección del peticionario no constituya un factor que afecte en forma insuperable la seguridad de la estructura del Programa o de la Fiscalía General de la Nación; y, (vi) los beneficiarios hayan manifestado su voluntad de ingresar al Programa. 28.

En cuanto a la vinculación al programa, esa misma resolución (artículos 14 y 15) dispuso que el procedimiento de protección puede ser solicitado por el funcionario judicial que esté conociendo el proceso o directamente por el interesado. Así, antes de acudir a la audiencia preliminar ante el Juez con funciones de control de garantías, el Fiscal a cargo de la investigación debe diligenciar el formato único de requerimiento de protección en el que se deben consignar los elementos de juicio para la identificación de la investigación, la intervención de la persona a proteger, los factores de riesgo y su relación directa con el proceso penal. 29.

Una vez recibida la solicitud, el Director del Programa de Protección y Asistencia analizará la procedencia. De resultar procedente la evaluación de riesgo, se procede a librar una misión de trabajo; de lo contrario, la solicitud de protección se trasladará a la autoridad competente con la petición de colaboración a la Policía Nacional, si fuere del caso, debiéndose informar lo actuado al peticionario, para concluir la actuación con el archivo de la documentación18. 17 Artículo 1º ibidem. 18 Sentencia T-683/05.

“Los criterios que rigen la vinculación al Programa son los siguientes: (i) que exista nexo entre la participación en el proceso penal de quien aspire a ingresar al Programa y los factores de amenaza y riesgo; (ii) que la única motivación que haya impulsado (a quien aspire a la protección) a participar en el proceso penal sea la de colaborar oportuna y espontáneamente con la administración de justicia;

(iii) que el tipo de medidas de seguridad no pueda ser implementado por otro organismo estatal creado con esa finalidad o que las medidas requeridas correspondan a las específicas del Programa; (iv) que la admisión del candidato a ser protegido no constituya un factor que afecte en forma insuperable la seguridad de la estructura del Programa o de la propia Fiscalía General de la Nación.”.

Radicación: 230012331000201500004 01 (61.071) Actor: Marelbi Sofía Calderón Pacheco y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 8 30. Finalmente, cabe precisar que, si bien los referidos mandatos constitucionales y legales constituyen un parámetro de exigencia del Estado, su satisfacción no puede demandarse en términos absolutos e ilimitados sino acorde con la capacidad institucional de protección y de las condiciones concretas de cada caso, puesto que ni siquiera un Estado ideal está en la capacidad de brindar protección personal y directa sobre los ciudadanos y con ello garantizar que no exista circunstancia alguna que pueda menguar sus derechos19, realidad que, de aceptarse, vaciaría las normas de convivencia ciudadana y de sanción penal. 31.

Análisis de imputación en el caso concreto - De acuerdo con el material probatorio allegado, se tiene probado que el señor Breudy de Jesús Plaza Fernández falleció el 29 de marzo de 2009, como consecuencia de shock traumático secundario a múltiples lesiones por proyectil de arma de fuego20. - Previo a la muerte de la referida persona, se probó que seis meses antes, esto es el 3 de septiembre de 2008, el señor Breudy de Jesús Plaza Fernández presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación -Unidad de Reacción Inmediata de Montería-, por el punible de extorsión. En el escrito se manifestó lo siguiente (se transcribe literalmente): "A finales del mes de agosto del año 2008 se presentaron en el estanco de nombre estanco fiesta un sujeto llamado alias Samuel diciéndome que venía de parte de las águilas negras y haciéndome una exigencia de cuatrocientos mil pesos ($400.000) que porque tenía información de que yo tenía plata, que tenía dos motos y un carro, que si no le daba los cuatrocientos mil pesos ($400.000) mensuales no me querían ver más por el estanco fiesta, que está ubicado bajando el puente metálico viejo, que las garantías que ellos me daban por los cuatrocientos mil pesos ($400.000) mensuales eran la protección de las águilas negras, yo pensando que era mentira no le presté atención al asunto hasta que llegaron ocho días después armados pidiéndome la suma de cuatrocientos mil pesos, como de casualidad pasó la policía y ellos se asustaron y se fueron, después llegaron a la calle 21 con carrera 7 donde estaba yo con unos compañeros conocidos míos y me pegaron porque según ellos yo le había denunciado con la policía, yo asustado les dije que yo le iba a dar los cuatrocientos mil pesos ($400.000) para que no me mataran ni me maltrataban y el día 31/08/2008 fueron armados a mi casa ubicada en la calle 31 N. 12-16 y me dijeron que no se me olvidara que la plata era para el primero de septiembre del año 2008 y me dijo que él era quien había matado a una persona en el estanco fiesta del puente viejo que si yo quería quedar como el que mató en el estanco fiesta y alias Samuel me dejó un número de celular para que yo lo llamara para entregar el dinero al número es 3205005493, alias Samuel se moviliza en una motocicleta AX 100 de color negro sin placa siempre anda con una gorra negra y la otra persona que anda con el casco cerrado y no se le ve el rostro Si ellos llevan armas pero 19 Así, por ejemplo, en sentencia de 11 de octubre de 1990, exp. 5737, dijo la Sala: “Es cierto que en los términos del artículo 16 de la Constitución Política las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes y que a partir de este texto se fundamente la responsabilidad del Estado, pero también lo es que esa responsabilidad no resulta automáticamente declarada cada vez que una persona es afectada en tales bienes pues la determinación de la falla que se presente en el cumplimiento de tal obligación depende en cada caso de la apreciación a que llegue el juzgador acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como se hubieren sucedido los hechos así como de los recursos con que contaba la administración para prestar el servicio, para que pueda deducir que la falla se presentó y que ella no tiene justificación alguna, todo dentro de la idea de que ‘nadie es obligado a lo imposible’". 20 Así se hizo constar en su registro civil de defunción. Fl. 24 C. 1.

Radicación: 230012331000201500004 01 (61.071) Actor: Marelbi Sofía Calderón Pacheco y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 9 no sé qué clase de armas Ellos se movilizan en una moto color negra Suzuki, sin placas Uno anda con un casco cerrado es delgado el otro que siempre habla conmigo es gordito, bajito y siempre anda en mochos, es blanco, acento de la zona.

Pasaron a mi casa y me dijeron que tenía que darles cuatrocientos mil pesos al día primero de septiembre o de lo contrario me matan”21. - En esa misma diligencia se puso en conocimiento al señor Plaza Fernández los derechos que le asistían como víctima de conformidad con el Código Penal (artículos 132 a 137 del C.P.P.), entre los que se destacan el derecho a la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad y a la de sus familiares y testigos a su favor, y en los términos establecidos por la legislación penal, derecho a recibir información desde el primer contacto con las autoridades para la protección de sus intereses y conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual había sido víctima.

Además, se le impartió instrucción para que comunicara cualquier tipo de amenaza en su contra, así como se informó el derecho a que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del delito. - El señor Plaza Fernández suscribió un acta mediante la cual autorizó "libre y voluntariamente a los funcionarios de Policía Judicial adscritos al GAULA Montería, para desarrollar los operativos y gestiones que afectan mi autonomía personal como es la filmación de procedimiento de entrega del dinero exigido en pago de la extorsión, autorizo la colocación de micrófonos y grabadoras en mi cuerpo (…).

Que estoy consciente de los procedimientos que se realicen, así mismo que es mi voluntad participar en el mismo, con la Policía Judicial en la entrega del dinero exigido por los extorsionistas"22. - Con base en lo anterior, ese mismo día se adelantó un operativo por parte del personal del GAULA de la de Policía Córdoba, con la colaboración del denunciante, con el fin de dar captura al extorsionador, el cual fue exitoso, toda vez que se logró la captura en flagrancia del señor Hernán de Jesús Barrios de León a las 13:35 en zona urbana de la ciudad de Montería, cuando recibía el dinero por parte de la referida víctima directa del delito.

El capturado fue trasladado a la URI y recluido a la espera de que se realizara la audiencia de legalización de su captura, formulación de acusación y medida de aseguramiento23. - No obstante, el 4 de septiembre de 2008, la Fiscalía 27 Seccional de la URI de Montería tomó la decisión de dejar en libertad al señor Barrios de León y no presentarlo ante el Juez de control de garantías, por considerar que la captura no reunía los requisitos de la flagrancia, puesto que el capturado "en ningún momento tenía conocimiento de la ilicitud de la conducta", por cuanto fue enviado por el señor Luis Enrique Niño Méndez a recibir un dinero, desconociendo su procedencia24. 21 Folios 39 a 40 C. 1. 22 Folios 41 a 42 y 323 C. 1. 23 Folios 162 C. 1. 24 Folios 162 C. 1 Radicación: 230012331000201500004 01 (61.071) Actor: Marelbi Sofía Calderón Pacheco y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 10 - La prueba documental allegada da cuenta de que solo hasta el día 25 de marzo de 2010 se hizo efectiva la orden de captura contra el señor Luis Enrique Niño Méndez, por ser el presunto autor de la conducta punible de extorsión contra el señor Breudy Jesús Plaza Fernández25.

Asimismo, se observa que el 13 de agosto de 2010, la Fiscalía Local 27 formuló cargos de acusación contra el señor Luis Enrique Niño Méndez por el delito de extorsión agravado, motivo por el cual el 26 de agosto de 2010, el Juzgado 1 Penal Municipal con Funciones de Garantía de Montería le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario y se le imputaron cargos por el referido delito; posteriormente, se llevó a audiencia de juicio oral, pero finalmente fue exonerado de los cargos imputados26. - En cuanto a la muerte del señor Breudy de Jesús Plaza Fernández, de las piezas del proceso penal adelantado por la Fiscalía Primera Unidad de Vida de Montería por el referido delito, muestran que no hubo capturados ni testigos de los hechos; asimismo, en el informe del CTI se indicó que su asesinato no obedeció a móviles ideológicos y políticos, así como tampoco se demostró que ese hecho luctuoso fuera efectuado en virtud del conflicto armado. - En cuanto a la hipótesis de su muerte, en el referido informe rendido por funcionarios del CTI se consignó que ese hecho “podría estar relacionado con su actividad ilícita de expendio de alucinógenos, ya que era ampliamente reconocido en el sector por esa condición personal".

Además, se informó que luego de consultar la base de datos de antecedentes penales, sobre el señor Breudy de Jesús plaza Fernandez se encontraba vigente una medida de aseguramiento dictada por la Fiscalía 1 Seccional de Montería por el delito de tráfico o porte de estupefacientes; también se verificó otra orden de captura vigente en su contra por “violación a la Ley 30 de 1986” y una sentencia penal dictada por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Montería por ese mismo delito.

También se indicó que en la base de datos de la Sección Análisis de Conducta -SAC- aparecían anotaciones por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lesiones personales y amenazas27. 25 Folios 101 a 103 C. 1. 26 Folios 128 a 133 C. 1. 27 En el Informe Ejecutivo realizado por el Secretario de la Fiscalía Única de delitos contra la vida e integridad física de Montería, el 29 de marzo de 2009, esto es, el mismo día de su deceso, se indicó: “Fecha de los hechos: El día de hoy 29 de marzo de 2009, siendo las 22:30 horas, se tuvo conocimiento de la existencia de un cadáver en la morgue del Hospital San Jerónimo y que respondía al nombre de Breudy de Jesús Plazas Fernández, CC (…) quien fue ultimado con arma de fuego, ante lo cual el grupo A se desplazó hasta el lugar para adelantar los actos urgentes.

(…). A la 1:27 horas se solicitó al DAS la consulta de la base de datos, arrojando el siguiente resultado: “Breudy de Jesús Plaza Fernández: 1. Fiscalía Seccional de Fiscalías No. 1 de Montería – Córdoba, en oficio sin número ni fecha, estado del asunto activo, medida de aseguramiento proceso No. 46183, Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes (Art. 376 C.P.); 2.

Juzgado Penal del Circuito No. 3 de Montería, orden de captura, oficio sin número, ni fecha, estado del asunto activo, sentencia condenatoria proceso 46183, Delito Violación a la Ley 30/86. 3. En consulta SPOA se registró el número único de noticia criminal 23001300101500802731 en estado activo – Vigente Indagación- donde figura como víctima de extorsión el hoy occiso Breudy de Jesús Plazas Fernández.

Se consultó también base de datos de la SAC y aparecen anotaciones por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lesiones personales y amenazas. HIPÓTESIS: Una vez se documentó la diligencia se estableció que la muerte del señor Plazas Fernández podría estar relacionada con su actividad delictiva ilícita de expendio de alucinógenos ya que era ampliamente reconocido por esa condición personal”.

Radicación: 230012331000201500004 01 (61.071) Actor: Marelbi Sofía Calderón Pacheco y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 11 - Finalmente, el 27 de noviembre de 2011 se dispuso el archivo de la indagación preliminar por la muerte del señor Plazas Fernández por atipicidad objetiva, por cuanto se indicó que fue imposible identificar e individualizar a los autores o partícipes de la conducta punible; se indicó también que dicha decisión fue adoptada de manera provisional, pues se debía seguir adelantando las pesquisas tendientes a obtener información que condujeran a identificar e individualizar a los autores del delito y al esclarecimiento de los hechos. 32.

En cuanto a la seguridad brindada al señor Breudy Plaza Fernández con ocasión de la referida denuncia por extorsión, el material probatorio precisa que luego de recibida su denuncia, la Policía Nacional realizó varias revistas a su casa entre los días 3 a 9 de septiembre de 2008 “sin reportar novedad alguna”28. 33. No obstante lo anterior, en el oficio del 11 de septiembre del 2008, el comandante de la comisión GAULA de la Policía de Montería le manifestó al coordinador de la URI y al director de la Fiscalía de Montería que:"los denunciantes afirmaron que han venido recibiendo nuevas llamadas, donde los amenazan de muerte por haber denunciado a las autoridades la extorsión que le venían realizando"29. 34.

En relación con este último oficio, cabe advertir que la mención a los denunciantes se refiere al señor Breudy Plazas Fernández, pues fue el único que presentó la denuncia. Llama la atención de la Sala la forma cómo llegó tal información al Gaula, dado que no se dio cuenta de ninguna información sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las mismas, ni mucho menos se reportó a los posibles autores de éstas.

Además, en ese oficio no se hizo mención sobre la fuente de dicha información, y ninguna otra prueba acredita que el occiso hubiera presentado denuncia o efectuado alguna petición de protección ante la Fiscalía General de la Nación, como tampoco a la Policía Nacional. l 35. Con base en el universo de piezas probatorias antes referidas, la Sala no alcanza a llegar al nivel de convicción de que el señor Breudy de Jesús Plaza Fernández hubiera solicitado alguna medida de protección a la Fiscalía General de la Nación, y menos aún, que hubiese formulado alguna denuncia por nuevas amenazas en su contra, como tampoco lo hizo ante el Departamento de Policía de Córdoba, tal y como fue certificado por el Jefe de Sección de Investigaciones del CTI de Montería, quien informó que revisado el sistema de archivo y gestión documental, no se encontró registro o anotación referente a denuncia alguna por amenazas o solicitud de protección a nombre del ciudadano referido30. 36.

En cuanto a las medidas de seguridad frente al señor Plaza Fernández, en la declaración jurada rendida dentro de este proceso por la señora Ledrid Otilia Plaza Fernández, hermana del hoy occiso, manifestó que luego de que aquél formulara la Folios 400 a 402 C. 1. 28 Folios 337 a 341 C. 1. 29 Folio 333 C. 1. 30 Folios 350 a 353 C. 1.

Radicación: 230012331000201500004 01 (61.071) Actor: Marelbi Sofía Calderón Pacheco y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 12 denuncia contra quienes lo estaban extorsionando, las demandadas no le brindaron protección para su seguridad personal. Al respecto, manifestó: “Se hizo la denuncia y el Gaula se comprometió a hacer el seguimiento de la extorsión, hicieron un operativo y nosotros nos préstamos para todo, se montó el operativo, se montaron cámaras, los vecinos se prestaron para eso, o sea todo se hizo a la perfección, llegó el momento ese, yo saqué a los niños de la casa, me los llevé un día antes para mi casa, para que ellos no presenciaran nada de eso, bueno y se montó ese operativo y preciso llegó un muchacho en una moto a recoger el dinero que mi hermano tenía que pagarle a esa persona, que mi hermano decía se llamaba Niño Méndez.

Cogieron a ese muchacho, se lo llevaron, creo que volvieron, lo cogieron preso, después como que lo soltaron, al parecer el muchacho se defendió diciendo que él había ido a buscar ese dinero porque lo habían mandado a buscar el dinero donde mi hermano. Antes de la muerte de mi hermano el Gaula sabroso, porque ellos hicieron el operativo, salió en el Meridiano, el auge para ellos, y a mi hermano lo dejaron solo y no le dieron la protección que él se merecía. PREGUNTADO: Dígale al despacho si después del operativo a que usted ha hecho alusión y antes de la muerte de Breudy Plaza, éste se dirigió a las instalaciones del Gaula o de la fiscalía a solicitar protección para su vida.

CONTESTO: mi hermano lo hizo una o dos veces, pero quien estuvo al tanto de eso después del operativo fue mi papá, las peticiones que hacía mi papá eran verbales. El hacía sus peticiones verbales porque él sabía cómo era eso. Después de eso siguieron las amenazas.” - En similar sentido, la testigo Otilia María Plaza Pico narró que luego de que se denunciara la extorsión, el señor Breudy no salía de su casa por las amenazas recibidas, sin recibir protección por parte de las autoridades.

Al respecto manifestó: “Mi tío dijo que denunciara eso, el denunció, le prestaron el servicio y después de eso cogieron a quienes lo estaban extorsionando, él recibía muchas amenazas por el celular, a raíz de eso él no salía más, no quería que nadie saliera con los niños de él. PREGUNTADO: diga la testigo si lo recuerda que tiempo entre esas actitudes de cuidado o de protección personal que el señor Breudy hacia de sus hijos y de él, hasta la fecha de su muerte violenta.

CONTESTO: bueno él resuelve denunciar y todo eso le brindan la protección, pero cuando ya cogen a los que él denunció se quedó solo, ahí vinieron las amenazas, y la última amenaza se la dieron el mismo día que lo mataron. El tiempo de ese lapso no lo recuerdo. PREGUNTADO: tiene usted conocimiento y en caso afirmativo explique a este despacho si después de que el señor Breudy puso en conocimiento la extorsión de la que venía siendo objeto y se efectuara el procedimiento por parte del Gaula para capturar en flagrancia a los sujetos que lo estaban extorsionando, si dicho grupo no le brindara la protección al señor Breudy y su familia CONTESTO: no, que yo sepa”. 37.

En cuanto a las referidas declaraciones, si bien mencionaron que el señor Plaza Fernández y su padre habrían solicitado medidas de protección antes de su muerte, lo cierto es que tales deponentes no ofrecieron información sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se elevaron tales peticiones de protección, hecho que en conjunción con el interés que les asiste en el presente proceso, no confieren el grado de convicción necesaria para tener como acreditado los hechos referidos, así sea de manera indirecta. 38.

Y, bien por contrario al dicho de las deponentes, en la certificación expedida por el Jefe de Sección de Investigaciones del CTI de Montería, se hizo constar que en el sistema de gestión documental de esa dependencia no se encontró registro o Radicación: 230012331000201500004 01 (61.071) Actor: Marelbi Sofía Calderón Pacheco y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 13 anotación referente a ninguna denuncia por amenazas o solicitud de protección a nombre del ciudadano referido, por manera que se impone concluir que dicha solicitud de protección nunca se elevó. 39.

La prueba documental logra constatar que con ocasión de la denuncia formulada por el señor Plaza Fernández el 3 de septiembre de 2008, la Policía Nacional de Montería ordenó la adopción de medidas transitorias de seguridad a cargo de ese órgano policial, como lo indican los informes rendidos en ese sentido por agentes de esa institución, en los cuales se indicó que entre los días 3 a 9 de septiembre de 2008 se realizó patrullaje en inmediaciones de la residencia de la referida persona, sin reportar ninguna novedad31. 40.

A partir del 9 de septiembre de 2008 -último patrullaje de la policía a la residencia del señor Plazas Fernández- y la muerte de aquél, -29 marzo de 2009-, no hay prueba que dé cuenta de que hubiera solicitado al CTI de la Fiscalía General de la Nación o a la misma institución policial algún tipo de protección, o que hubiese denunciado amenazas en su contra; por el contrario, el Jefe de Sección de Investigaciones del CTI Montería rindió el informe que ya se ha relacionado32. 41.

Tampoco se demostró que en el transcurso de seis meses desde la referida denuncia por extorsión y su fallecimiento, el señor Plazas hubiera solicitado algún tipo de protección, o que hubiera denunciado ser objeto de nuevas amenazas o extorsiones, por manera que dicha circunstancia no permite considerar que en cabeza de las autoridades hubiera surgido el deber de ejecutar acciones de protección especial más allá del servicio ordinario. 42.

Por otra parte, no debe dejarse de lado que al señor Plazas Fernández, la Fiscalía de conocimiento, con la lectura de sus derechos, le impartió instrucción y abonados telefónicos para que comunicara cualquier tipo de amenaza en su contra, y frente a esta instrucción no obra convicción probatoria de que el citado ciudadano hubiera hecho uso de tales medios o hubiera dado aviso a las autoridades por condiciones anormales o de inminente riesgo. 43.

Cabe agregar que si bien le compete a la Fiscalía General de la Nación decidir sobre la vinculación al Programa de protección de testigos, es claro que tal vinculación debe estar acompañada de la acreditación y evaluación de un riesgo extraordinario que amenace la seguridad personal del beneficiario; además, que exista un nexo causal directo entre la participación procesal eficaz para la administración de justicia y los factores de amenaza y riesgo derivados de esa colaboración, sumado a que el beneficiario manifieste su voluntad de ingresar al Programa.

No obstante -como se dejó indicado-, no se probó que el señor Breudy Plazas Fernández hubiera formulado alguna solicitud o intención de que se le incluyera en dicho programa de protección; además, tampoco se logró acreditar que, como consecuencia directa de la colaboración con la Fiscalía, se le hubiese 31 Folios 555, 556 y 578 c. 2. 32 Folios 350 a 353 C. 1.

Radicación: 230012331000201500004 01 (61.071) Actor: Marelbi Sofía Calderón Pacheco y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 14 generado un riesgo extraordinario o extremo contra su vida para el momento de dicha colaboración. 44. Ahora, no se pasa por alto que el cuestionamiento central de la demanda y la sentencia consultada se centra en señalar que la no inclusión del señor Plazas Fernández en el programa de protección de víctimas y testigos fue equivocada, en tanto que existía mérito suficiente para que se procediera en contrario; sin embargo, llama la atención de la Sala que tal aserto sea enrostrado en sede de responsabilidad cuando ya el daño había acaecido y no cuando la supuesta situación de amenaza era latente y evidente, como lo asegura la demandante.

Esta situación refuerza la idea de que de manera efectiva el señor Plazas Fernández o su familia no solicitaron dicha protección después de la denuncia de extorsión formulada. 45. Bajo estas condiciones, la Sala no puede soslayar la tragedia de la muerte del señor Plaza Fernández, pero es firme en considerar que tal resultado no se debió a la omisión de las autoridades demandadas en el deber de garantizar su seguridad y protección, de modo que el actuar delincuencial de los terceros desconocidos que causaron su muerte aquel 29 de marzo de 2009 fue del todo imprevisible e irresistible, de manera que jurídicamente no resulta posible imputar el daño causado a las autoridades del Estado. 46.

Todas las razones hasta ahora expuestas servirán de apoyo para revocar el proveído consultado y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda. Costas 47. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, (artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998).

PARTE RESOLUTIVA 48. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia objeto de consulta, esto es, la proferida el 26 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Córdoba; en consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal. Radicación: 230012331000201500004 01 (61.071) Actor: Marelbi Sofía Calderón Pacheco y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 15

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.