11001031500020230708301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-07083-01 Demandante: JORGE ANDRÉS AFANADOR LUQUE Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA, Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – No procede estudio de fondo porque no se cumplió el requisito de relevancia constitucional / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – La demanda carece de carga argumentativa jurídica suficiente para discutir la razonabilidad de la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada; además, se pretende usar la tutela como instancia adicional del proceso de origen.

La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 14 de diciembre de 20231, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 22 de noviembre de 2023, el señor Jorge Andrés Afanador Luque, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado y la Sección Cuarta, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, los cuales estima vulnerados con ocasión de las sentencias del 26 de octubre de 2023 y del 5 de septiembre de 2022, proferidas, en su orden, por las autoridades judiciales mencionadas, mediante las cuales se negaron las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-37-000-2020-00035- 00/01.

Formuló las siguientes pretensiones: 1 Se advierte que, el 1º de marzo de 2024, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. Radicación: 11001-03-15-000-2023-07083-01 Demandante: Jorge Andrés Afanador Luque Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 PRIMERA: Que se ampare los derechos fundamentales de igualdad (13) debido proceso, (artículo 29), acceso a la justicia (artículo 229), tutela efectiva de los derechos (artículos 1, 2, 29, 229), justicia y equidad tributaria (artículo 95.9) los cuales fueron vulnerados por el honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta) y el Consejo de Estado (Sección Cuarta) al avalar la actuación arbitraria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración de amparo, revoque la sentencia del 15 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial de revisión proferida en contra de mi poderdante.

TERCERA: Que, como consecuencia de la declaración de amparo revoque de igual manera, la sentencia del 26 de octubre de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante la cual confirmó la sentencia de primera instancia reseñada en el numeral anterior. CUARTA: Que en consecuencia y con el fin de no vulnerar el derecho al debido proceso de la Administración Tributaria, ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta, Subsección B proferir sentencia de fondo pronunciándose sobre las pretensiones de la demanda de medio de control nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el ciudadano JORGE ANDRES AFANADOR LUQUE a través del suscrito apoderado contra la liquidación oficial de revisión. 1.2.

Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, el actor narró que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, modificó su declaración de renta del año 2015 (Liquidación Oficial de Revisión No. 322412019000089 del 10 de abril de 2019), y al encontrarse en desacuerdo con la misma, el 12 de junio de 2019, radicó el recurso de reconsideración correspondiente, que fue inadmitido dos meses y tres días después, cuando la ley concede a la entidad el plazo máximo de un mes para tal efecto.

Señaló que esa tardanza ocasionó que el término para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento caducara. Ante esa situación, el accionante explicó que presentó recurso de reposición contra el auto inadmisorio del recurso de reconsideración, por ser el único medio de defensa que tenía a su alcance, el cual fue resuelto mediante auto 992232019000007 del 15 de septiembre de 2019, en el sentido de confirmar la decisión. Indicó que contra dichos actos administrativos ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, del cual, en primera instancia, conoció la Sección Radicación: 11001-03-15-000-2023-07083-01 Demandante: Jorge Andrés Afanador Luque Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 Cuarta, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones en sentencia del 15 de septiembre de 2022, por haber ocurrido el fenómeno de la caducidad.

Apelada la anterior decisión, la Sección Cuarta del Consejo de Estado la confirmó, mediante sentencia del 26 de octubre de 2023. 1.3. Argumentos de la tutela El accionante sostuvo que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, dado que la cuestión planteada reviste relevancia constitucional, se encuentran agotados los medios ordinarios de defensa, se interpuso en un término razonable (inmediatez) y se trata de una irregularidad procesal con un efecto decisivo que afecta los derechos fundamentales invocados.

Manifestó que la DIAN vulneró el derecho al debido proceso del accionante, puesto que no respetó el término previsto en la ley para inadmitir el recurso de reconsideración presentado contra la liquidación oficial, y ello trajo como consecuencia la caducidad del medio de control, vulnerando así el derecho de acceso a la administración de justicia. Señaló que, pese a encontrarse demostrado en el expediente, las autoridades judiciales accionadas no repararon en la conducta de la DIAN, que ocasionó el vencimiento del término previsto en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual incurrieron en defecto fáctico.

Enfatizó en que, si la DIAN hubiera respetado los términos procesales, el señor Afanador Luque hubiera podido presentar la demanda «per saltum», pues simplemente no habría presentado el recurso de reposición, sino que hubiera acudido directamente a la jurisdicción. Agregó que la DIAN, conociendo de sobra lo sucedido en sede administrativa, no puso de presente tal situación y, por ende, faltó a la lealtad procesal e hizo incurrir en error al juez natural.

De otra parte, señaló que las providencias censuradas vulneran el derecho a la igualdad, porque no corrigieron la mora de la DIAN en detrimento del contribuyente. Radicación: 11001-03-15-000-2023-07083-01 Demandante: Jorge Andrés Afanador Luque Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 Además, en las dos sentencias las autoridades accionadas se dedicaron a estudiar la conducta del señor Afanador Luque, sin detenerse en los errores cometidos por la entidad, es decir, se enfocaron en señalar que la demanda se radicó el 20 de enero de 2020, cuando había operado la caducidad, pero no analizaron que la demora se justifica en que la DIAN se tardó más del tiempo conferido por la ley para resolver el recurso de reconsideración ejercido oportunamente.

Adujo que con ese proceder las autoridades accionadas desconocieron el mandato constitucional, según el cual debe darse prevalencia al derecho sustancial sobre las formalidades, dado que declararon oficiosamente la caducidad, omitiendo por completo que esa circunstancia fue provocada por la propia DIAN. 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1.

Mediante auto del 23 de noviembre de 2023, el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la demanda, dispuso que aquel se notificara a las autoridades accionadas y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, como tercera con interés. Igualmente, dispuso la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y negó la medida provisional solicitada. 2.2.

El consejero ponente de la sentencia del 26 de octubre de 2023, proferida dentro en del proceso 25000-23-37-000-2020-00035-01 (27313), señaló que la tutela no satisface el requisito de relevancia constitucional, toda vez que el actor pretende reabrir el debate de la discusión planteada en sede ordinaria, simplemente porque no comparte la decisión adoptada por las autoridades judiciales accionadas, por medio de las cuales se declaró la caducidad del medio de control instaurado.

Destacó que la decisión objeto de acción de tutela no fue caprichosa ni arbitraria, en cuanto confirmó la decisión del a quo, porque finalmente dio cumplimiento a lo estipulado en el artículo 187 del CPACA, en virtud del cual en la sentencia se debe decidir sobre las excepciones propuestas o sobre cualquiera que el fallador encuentre probada. 2.3.

El magistrado ponente de la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento promovido por el señor Afanador Luque, sostuvo que la tutela es improcedente, toda vez que el asunto planteado no tiene relevancia constitucional, Radicación: 11001-03-15-000-2023-07083-01 Demandante: Jorge Andrés Afanador Luque Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 y tampoco se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 2.4.

La DIAN señaló que la tutela es improcedente porque no se cumplen los requisitos generales ni específicos exigidos cuando se atacan providencias judiciales, de conformidad con lo indicado en la Sentencia C-590 de 2005. En especial, resaltó que la demanda carece de la carga argumentativa necesaria y que, en todo caso, no se observa una anomalía de tal entidad que amerite la intervención urgente del juez de tutela. 2.5.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado destacó que la entidad no tiene la obligación de intervenir en todos los procesos que le sean notificados, pues la decisión de hacerlo se adopta en aplicación de los criterios establecidos en la normativa vigente y siempre que se encuentren involucrados intereses litigiosos de la Nación. Adujo que carece de legitimación en la causa por pasiva, habida consideración de que no tiene conexión alguna con la situación fáctica descrita en la demanda. 3.

Fallo impugnado La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 13 de diciembre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Explicó que el reproche concreto de la parte actora es que supuestamente la DIAN irrespetó el plazo establecido en el artículo 726 del Estatuto Tributario para resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial, asunto que carece de relevancia constitucional, porque a todas luces el actor pretende revivir la discusión planteada en el proceso ordinario, dado que los argumentos expuestos para argumentar la supuesta violación, coinciden con los esgrimidos en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Aunado a lo anterior, afirmó que las autoridades accionadas de primera y segunda instancia abordaron de fondo los argumentos planteados por el actor en el proceso ordinario y zanjaron la discusión, sin que sea procedente la intervención del juez de tutela en estos momentos. Radicación: 11001-03-15-000-2023-07083-01 Demandante: Jorge Andrés Afanador Luque Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 4.

Impugnación El accionante manifestó su desacuerdo con la providencia impugnada, dado que, en su sentir, la tutela no busca una tercera instancia, pues el asunto puesto en discusión no fue resuelto en dos instancias ordinarias. Insistió en que la acción consagrada en el artículo 720 del Estatuto Tributario (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho), procede de forma subsidiaria, previo agotamiento del recurso de reconsideración; o directamente, cuando no se interpone el mismo o el recurso se inadmite como en este caso («per saltum»).

Agregó que, en el primer evento, esto es, cuando se presenta el recurso de reconsideración, es indispensable que la DIAN respete los términos del artículo 726 del E.T., porque de lo contrario ocurre la caducidad del medio de control, como sucedió en esta ocasión, cercenando así los derechos fundamentales del contribuyente, que, en su concepto, deben ser restablecidos por medio del amparo solicitado.

Finalmente, recalcó que el desconocimiento de los términos por parte de la DIAN, originó la violación a sus garantías constitucionales, en especial el debido proceso; y recordó que, de conformidad con lo establecido en la sentencia SU-447 de 2011 de la Corte Constitucional, es cierto que no cualquier irregularidad procesal conlleva la violación de ese derecho, pero la ilicitud puesta en consideración, sin duda, sí la configura y, por ende, el asunto planteado reviste relevancia constitucional.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 14 de diciembre de 2023, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró improcedente la solicitud de amparo. La Sala, en primer lugar, deberá examinar si está acreditado o no el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

Sólo en el evento de que se reúna esta Radicación: 11001-03-15-000-2023-07083-01 Demandante: Jorge Andrés Afanador Luque Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 exigencia y todos los demás requisitos generales, se analizará si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos endilgados y, por ende, vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante. 2.

Análisis de la Sala 2.1. El requisito general de relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 20142, la Sala Plena de esta Corporación señaló que tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

En resumen, el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional no se agota al señalar los derechos fundamentales vulnerados y que se identifiquen los defectos contra la providencia. Se requiere que la solicitud de amparo contenga (i) una carga argumentativa mínima y (ii) que no se utilice este instrumento como tercera instancia o instancia adicional a las establecidas por el legislador.

La tesis que viene de exponerse se ajusta al precedente3 reiterado de la Corte Constitucional que, de manera consistente y consolidada, sostiene que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional a los procesos ordinarios, 2 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Sobre este aspecto, pueden consultarse las sentencias SU-128 de 2021, T-131 de 2021, SU-103 de 2022 y SU-215 de 2022 de la Corte Constitucional.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-07083-01 Demandante: Jorge Andrés Afanador Luque Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 ni en el escenario para discutir aspectos de mera legalidad, de índole patrimonial o la interpretación propia de los jueces naturales. De manera que este instrumento constitucional es inidóneo si lo pretendido es que el juez de tutela se adentre en juicios de corrección, de rectificación o de interpretación propios de cada especialidad. 3.

Caso concreto y solución del problema jurídico De entrada, la Sala advierte que la presente tutela deviene improcedente porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional, dada su falta de carga argumentativa mínima. Si bien el apoderado del señor Jorge Andrés Afanador Luque manifestó su desacuerdo con las decisiones proferidas por las autoridades judiciales accionadas, e insistió en que aquellas desconocieron la situación demostrada en el proceso ordinario, que, en su sentir, permite concluir que la DIAN irrespetó los términos procesales en sede administrativa y con ello originó la caducidad del medio de control, lo cierto es que no se preocupó por explicar con suficiencia las causales específicas de procedibilidad que, según él, vician las providencias atacadas.

Aunque en el escrito se cita como defecto la vulneración al ordenamiento jurídico (defecto sustantivo), la parte actora no explicó en qué consistía el yerro alegado y menos aún expuso con suficiencia y claridad en qué radicaba la transgresión normativa, supuestamente evidenciada en las sentencias objeto de reproche, puesto que sus acusaciones se encaminaron al incumplimiento de términos por parte de la DIAN.

De otra parte, se alega que la autoridad judicial incurrió en indebida valoración probatoria, sin embargo, a juicio de la Sala, no bastaba con señalar en abstracto que se presentó un error en el análisis de los elementos de confirmación procesal, sino que lo determinante era precisar cuáles fueron los medios de prueba erróneamente analizados, explicar cómo la valoración que se realizó arrojó un resultado distinto y por qué la conclusión de los jueces estaba desprovista de cualquier rigor o fundamento, pero, en este caso, lo que se advierte es un descontento genérico con la decisión tomada en la sentencia cuestionada.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-07083-01 Demandante: Jorge Andrés Afanador Luque Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 Conviene recordar que esta Corporación ha señalado que en la demanda de tutela el actor no puede conformarse con identificar de manera escueta alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que es necesario que tal señalamiento se sustente amplia y razonablemente, que sea producto de un discernimiento y, por supuesto, que se aterrice al caso concreto.

Como se sabe, detrás de las causales específicas de prosperidad que ha fijado la Corte Constitucional existen fuertes razones para limitar el uso abusivo y desmesurado de la acción de tutela contra las providencias judiciales 4. Así mismo, es menester mencionar que la valoración probatoria en nuestro sistema se encuentra gobernada por el principio de la sana crítica o de la apreciación razonada de las pruebas, actividad en la cual el fallador es libre de formarse su convencimiento sobre la verificación de los enunciados fácticos, a partir de un análisis conjunto e integral de los elementos probatorios, pero sujeto a las reglas de la lógica y de la experiencia, y no a una convicción arbitraria, caprichosa o al margen de lo que revelen los medios de prueba.

Esa tarea se logra cuando se motiva la decisión de manera racional con las pruebas que obran en el proceso e incluso, a partir de las deficiencias que en esa carga procesal de las partes advierta el sentenciador. Con todo, esa situación no exige el estudio individual o detallado de cada uno de los medios suasorios, salvo que se echen de menos aquellos que incidan directamente en el sentido de la decisión, al punto que den lugar a una resolución distinta a la emitida, circunstancia que, como se vio, no se presenta en este caso.

De otra parte, la Sala coincide con el a quo en que el accionante pretende convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Aunque la parte actora aduce que la violación del derecho al debido proceso y la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento «per saltum», lo cierto es que en las dos providencias censuradas se abordó la discusión de fondo con miras a determinar la extemporaneidad del recurso de reconsideración, la procedencia del medio de control «per saltum» y su caducidad, por haber dejado transcurrir el término estipulado en la ley para ejercerlo. 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 29 de abril de 2015, expediente No. 2015-00380- 00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-07083-01 Demandante: Jorge Andrés Afanador Luque Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 10 En efecto, la Sección Cuarta, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 5 de septiembre de 2022, concluyó: En síntesis, acorde con la postura del Consejo de Estado, cuando el contribuyente haya interpuesto el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de manera extemporánea, pero se evidencie que atendió en debida forma el requerimiento especial y que la demanda contra el acto de liquidación se presentó dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación, es procedente entender que el interesado acude ante esta Jurisdicción bajo la figura del per saltum siendo procedente un estudio de fondo de los cargos invocados contra la liquidación oficial.

(…) De conformidad con el texto normativo en cita, la persona que se crea lesionada en su derecho individual y concreto, con ocasión de la expedición de un acto administrativo de carácter particular, podrá ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la decisión adoptada por la Administración que pretende sea anulada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Luego, el ejercicio de dicha acción está supeditado a un término de caducidad, que se cuenta en días calendario, ello, por cuanto los artículos 62 del Código de Régimen Político y Municipal y 121 del Código de Procedimiento Civil prevén que cuando el lapso de tiempo contemplado en la norma se expresa en meses, éste se contará conforme al calendario; con todo, en aquellos eventos en donde el predicado término para presentar la demanda sucumbe en los días en que el Despacho Judicial no se encuentre prestando sus servicios, aquél se extenderá hasta el primer día hábil siguiente.

Precisado lo anterior y con el fin de verificar si el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial se ejerció en oportunidad, encuentra la Sala que la Liquidación Oficial No. 322412019000089 del 10 de abril de 2019, se notificó al contribuyente por correo de mensajería especializada el 11 de los mismos mes y año, de manera que el plazo para acudir ante esta Jurisdicción vencía el 12 de agosto de 2019.

De acuerdo con el acta individual de reparto visible en el folio 73 del c. ppal., la demanda se presentó ante esta Corporación el 20 de enero de 2020, esto es, luego de que el plazo para esos fines hubiere fenecido, motivo por el cual, en el caso concreto, el medio de control ejercido por la demandante contra la liquidación oficial de revisión no fue oportuno viéndose afectado con el fenómeno de la caducidad.

Sobre el punto, se recuerda que si bien existen unos autos que inadmitieron el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de determinación de aportes, lo cierto es que la notificación de esos autos no es determinante para efectos de establecer la oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial pues, tal como fue dilucidado por la Radicación: 11001-03-15-000-2023-07083-01 Demandante: Jorge Andrés Afanador Luque Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 11 Sección Cuarta del Consejo de Estado, cuando se demanda el acto de liquidación del tributo pudiendo acudir a la figura del per Saltum, lo procedente es contabilizar la caducidad a partir de su notificación. (…) CONCLUSIONES - Al no haberse desvirtuado la legalidad del auto que inadmitió el recurso de reconsideración, así como aquel que lo confirmó, se denegarán las pretensiones de la demanda respecto de los mismos. - Dado que la notificación de los autos inadmisorios no delimita el término que tenía el demandante para acudir ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial, toda vez que el motivo por el cual se inadmitió el recurso de reconsideración fue su presentación extemporánea que, de acuerdo con el criterio del Consejo de Estado, permite entender que dicho mecanismo no se ejerció pudiéndose invocar la figura del per Saltum, se concluye que la demanda contra la liquidación oficial fue radicada cuando había vencido la oportunidad para controvertir la legalidad de dicho acto administrativo, motivo por el cual se declarará probada de oficio la excepción de caducidad respecto del ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el demandante, contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412019000089 del 10 de abril de 2019 y, respecto de ella, se dará por terminado el proceso.

En desacuerdo con la anterior decisión, el apoderado del señor Afanador Luque interpuso el recurso de apelación, basado en razones que posteriormente reprodujo y amplió en el escrito de tutela, ante la decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de desestimarlo. En el siguiente cuadro se cotejarán los argumentos expuestos en el mencionado recurso de alzada y las razones que se esgrimieron en la solicitud de amparo, a fin de ilustrar de mejor manera cómo la parte demandante está utilizando la tutela como instancia adicional (se transcriben): Argumentos presentados en el proceso ordinario (recurso de apelación) Argumentos de la demanda de tutela (…) De la lectura de la sentencia, se desprende que el honorable Tribunal reconoce la extemporaneidad del auto inadmisorio del recurso de reconsideración. Sin embargo no le da el alcance que esa omisión conlleva.

En efecto, distingue entre término perentorio y preclusivo (pág. 14) para concluir que el que contempla el artículo 726 del Estatuto Tributario es perentorio y no preclusivo. También admite a página 17 que en principio, debería haberse considerado admitido, en los siguientes términos: (…) Lamentablemente lo que no logra comprender el honorable Tribunal, a pesar de que con posterioridad hace el (…) Es por ello, que se evidencia el requisito especial para acudir a la acción de tutela como lo es el error factico.

A pesar de que era grosera la pretermisión de términos por parte de la DIAN, ni el juez de primera instancia ni el de segunda repararon en que esta violación del debido proceso impidió a mi cliente acudir a la justicia contencioso- administrativa dentro del término señalado en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario. Como se evidencia, es un error por omisión, pues de la lectura de los dos fallos, tanto de primera como de segunda instancia, los jueces colegiados hacen correctamente el análisis del término de caducidad de la posibilidad de demandar “per saltum” sin embargo, ninguno reparó ni le mereció reproche alguno la pretermisión Radicación: 11001-03-15-000-2023-07083-01 Demandante: Jorge Andrés Afanador Luque Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 12 correspondiente análisis, es que con esta omisión, se le impidió o por lo menos se le obstaculizó el acceso a la justicia. La DIAN al haberse abstenido de cumplir los términos procesales, agotó a su favor el termino de caducidad del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho de nuestro poderdante.

Aunque el tema que se estudiaba era claramente tributario, al analizar la situación detenidamente, este aspecto trascendía al campo constitucional al violar de manera flagrante el debido proceso (art. 29), el acceso a la justicia (229), el principio de prelación de los sustancial sobre lo formal (art. 228) y la responsabilidad del Estado (art. 90).

En efecto, al violar el debido proceso y obtener para sí la caducidad de la acción como mecanismo de defensa jurídica, el Estado violo la garantía constitucional del acceso a la justicia. La Corte Constitucional ha definido dicha garantía en los siguientes términos: (…) Es claro que las partes deben de acudir en condiciones de igualdad.

No puede permitirse que alguna de las partes saque ventaja de manera directa o indirecta de su actuar o impida que la contraparte acceda a este derecho fundamental. Es de recordar, que a pesar de que el acceso a la justicia no se encuentra consagrado dentro de los derechos fundamentales del capítulo primero del título segundo de la Constitución Política de Colombia, por tratarse de un derecho humano, tiene protección especial por parte de las autoridades.

El análisis que realizó el Tribunal se limitó simplemente a realizar una contabilización de términos para negar las pretensiones pero nunca se detuvo a revisar la incidencia de la pretermisión de términos en relación con el acceso a la justicia. Lo anterior resulta extraño, pues en un juicioso análisis sobre la posibilidad que nuestro poderdante tenía de acudir a la justicia por la vía de la demanda “per saltum”, no analizó la situación que planteaba el pronunciamiento extemporáneo sobre la inadmisión del recurso de reconsideración. Como se dijo y se citó anteriormente, el Tribunal llega a la conclusión que si había operado el silencio administrativo positivo en cuanto a la inadmisión del recurso de de los términos para proferir el auto inadmisorio.

En este punto, es importante enfatizar que, si la DIAN hubiese respetado a cabalidad los términos procesales del artículo 726 del Estatuto Tributario, el ciudadano JORGE ANDRÉS AFANADOR LUQUE hubiese podido presentar la demanda “per saltum”. Simplemente no hubiera presentado el recurso de reposición contra el auto inadmisorio y en su lugar hubiera presentado la demanda per saltum ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

(…) Sustentando el error factico de los jueces colegiados, se puede observar que, en ninguno de los dos fallos, se detienen a analizar el asunto constitucional del debido proceso y la incidencia que pudo tener la pretermisión de los términos en el acaecimiento de la caducidad de la acción en caso de haberse presentado la demanda “per saltum”.

Y en este punto, debemos llamar la atención al Juez Constitucional para que enfoque su estudio sobre el aspecto constitucional y especialmente la incidencia de la pretermisión de los términos por parte de la DIAN. (…) Por eso, las dos sentencias incurren en error factico como requisito especial de procedencia de la acción de tutela contra sentencias.

Como no observaron la clara violación del debido proceso por parte de DIAN, asumieron sin prueba que el proceso administrativo tributario se habia apegado a la garantía constitucional del debido proceso. Como no analizaron dicha actuación, tampoco pudieron restablecer el concepto de igualdad procesal de las dos partes y vulneraron el derecho constitucional de acceso a la justicia. De igual manera al haberse abstenido de revisar la totalidad de la actuación de la DIAN y haber proferido dos sentencias sin colocar en igualdad de condiciones a la partes, se configura una violación directa a la Constitución por omisión. En este punto es necesario traer a colación el artículo 6º de la Carta Magna cuando se señala que los servidores públicos, en este caso los jueces, tambien pueden infringir la Constitución y la ley por omisión en el ejercicio de sus funciones.

(…) De hecho, resulta extraño que los jueces colegiados de las dos instancias hayan Radicación: 11001-03-15-000-2023-07083-01 Demandante: Jorge Andrés Afanador Luque Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 13 reconsideración pero por ser la extemporaneidad del mismo un aspecto no saneable no era posible otorgar esta consecuencia jurídica.

Sin embargo, en ese momento debió cotejar esa situación procesal con el derecho undamental al acceso a la justicia y remover esa consecuencia procesal advirtiendo que la extemporaneidad en el auto inadmisorio le otorgaba una ventaja procesal en contra del contribuyente y por lo tanto, impedía que las partes llegasen en igualdad de condiciones para dirimir el conflicto jurídico.

(…) El error de apreciación en que incurre el fallo, como lo señalamos en líneas anteriores, es que se limitó a hacer un análisis eminentemente procesal. De hecho, el Tribunal comprueba que existe una irregularidad procesal en el actuar de la Administración Tributaria pero no le amerita un pronunciamiento sobre el particular, más allá de clasificarlo como un término extemporáneo pero perentorio.

No vislumbró la consecuencia negativa que este actuar tenía en relación con la caducidad del medio de control. Es claro que si lo hubiera vislumbrado, su actuar hubiera sido el de garantizar a pesar de la aparente caducidad del medio de control, el acceso a la justicia y por lo tanto proferir un pronunciamiento de fondo sobre el contenido de la liquidación oficial.

En este punto debemos recordar lo que señala el artículo 229 Constitucional: “Articulo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”. Esta garantía constitucional faculta al juez a remover cualquier obstáculo para que la persona obtenga justicia material y no formal como en el caso que nos ocupa.

(…) Es claro que el acceso a la justicia debe garantizar la igualdad material y no solamente formal. Si dicha igualdad no se da por razones legales o fácticas, se vulnera el derecho constitucional. En el caso que nos ocupa, está probado que el pronunciamiento extemporáneo sobre la admisión del recurso de reconsideración provocó un desequilibrio que la Constitución no permite y que el juez debe eliminar para que las partes puedan acceder en igualdad de condiciones. contemplado la procedencia de la “demanda per saltum” y que hayan señalado la fecha limite en que mi poderdante podía presentar la demanda, 12 de agosto de 2019, pero no hayan reparado en la fecha en que se expidió el auto inadmisorio extemporáneo de la DIAN que fue posterior a esa fecha límite, 15 de agosto del mismo año. La violación del debido proceso y su incidencia era tan evidente en la producción del fenómeno de la caducidad que sorprende que ningún magistrado y consejero haya reparado en ese hecho.

Las dos sentencias coinciden en que supuestamente la demanda fue presentada habiendo operado el fenómeno de la caducidad: el día 20 de enero de 2020. Sin embargo, eso tiene una explicación. Como se dijo líneas arriba, habiendo sido notificado mi cliente por fuera del termino para presentar la demanda por la vía “per saltum” el único medio de defensa que le restaba era insistir a través del recurso de reposición. Una vez que el recurso es resuelto y notificado, el término de los cuatro meses se contó a partir de la fecha de notificación de dicho auto, es decir el día 26 de septiembre de 2019.

La demanda se presentó dentro de este término, el día 20 de enero de 2020, es decir es oportuna. El análisis constitucional de la igualdad exigía seguir el siguiente razonamiento: desde una perspectiva procesal, dado que la parte demandada obstaculizó la presentación de la demanda a través de la vía "per saltum", es necesario situar a ambas partes en igualdad de condiciones.

Por lo tanto, se debe examinar si la demanda se presentó dentro de los cuatro meses a partir de la notificación del auto que resuelve el recurso de reposición. En caso afirmativo, con el objetivo de garantizar el debido proceso, el derecho a la igualdad y el derecho al acceso a la justicia es esencial descartar una caducidad provocada por una de las partes en detrimento de la otra y emitir un fallo de fondo sobre la demanda.

Este análisis no fue realizado por ninguno de los jueces en las dos instancias. (…) El artículo 229 Constitucional establece la garantía constitucional de que todas las personas pueden acceder a la administración de justicia. Pero esa garantía no puede ser únicamente formal, es decir, el cumplimiento de unas Radicación: 11001-03-15-000-2023-07083-01 Demandante: Jorge Andrés Afanador Luque Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 14 actuaciones procesales ante un despacho judicial como presentar una demanda, un recurso, presentar pruebas, etc.

Así, de la simple comparación entre las razones esgrimidas en el recurso de apelación y las propuestas en la solicitud de amparo, se evidencia que los argumentos alegados en la tutela fueron invocados para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido por la autoridad judicial, consistente en que desde la óptica particular de la parte accionante, en garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, la demora de la DIAN debió interpretarse a favor del contribuyente, permitiendo que el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento se contabilizara desde el día siguiente a la notificación del acto que resolvió la reposición interpuesta contra la inadmisión del recurso de reconsideración. Aunado a lo anterior, la Sala observa con claridad que, en la sentencia del 26 de octubre de 2023, la Sección Cuarta del Consejo de Estado se pronunció de fondo sobre esos argumentos, así (transcripción textual): En el caso son hechos probados y reconocidos por el actor que la liquidación de revisión 322412019000089 se notificó por correo certificado el 11 de abril de 2019, y que el 12 de junio de 2019, interpuso recurso de reconsideración contra el acto liquidatorio.

Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que la notificación de la liquidación de revisión se efectuó el 11 de abril de 2019, los dos meses calendario para interponer el recurso de reconsideración finalizaron el 11 de junio de 2019, por lo que, al interponerse el 12 de junio de 2019, fue extemporáneo, causal de inadmisión insaneable, conforme a lo dispuesto en el artículo 728 del ET.

El recurrente sostiene que el recurso de reconsideración debió admitirse y resolverse, pues la Administración pretermitió los términos previstos en el artículo 726 del ET para expedir y notificar el auto inadmisorio, y para decidir el recurso de reposición interpuesto contra dicho auto. Como lo ha explicado la Sección, el fallo de fondo al que alude dicha disposición se refiere al recurso de reposición y no al de reconsideración, no solo porque la extemporaneidad del recurso de reconsideración equivale a no haberlo presentado, siendo inviable derivar de este un silencio positivo de la Administración, sino porque la presentación extemporánea del recurso de reconsideración, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 728 ibidem no es saneable.

En ese orden de ideas, no es de recibo el argumento del demandante de hacer extensivos los efectos del artículo 726 del ET para forzar la admisión y decisión del recurso de reconsideración extemporáneo, al cual, el legislador, expresamente le negó cualquier posibilidad de saneamiento. Ahora bien, cuando se observe que el contribuyente interpuso el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión en forma extemporánea, pero se evidencie que el administrado atendió en debida Radicación: 11001-03-15-000-2023-07083-01 Demandante: Jorge Andrés Afanador Luque Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 15 forma el requerimiento especial y que la demanda contra el acto liquidatorio se presentó dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, es del caso admitir que el actor acude per saltum ante esta jurisdicción y, por ende, procede el estudio del fondo del asunto.

Así pues, como el recurso de reconsideración fue inadmitido por extemporáneo, el actor quedaría habilitado para acudir per saltum ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque el referido recurso se tiene por no presentado, y se atendió en debida forma el requerimiento especial.

No obstante, la liquidación de revisión se notificó el 11 de abril de 2019, razón por la cual, los cuatro meses con que contaba el actor para demandarla vencían el 11 de agosto de 2019 y, comoquiera que la demanda se radicó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de enero de 2020, su presentación se hizo por fuera del término legal, por lo que operó el fenómeno de la caducidad por no promoverse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el plazo dispuesto en el artículo 164 [2 - d] del CPACA.

Se precisa que el medio a través del cual los contribuyentes pueden cuestionar la legalidad de los actos administrativos de determinación de impuestos, como lo es la liquidación de revisión, es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa, sin que la actuación de la Administración de establecer obligaciones tributarias a cargo de dichos contribuyentes, pueda entenderse como generadora de un daño. Por ello, como el actor interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho vencidos los «cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial», se imponía, como lo decidió el a quo, negar las pretensiones de la demanda frente a los autos inadmisorios y declarar probada la excepción de caducidad que encontró configurada al momento de dictar sentencia -etapa procesal en la que debía abordar el estudio de la oportunidad o no para ejercer el medio de control en cuanto se cuestionó la inadmisión del recurso por extemporaneidad-, lo cual descarta la alegada vulneración del derecho de acceso a la justicia pues, como se indicó, los términos procesales se deben observar con diligencia, a fin de garantizar el debido proceso y la igualdad de las partes.

De esta forma las autoridades judiciales accionadas reconocieron en primera y segunda instancia la posibilidad del actor de ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en forma directa, es decir, bajo la figura «per saltum» que invoca el apoderado, toda vez que establecieron que el recurso de reconsideración fue extemporáneo y, por ende, se tiene por no presentado; sin embargo, fueron claras al explicar, conforme a la normativa aplicable al caso, que el término de caducidad de 4 meses, debe contarse a partir del día siguiente de la notificación del acto de liquidación oficial, independientemente de la fecha en que se hayan notificado los actos que decidieron sobre el recurso de reconsideración presentado extemporáneamente, toda vez que en esos casos la jurisprudencia ha determinado que se tiene por no presentado el recurso, y por ello, precisamente es que se tiene por procedente la demanda «per saltum».

Radicación: 11001-03-15-000-2023-07083-01 Demandante: Jorge Andrés Afanador Luque Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta, y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 16 Visto lo anterior, para la Sala es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso 25000- 23-37-000-2020-00035-00/01, en torno a si el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por el señor Jorge Andrés Afanador Luque se interpuso por fuera del término de caducidad, lo cual fue analizado y decidido razonablemente en las providencias aquí cuestionadas, en las que se concluyó que la tardanza de la DIAN para resolver en sede administrativa sobre el recurso de reconsideración y la reposición contra el auto inadmisorio del mismo, no influye o modifica el plazo para radicar la demanda, dado que este es de 4 meses y se cuenta a partir del día siguiente de la notificación del acto acusado.

En criterio de la Sala, las consideraciones que sirvieron de fundamento a las decisiones censuradas resultan razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional. El hecho de que la parte demandante no las comparta, no significa que por ese motivo las autoridades judiciales accionadas hubieran incurrido en los vicios alegados, ni habilita al juez constitucional para reabrir el debate, convirtiendo la acción de tutela en una instancia adiciona, menos aun cuando la providencia que se cuestiona ha sido proferida por un órgano de cierre (Sección Cuarta del Consejo de Estado), caso en el cual, cabe anotar, la propia Corte ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal forma que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales, circunstancias que en este caso no se advierten a simple vista5.

En suma, la solicitud de amparo no satisface el requisito general de relevancia constitucional, porque carece de la carga argumentativa necesaria para cuestionar providencias judiciales y, además, porque busca revivir la discusión planteada en el proceso ordinario. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

PRIMERO. Confirmar la sentencia del 14 de diciembre de 2023, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.