Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-02 Accionante: XXXXXX CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-15-000-2024-01590-02 Accionante: XXXXXX1 Accionados: Superintendencia Nacional de Salud;
Municipio de Anolaima y E.P.S. Famisanar S.A.S. Referencia: Acción de tutela – incidente de desacato. AUTO QUE ORDENA DAR APERTURA A UN INCIDENTE DE DESACATO El Despacho procede a dar el trámite que corresponda a la solicitud de apertura de incidente de desacato, que presentó XXXXXX por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 31 de mayo de 2024.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado profirió fallo del 31 de mayo de 20242 dentro del trámite de tutela promovido por XXXXXX con radicado 11001-03-15-000-2024-01590-00, en el que decidió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de la falta legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social y del Departamento Nacional de Planeación, por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: AMPARAR el derecho a la salud del señor XXXXXX en la faceta de accesibilidad y, en consecuencia, ORDENAR a la E.P.S. Famisanar: 1. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión, renovar y asignar nuevamente todas las citas médicas generales y por especialista que han sido asignadas al señor XXXXX desde el mes de diciembre de 2023 hasta el mes de mayo de 2024, a las que no haya podido asistir debido a la falta de recursos económicos. 2.
Fijar las fechas para las citas que requiere el accionante, incluidas las que habían sido asignadas y no se concretaron, dentro de un término prudencial que no supere los cinco (5) días siguientes a la fecha de renovación de las autorizaciones respectivas. 3. Suministrar al accionante: a) los gastos de transporte que comprenden la ida y el regreso desde su lugar de residencia (Finca Buenos Aires, vereda El Platanal del municipio de Anolaima) hasta el casco urbano del municipio de Anolaima y a Bogotá D.C., o a cualquier otra ciudad donde el tutelante deba recibir los servicios prescritos por los médicos tratantes; b) los gastos de alimentación y alojamiento, cuando la asignación de citas médicas requieran que el actor pernocte fuera de su municipio de residencia. 1 Teniendo en cuenta el presente asunto tiene relación con derechos fundamentales de una persona diagnosticada con el virus de inmunodeficiencia humana ‒VIH‒, se estima pertinente suprimir de la publicación de la decisión y de todas las actuaciones subsiguientes el nombre y demás datos que permita la identificación del demandante, como una medida de protección de su derecho a la intimidad y de la confidencialidad que ampara su historial clínico. 2 De conformidad con las anotaciones del aplicativo Samai, el fallo de tutela no fue impugnado, y el expediente fue remitido a la Corte Constitucional el 10 de julio de 2024.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-02 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Estos gastos, también deberán ser suministrados cuando el accionante requiera acceder a los medicamentos ordenados, o cuando requiera la práctica de exámenes o cualquier otro servicio de salud que ordene el médico tratante y que implique su desplazamiento fuera del municipio de Anolaima. 4.
Al asignar las citas médicas deberá considerar el estado físico del accionante a efectos de evitar agotamientos innecesarios y de someterlo a periodos de tiempo prolongados que puedan incidir negativamente en su estado de salud. Además, los recursos por concepto de gastos de transporte, alojamiento y alimentación, cuando sean necesarios, deberán ser transferidos al señor XXXXXX por un mecanismo eficaz de transferencia, sin dilación alguna, el día anterior a la fecha en que deba asistir a las citas, exámenes o entrega de medicamentos. 5.
La E.P.S. Famisanar se abstendrá de imponer barreras administrativas al actor para la asignación y consignación de los recursos y tampoco exigirá la prescripción médica que ordene la asignación de gastos de transporte, alojamiento y alimentación. En todo caso, junto con el accionante establecerán un mecanismo eficaz para transferencia de los recursos en el evento que una consignación bancaria no cumpla tal fin. 6.
Para determinar la suma que debe ser asignada al accionante, se tendrá en cuenta i) el valor del transporte desde la vereda en donde reside hasta al casco urbano del municipio de Anolaima; ii) el costo del transporte desde el municipio de Anolaima hasta Bogotá D.C; iii) el costo del transporte (bus) desde el punto en que el servicio deje al paciente en Bogotá D.C, hasta las instalaciones a las que deba acudir a las citas médicas o exámenes programados, así el desplazamiento para reclamar medicamentos; iv) de igual forma, aplica para el retorno del accionante hasta su municipio de residencia. 7.
En el evento en que el accionante requiera gastos de alimentación, se deberá establecer si se hace necesario suministras desayuno, almuerzo y cena, conforme al valor promedio para este tipo de servicios, y acorde a los lineamientos del especialista en nutrición. Además, en cuanto al alojamiento, se establecerá el lugar más próximo a las instalaciones a las que deba comparecer.
TERCERO: INSTAR a la Superintendencia Nacional de Salud para adelantar las actuaciones pertinentes, dentro del marco de las funciones de vigilancia y control que le asisten de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2462 de 2013, frente a la prestación efectiva de los servicios de salud que requiera el señor XXXXXX, en especial, en lo relacionado con los servicios ordenados a través de esta decisión.
CUARTO: AMPARAR el derecho de petición del señor XXXXXX y, en consecuencia, ORDENAR al municipio de Anolaima que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, emita y notifique la respuesta de fondo a la petición radicada el 30 de noviembre de 2023 y que fue remitida por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social por competencia. En todo caso, el municipio de Anolaima adoptará las medidas necesarias para garantizar la reserva del diagnóstico médico del accionante.
QUINTO: NEGAR la solicitud de amparo del derecho a la salud en relación con la entrega de medicamentos frente a la Caja de Compensación Familiar en Colombia – Cafam y la Caja de Compensación Familiar en Colombia – Colsubsidio.
SEXTO: NEGAR la solicitud de amparo del derecho a la intimidad frente al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
SÉPTIMO. NEGAR la acción de tutela para la protección del derecho a la salud en relación con la autorización de un sistema de teleconsulta o consultas presenciales en forma bimestral frente la E.P.S. Famisanar.” 1.2. Con memorial del 4 de julio de 2024, el actor solicitó dar inicio al incidente de desacato en contra de la EPS Famisanar S.A.S., el municipio de Anolaima y la Superintendencia Nacional de Salud.
Este trámite se identificó con el número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01, en el que se agotaron las etapas Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-02 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 procesales pertinentes, que culminaron con el auto del 6 de septiembre de 2024 a través del cual se dispuso su terminación. 1.3.
Ahora, el actor presentó escrito en el que solicitó dar inicio a un nuevo incidente de desacato dado que, en su concepto, la EPS Famisanar S.A.S., el municipio de Anolaima y la Superintendencia Nacional de Salud no han dado cumplimiento al fallo de tutela3. En relación con el municipio de Anolaima, afirmó que no ha dado respuesta a la petición del 30 de noviembre de 2023.
Frente a la EPS Famisanar S.A.S, indicó lo siguiente: i) no le fue posible cumplir con las citas programadas para los días 31 de julio y 1 de agosto de 2024, debido a que no se garantizaron los gastos de transporte, alimentación y alojamiento, además, que la EPS asignó las citas en diferentes puntos de la ciudad e incluso algunas de ellas en el mismo horario (cruzadas); ii) aunque se programaron citas médicas para los días 12, 13 y 27 de septiembre la EPS “no volvió a llamar ni me tiene un agente para gestionar mis viáticos y antes por el contrario me sigue haciendo perder las citas como por ejemplo la RESONANCIA DE CEREBRO me la hizo perder para el (3) de Agosto del (2024) porque no se contó con anterioridad de (8) días para el examen de creatinanina y tampoco me contestaron cuando me toco aguantar hambre y no me contestaron en el supuesto hotel para el (31) de Julio del (2024)”; iii) no se le ha hecho entrega de los medicamentos ordenados por el médico tratante, y presenta una demora de 45 días.
Finalmente, sostuvo que la Superintendencia Nacional de Salud no ha adelantado actuaciones de vigilancia en lo relativo a la prestación de los servicios de salud. 1.4. Con auto del 4 de octubre 20244, el Despacho ordenó requerir a Juan Carlos Vera Rúgeles, en calidad de Gerente técnico salud Regional de EPS FAMISANAR S.A.S., a Carlos Alexys González Chacón, representante legal del municipio de Anolaima, y a Luis Carlos Leal Angarita, Superintendente Nacional de Salud, a quienes les fue concedido el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la notificación de la providencia, para presentar informe sobre los hechos en que se sustentó la solicitud del actor, y en relación con el cumplimiento de la sentencia de tutela.
Por conducto de la Secretaría General se remitió la notificación electrónica el 7 de octubre del presente año5. 1.5. La revisión del aplicativo Samai da cuenta que ninguno de los requeridos aportó pronunciamiento en relación con los hechos sobre los que el accionante solicitó el inicio del incidente de desacato, y tampoco aportaron evidencias del cumplimiento del fallo de tutela del 31 de mayo de 2024. 1.6.
La EPS Famisanar S.A.S presentó incidente de nulidad6 con fundamento en la causal prevista en el artículo 133 numeral 8 del Código General del Proceso, pues, en su concepto, el auto del 4 de octubre de 2024 no le fue debidamente notificado en tanto no se le envió como adjunto la solicitud de inicio del incidente que presentó el actor. 3 Índice 0002 del aplicativo Samai, radicado 11001-03-15-000-2024-01590-02, certificado 380EFA9623A46099 7616C4A3903A44FB 58AEF5BB0DBC6453 9E996D336928885C. 4 Índice 0004 del aplicativo Samai, radicado 11001-03-15-000-2024-01590-02, certificado E632F5B0BF224A36 950C1472A404C026 38FC01CB75593F56 D8F32FF57D55262D 5 Archivos electrónicos ubicados en el índice Samai 0007. 6 Índice 0009-0012-0014 del aplicativo Samai, radicado 11001-03-15-000-2024-01590-02 Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-02 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La Secretaría General ingresó el expediente al despacho el 16 de octubre del presente año7; sin embargo, el 17 de octubre siguiente fijó en lista el escrito contentivo del incidente de nulidad8.
El asunto ingresó nuevamente al Despacho el 23 de octubre y, a través de providencia del 25 de octubre de 20249, se negó la solicitud de declarar la nulidad de lo actuado, al considerar que la notificación cuestionada se realizó en debida forma. 1.7. Por último, con memorial radicado el 17 de octubre de 202410 la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la Subdirección Técnica de Defensa Jurídica, informó que, a través del radicado 20242100202244541 del 8 de octubre de 2024, la Dirección de Inspección y Vigilancia para la Protección al Usuario exhortó a la EPS Famisanar SAS para que garantice la prestación de los servicios de salud al usuario.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Incidente de desacato. El Decreto 2591 de 1991 establece los diferentes mecanismos encaminados a darle efectividad a la orden proferida en una sentencia de tutela, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que fueron amenazados o vulnerados. En concreto, confiere facultades al juez de tutela que profirió la orden para que, mediante el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 2711, realice las respectivas verificaciones y requerimientos encaminados a asegurar el cumplimiento del fallo.
Asimismo, este compendio normativo prevé, en el artículo 5212, el trámite incidental de desacato que, si bien tiene efectos sancionatorios, también tiene la finalidad de lograr persuasivamente el cumplimiento de la orden. La Corte Constitucional en el auto A265 de 2016, precisó, con base en pronunciamientos anteriores, los presupuestos formales y materiales establecidos en el decreto 2591 de 1991, relacionados con la procedibilidad de las solicitudes de apertura de incidentes de desacato13, que enunció así: “Los presupuestos formales de procedencia corresponden a: (i) la confirmación de la legitimación de quienes promueven el incidente de desacato;
(ii) la verificación de la existencia de una orden concreta presuntamente incumplida; (iii) la precisión del tipo de orden sobre la cual se presume el incumplimiento, en tanto el seguimiento de las órdenes 7 Índice 0016 del aplicativo Samai, radicado 11001-03-15-000-2024-01590-02 8 Índice 0018 del aplicativo Samai, radicado 11001-03-15-000-2024-01590-02 9 Índice 0030 del aplicativo Samai, radicado 11001-03-15-000-2024-01590-02 10 Índice 0021 del aplicativo Samai, radicado 11001-03-15-000-2024-01590-02 11 Decreto 2591 de 1991, artículo 27.
Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso.En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 12 Decreto 2591 de 1991, artículo 52.
La persona que incumpliere una orden de un juez proferido con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 13Corte Constitucional, autos 265 de 2019, 887 de 2021, y sentencia T-115 de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-02 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 estructurales y de las de carácter particular se encuentra en cabeza de autoridades judiciales distintas; y, (iv) la identificación de la persona responsable del cumplimiento de la orden presuntamente desacatada.
Los presupuestos materiales de procedencia se refieren a: (i) la constatación del efectivo incumplimiento, parcial o integral, de la orden dictada; y, (ii) la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de la orden judicial”. En consideración a lo anterior, este Despacho procederá a verificar que los referidos presupuestos se cumplan, para así definir si hay lugar a la apertura del incidente o a desestimar la solicitud. 2.2.
Presupuestos formales. 2.2.1. Confirmación de legitimación para iniciar el incidente de desacato. El señor XXXXXX está legitimado para presentar la solicitud de apertura del incidente, en la medida en que actuó como accionante en el trámite de tutela de referencia. 2.2.2. Verificación de la existencia y tipo de orden. En el fallo del 31 de mayo de 2024, dispuso: Frente a Famisanar E.P.S. S.A.S: i) renovar y asignar nuevamente las citas médicas generales y por especialista que han sido fijadas para el señor XXXXX desde el mes de diciembre de 2023 hasta el mes de mayo de 2024, a las que no haya podido asistir debido a la falta de recursos económicos; para cual se concedió el término de cinco (5) días; ii) determinar las fechas para las citas que requiere el accionante, incluidas las que habían sido asignadas y no se concretaron, dentro de los cinco (5) días siguientes a la renovación; iii) suministrar al accionante los gastos de transporte, alimentación y alojamiento -con atención a los parámetros que la providencia trazó para estos conceptos14-.
Se instó a la Superintendencia Nacional de Salud, para que dentro del marco de las funciones de vigilancia y control que le asisten, adelante las actuaciones pertinentes frente la prestación efectiva de los servicios de salud que requiera el actor, en especial, en lo relacionado con los servicios ordenados en el fallo de tutela. Se ordenó al Municipio de Anolaima, emitir y notificar la respuesta de fondo a la petición que radicó el accionante el 30 de noviembre de 2023, y que le fue remitida por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. 2.2.3.
Identificación de quien debe cumplir la orden. En auto el 4 de octubre de 2024, el Despacho identificó a los funcionarios encargados de cumplir la orden de tutela, de la siguiente manera: - Juan Carlos Vera Rúgeles, en calidad de Gerente técnico salud Regional de EPS FAMISANAR S.A.S. Sin embargo, en el escrito contentivo del incidente de nulidad la entidad informó que Alba Carolina Ayala Quintana, en calidad de directora de Riesgo Medio y Avanzado es la encargada del cumplimiento del fallo de tutela. - Carlos Alexys González Chacón, como representante legal del municipio de Anolaima. 14 Ordinal segundo numerales 3, 4, 5, 6 y 7 de la parte resolutiva del fallo.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-02 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 - Luis Carlos Leal Angarita como Superintendente Nacional de Salud. No obstante, el Despacho advierte que Helver Guiovanni Rubiano García tomó posesión del cargo de Superintendente Nacional de Salud el 6 de noviembre de 2024, conforme a la información publicada por la Presidencia de la República.
En consecuencia, a partir de este momento se dispondrá que todas las actuaciones le san notificadas para que ejerza su derecho de defensa y se desvinculará de este trámite a Luis Carlos Leal Angarita. 2.3. Presupuestos materiales. Con el fin de verificar los presupuestos materiales, este Despacho requirió a través de auto del 4 de octubre del presente año a los encargados del cumplimiento de la orden para presentar el informe respectivo.
La E.P.S Famisanar S.A.S. y el municipio de Anolaima guardaron silencio. La Superintendencia Nacional de Salud informó que, través de la Dirección de Inspección y Vigilancia para la Protección al Usuario, requirió a la E.P.S. Famisanar S.A.S., sin embargo, esta actuación se torna insuficiente para acreditar el cumplimiento de la orden constitucional, pues no allegó evidencia del resultado ni acreditó alguna otra actuación efectiva.
Teniendo en cuenta con lo anterior, el Despacho advierte que para este momento no se aportaron elementos que permitan tener por cumplida la orden de tutela, por lo que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dará apertura al trámite de desacato. Por lo expuesto, este Despacho,
RESUELVE
PRIMERO: DAR APERTURA al incidente de desacato promovido por XXXXXX por el incumplimiento de lo dispuesto en los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva del fallo de tutela del 31 de mayo de 2024.
SEGUNDO: NOTIFICAR y correr traslado por el término de tres (3) días a Juan Carlos Vera Rúgeles, en calidad de Gerente Técnico Salud Regional de la EPS FAMISANAR S.A.S. a Alba Carolina Ayala Quintana como directora de Riesgo Medio y Avanzado de EPS Famisanar EPS, a Carlos Alexys González Chacón, representante legal del municipio de Anolaima, y a Helver Guiovanni Rubiano García actual Superintendente Nacional de Salud, para que ejerzan su derecho de defensa.
TERCERO: DEVINCULAR de este trámite a Luis Carlos Leal Angarita.
CUARTO: COMUNICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito posible.
QUINTO: REMITIR copia del fallo de tutela a los requeridos, con el fin de facilitar la entrega de la información aquí solicitada. La Secretaría General remitirá las comunicaciones a que haya lugar. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-02 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 SEXTO: SUSPENDER los términos del presente asunto hasta que el expediente ingrese al despacho para continuar con el trámite que corresponda.
Notifíquese y Cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado SFGS