CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00950-02 (0538-2021) Actor: LUCY EUGENIA RESTREPO STERLING Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Procede la Sala de Conjueces a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho LUCY EUGENIA RESTREPO STRELING, a través de apoderado judicial (fs. 30 a 52), solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le reconoció la asignación de retiro y se le negó la reliquidación de la misma, conforme al Decreto 443 de 2004: ✓ Resolución 0000617580 de 29 de septiembre de 2012, expedido por la demandada.
A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de las sumas dejadas de cancelar de manera retroactiva desde la fecha de expedición de la resolución de asignación de retiro, en la que se incluya el último sueldo básico devengado, con la totalidad de los factores salariales al momento de su retiro como magistrada del tribunal superior militar, como son: sueldo básico, bonificación por servicios prestados, prima sin carácter salarial, otros gastos serv.
(sic.), bonificación por gestión judicial, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, conforme al Decreto 4433 de 2004.
2. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria, mediante sentencia de 16 de marzo de 2020 (fs. 190 a 198), decidió: i) Anular la Resolución, por la cual se le reconoció la asignación de retiro a la demandante; ii) Condenar a la demandada a reliquidar y pagar la asignación de retiro a la demandante, tomando como factores salariales el sueldo básico efectivamente percibido como magistrada del tribunal superior militar al momento del retiro e incluyendo como partida computable la bonificación por gestión judicial, a partir del 6 de julio de 2009, por lo que declaró la prescripción extintiva de las sumas causadas con anterioridad a esa fecha; y iii) Ordenar el ajuste de la condena, no condenar en costas y negar las demás pretensiones.
3. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La entidad demandada, con memorial de 14 de julio de 2020 (fs. 206 a 213) manifestó su inconformidad con la decisión de primera instancia, advirtió que la asignación de retiro reconocida en favor de la demandante se cuantificó en atención a la normativa vigente cuando esta fue retirada del servicio, esto es el Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 1463 de 2001.
Asimismo, argumentó que el régimen bajo el cual se concedió la asignación de retiro, corresponde al especial de las Fuerzas Militares; así, puso de presente que la pretensión del medio de control corresponde al Régimen General de Seguridad Social en Pensiones y por tanto, es incompatible con los sistemas excluidos. La parte demandante, mediante escrito radicado el 1º de julio de 2020 (fs. 219 y 220), presentó recurso de apelación en contra de la sentencia antedicha, en el que cuestionó la prescripción extintiva de las sumas decretada por el a quo, puesto que en su sentir, esta debía ser contabilizada a partir de la firmeza de la sentencia de 14 de septiembre de 2017, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala de Conjueces concedió en su favor el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación 4.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 150 del CPACA, es competencia del Consejo de Estado resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, como acontece en el presente caso. Corrido el traslado para alegatos de conclusión (f. 256), la parte demandada insistió en los argumentos de su defensa; la demandante reiteró lo planteado en su recurso; y el Ministerio Público emitió concepto, en el que sostiene que se debería modificar el numeral tercero de la sentencia apelada y en su lugar se ordene incluir, para la reliquidación de la asignación de retiro, todos los factores salariales devengados por la demandante, correspondientes al último cargo desempeñado (magistrada), y se confirme la sentencia apelada en lo demás. Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces (fl. 250), corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto.
ANÁLISIS DE LA SALA La Sala de Conjueces al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado procede a resolver los recursos de apelación interpuesto por las partes, cuyos argumentos estriban en la especialidad del régimen con el que se liquidó la asignación de retiro de la actora y la prescripción decretada por el a quo. Para la Sala de Conjueces es claro que el asunto objeto de debate en este proceso y el cargo formulado contra la sentencia de instancia, guardan estrecha relación con el precedente establecido por la sentencia del 29 de junio de 2011 de la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación (C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, NI 0552-2010), como acertadamente lo señaló el a quo en la motivación de la sentencia y lo expone el Ministerio Público en su juicioso concepto en esta instancia. En efecto, la decisión señalada esclarece casos como el presente al manifestar, entre otros aspectos: “(…) Si bien es cierto, en el presente caso, la demandada al momento de liquidar la asignación de retiro reconocida a la peticionaria, consideró que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, hacía referencia al salario del grado que ostentaba la demandante al momento del retiro, también lo es que no era dable hacer tal distinción, pues si bien es cierto el juez puede interpretar la ley que aplica, también lo es que tal interpretación no puede ir en contra del trabajador y mal podía en sentir de esta Sala, agregar un ingrediente a la norma que no se encontraba expresamente consignado, como lo era el de establecer que la preceptiva al hacer relación a sueldo básico se estaba refiriendo al sueldo de actividad correspondiente a su grado.
Así las cosas, mal podía la demandada al momento de realizar la liquidación de la asignación de retiro de la demandante, efectuarla con fundamento en el sueldo del grado que ostentaba al momento del retiro, pues de conformidad con el artículo 77 del Decreto 1211 de 1990, anteriormente transcrito, durante todo el tiempo que estuvo en servicio activo, la peticionaria devengó la asignación que le correspondía según el cargo que venía desempeñando ante la Justicia Penal Militar, motivo por el cual su asignación de retiro debía liquidarse con el monto real que percibía al momento de su retiro, esto es el sueldo básico que recibía como Magistrada del Tribunal Penal Militar.
Que la anterior afirmación, también encuentra fundamento en el hecho de que tal y como se encuentra probado en el plenario, la peticionaria se desempeñó durante toda su vida laboral en la Justicia Penal Militar ejecutando funciones que le permitieron devengar el sueldo del cargo que desempeñaba, es decir, se hizo acreedora a lo señalado en los Decretos 618 y 630 de 2007, por los cuales se dictaron normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones y no el Decreto 1515 de 2007 que fija los sueldos para los oficiales que no desempeñan estos cargos, como mal lo interpretó la entidad demandada al proferir los actos demandados.
(…)” En conclusión, no cabe duda de que la asignación de retiro de la demandante debe ser reliquidada con los factores salariales reales, devengados en el último año de servicios como magistrada del tribunal superior militar, según las certificaciones que obran en este expediente, y no con lo correspondiente al grado militar que ostentaba.
De otro lado, asiste razón al a quo, en cuanto a la determinación del fenómeno de la prescripción extintiva, toda vez que, de conformidad con lo estipulado en el el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, esta debe ser tomada en un período equivalente a tres (3) años anteriores a la presentación de la reclamación administrativa y, en la medida que esta se efectuó el 6 de julio de 2012, resulta imperioso concluir que las sumas causadas con anterioridad al 6 de julio de 2009 no son exigibles.
Por lo demás, la prueba sobreviniente que la demandante señala, esto es, la sentencia de 14 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria, no resulta novedosa o bien, no se explica la razón por la que se impidió allegarla al plenario en curso de la primera instancia, siendo que podía ser favorable a sus intereses; por tanto, esta magistratura se abstendrá de realizar cualquier pronunciamiento.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMAR la sentencia de 16 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria dentro del asunto de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO ALFONSO PALACIOS TORRES Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.