CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad Expediente: 11001-03-25-000-2019-00887-00 (6375-2019) Demandante: Alberto Enrique de la Ossa Salcedo Intervinientes1: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y Dirección Territorial de Salud de Caldas2 Tema: Nulidad del Acuerdo CNSC-20181000004636 de 14 de septiembre de 2018 (reglas del concurso de méritos para proveer empleos de carrera administrativa de la planta de personal de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, «Proceso de Selección No. 698 de 2018 – Convocatoria Territorial Centro Oriente») Actuación: Decide medida cautelar Decide el despacho la solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda. El accionante, en nombre propio, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad, conforme al artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Acuerdo CNSC- 20181000004636 de 14 de septiembre de 2018, por cuyo conducto la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) «[…] establece […] las reglas del Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de La DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS […] “Proceso de Selección No. 698 de 2018 – Convocatoria Territorial Centro Oriente”» (sic; ff. 1 a 19).
El escrito introductorio se presentó el 12 de noviembre de 2019 ante la secretaría 1 Acerca de esta denominación, el despacho hará el respectivo estudio en acápite posterior. 2 Artículo 1º del Decreto 422 de 28 de mayo de 2002 del departamento de Caldas, «POR MEDIO DEL CUAL SE EXPIDEN LOS ESTATUTOS DE LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD […]» de ese ente territorial: «NATURALEZA: La Dirección Territorial de Salud de Caldas, tendrá la naturaleza jurídica de Establecimiento Público del orden departamental, con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, en consecuencia se define, como un organismo dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio […]».
Expediente 11001-03-25-000-2019-00887-00 (6375-2019) Medio de control de nulidad Demandante: Alberto Enrique de la Ossa Salcedo 2 de la sección segunda del Consejo de Estado (f. 19 vuelto) y por reparto le correspondió a este despacho que, mediante proveídos de 4 de marzo de 2020, admitió la demanda (f. 42) y corrió traslado de la medida cautelar deprecada (f. 45 c. medida cautelar). 1.2 La medida cautelar (ff. 8 a 18 c. medida cautelar).
La parte demandante pide la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo enjuiciado, al considerar que desconoce lo preceptuado en el preámbulo y los artículos 29, 125 y 209 de la Carta Política y las Leyes 1006 de 2006, 1409 de 2010 y 1955 y 1960 de 2019, dado que aunque allí se reconocen derechos como (i) la inclusión en las ofertas públicas de empleo de carrera (OPEC) del «[…] ejercicio de las […] funciones a ejercer dentro de un archivo a quienes ostenten títulos universitario, tecnológico o técnico, en dicha área o se encuentren adelantando estudios en instituciones educativas de nivel superior debidamente acreditadas […]» (sic);
(ii) incluir en los manuales de funciones a los profesionales en administración pública, (iii) el retén social en favor de los servidores vinculados en provisionalidad y (iv) «[…] convocar a concurso de ascenso el treinta (30%) de las vacantes a proveer […]» dentro de los procedimientos de selección; las autoridades del concurso omitieron fijar «acciones afirmativas» para las personas que, interesadas en ingresar o permanecer en la función pública, integran tales grupos poblacionales.
Agrega que, «De no concederse la medida de suspensión provisional[,] se estaría menoscabando los derechos de los participantes en el concurso, pues se están generando expectativas con cada etapa que se surte» (sic), por tanto, resulta necesaria «[…] PARA ASI EVITAR LA VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES, PRINCIPALMENTE A LA IGUALDAD […]» (sic). 1.3 Traslado a la parte interviniente. 1.3.1 CNSC3.
Por intermedio de apoderado, se opone a la petición de medida cautelar, toda vez que no contiene argumentos que permitan establecer la presunta ilegalidad del acto acusado o el perjuicio irremediable que alega, al paso que tampoco «[…] logra probar de que forma se estaría vulnerado los derechos de los participantes en el concurso por las etapas surtidas en él» (sic), puesto que se limita a citar las normas que estima quebrantadas, sin explicar su incidencia en el sub lite. 3 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.
Expediente 11001-03-25-000-2019-00887-00 (6375-2019) Medio de control de nulidad Demandante: Alberto Enrique de la Ossa Salcedo 3 1.3.2 Dirección Territorial de Salud de Caldas4. Durante el término de traslado se opuso a la suspensión provisional reclamada por el actor, pues, según informa, en la hora actual el concurso de méritos para proveer empleos de carrera de su planta de personal se encuentra en período de «[…] nombramiento y posesión de las personas que ocuparon los primeros lugares en las listas de elegibles, mismas que ya se encuentran en firme, existiendo entonces derechos adquiridos por parte de los elegibles» (sic) y los ya vinculados.
Aduce que, además de que no le corresponde adoptar ninguna posición jurídica frente a la medida cautelar, dado que sus funciones dentro del trámite de selección «[…] se limitaron a la fase de planeación y al pago de valor del concurso», el Acuerdo cuya nulidad se exige no trasgrede las normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, «[…] máxime cuando la Ley 1960 de 2019, no se encontraba vigente para la época en que se realizó la convocatoria».
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la petición de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC- 20181000004636 de 14 de septiembre de 2018, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1255 y 2336 del CPACA, por tratarse de un proceso de única instancia. 2.2 Asunto preliminar.
De conformidad con el artículo 159 del CPACA, «Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos […]» (se destaca).
Ahora bien, el «[…] sujeto de derecho7 [que] presenta una determinada pretensión que puede ir encaminada a obtener efectos frente a otro, […] será 4 Ibidem. 5 «DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.
En primera instancia esta decisión será de ponente» (subraya el despacho). 6 «PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. […] El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada» (se subraya). 7 El artículo 53 del CGP señala: “Podrán ser parte en un proceso: 1.
Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley” Expediente 11001-03-25-000-2019-00887-00 (6375-2019) Medio de control de nulidad Demandante: Alberto Enrique de la Ossa Salcedo 4 la parte demandante, y si la misma va encaminada en contra de otro sujeto de derecho, ésta será la parte demandada»8.
Por su parte, en lo que atañe al medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad), se advierte que, de acuerdo con el artículo 137 del CPACA, cualquier persona en ejercicio del derecho de acción puede solicitar (en nombre propio o por intermedio de apoderado) que se declare la nulidad de los actos administrativos de naturaleza general y, en forma excepcional, particular.
Nótese que dicho medio de control es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra alguna persona jurídica de derecho público; y, en este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua española9), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico.
Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial.
Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales»10. De igual modo, cabe precisar que el ente estatal sería un interviniente de carácter especial11, en la medida en que el CPACA, además del accionante, en los 8 López Blanco, Hernán Fabio. Las partes en el Código General del Proceso en Código General del Proceso Ley 1564 de 2012.
Bogotá, Dupre Editores Ltda. 2013. p. 73. En similares términos lo expuso el profesor Garzón Martínez, al anotar que las partes demandante y demandada las integran «[…] desde la visión procesal, toda persona (física o jurídica) que reclama a nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha satisfacción» (Garzón Martínez, Juan Carlos.
El nuevo proceso contencioso administrativo. Sistema escrito – Sistema oral. Debates procesales. Ley 1437 del 18 de enero de 2011. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2014. p. 519 y 535). 9 https://dle.rae.es/pleito?m=form. 10 Madrid-Malo Garizábal, Mario. Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Legis Editores SA, 1998. p. 188. 11 Al respecto, resulta necesario anotar que aunque los artículos 171 y 172 del CPACA hacen referencia a los terceros que «tengan interés directo en el resultado del proceso», lo cierto es que en asuntos como el que ahora nos ocupa la Administración (específicamente el ente estatal que expidió o participó en la confección del acto acusado) no puede ser tenida como tal, pues si bien no se puede catalogar como parte demandada, su interés en Expediente 11001-03-25-000-2019-00887-00 (6375-2019) Medio de control de nulidad Demandante: Alberto Enrique de la Ossa Salcedo 5 procesos de nulidad, admite la posibilidad de que terceros concurran a estos como coadyuvantes, esto es, «[…] cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado»12, pero el legislador agrega que «[…] podrá[n] independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta»13.
Por ende, el coadyuvante es diferenciado como tal respecto del extremo activo o pasivo; alguien ajeno, que en casos como el presente ayuda al organismo estatal legitimado para defender el acto, al haber sido el emisor de este. Por otro lado, resulta importante advertir que los entes públicos que hubieran participado en las actuaciones previas al acto enjuiciado, cuando decidan intervenir en el trámite del respectivo medio de control de nulidad, lo podrán hacer en la citada condición de coadyuvantes14.
En conclusión, comoquiera que ha sido tradicional dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa, en casos de demandas de nulidad, vincular como extremo pasivo al órgano emisor del acto, sin que de él se pretenda la satisfacción de la pretensión, estimamos que no es dable denominarlo demandado o accionado, sino interviniente de naturaleza especial por el extremo pasivo de la relación jurídico-procesal. 2.3 La suspensión provisional de un acto administrativo en la Ley 1437 de 2011.
Conforme al artículo 22915 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.
A su vez, el artículo 23016 de la misma codificación establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y en virtud de las diligencias excede el «simple», dado que, en todo caso, su vocación es defender y convencer al juez de la legalidad del acto que expidió. 12 Inciso 1º del artículo 223, «Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad». 13 Inciso 2º ibidem. 14 Asimismo, respecto de la figura de la coadyuvancia, el artículo 71 del CGP preceptúa que «Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia». 15 «PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES». 16 «CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES».
Expediente 11001-03-25-000-2019-00887-00 (6375-2019) Medio de control de nulidad Demandante: Alberto Enrique de la Ossa Salcedo 6 ellas puede «suspender un procedimiento o actuación administrativa» o «suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo». De conformidad con el artículo 23117 del CPACA, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.
Al respecto, esta Corporación, a través de providencia de 13 de mayo de 2015, precisó18: Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ 17 «REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES». 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Expediente 11001-03-25-000-2019-00887-00 (6375-2019) Medio de control de nulidad Demandante: Alberto Enrique de la Ossa Salcedo 7 En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios (negrillas fuera de texto original).
De lo anterior, se colige que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo o del procedimiento, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento.
Así las cosas, se estima que en el asunto sub judice no es dable establecer la contradicción entre el Acuerdo atacado y las normas que le sirvieron de fundamento, dado que, para poder constatar lo afirmado por el extremo activo, resulta indispensable efectuar una serie de valoraciones legales y ejercicios de técnicas interpretativas que permitan desvirtuar o confirmar su dicho, que es propio de una sentencia de mérito, lo que significa que es necesario realizar un estudio más a fondo para dilucidar si hubo violación de la normativa constitucional invocada como trasgredida.
Sumado a ello, cabe destacar que la fundamentación en que se soporta la petición de suspensión provisional es confusa19 y no está enriquecida de argumentos que lleven a la convicción de un análisis profundo en esa materia, sino que se limitó a aseverar, de manera genérica y superficial, que las autoridades intervinientes no prestaron mientes en las prerrogativas laborales 19 Por ejemplo, mientras que en el folio 11 de la solicitud de medida cautelar anota que «El artículo 7 [de la Ley 1409 de 2010] establece que debe haber dentro de la OPEC cargos para profesionales en archivo, sin embargo revisada la convocatoria este presupuesto de orden legal no se cumple» (sic); en el 17 sostiene que la misma norma «[…] reservó el ejercicio de las respectivas funciones a ejercer dentro de un archivo a quienes ostenten títulos universitario, tecnológico o técnico, en dicha área o se encuentren adelantando estudios […], por lo tanto se negó a profesionales, tecnólogos y técnicos en otras disciplinas el ejercicio de ésta» (sic).
Expediente 11001-03-25-000-2019-00887-00 (6375-2019) Medio de control de nulidad Demandante: Alberto Enrique de la Ossa Salcedo 8 contenidas en las Leyes 1006 de 200620, 1409 de 201021 y 195522 y 196023 de 2019 (estas dos últimas, expedidas un año después de ser emitido el acto demandado), dirigidas a los administradores públicos, los profesionales, tecnólogos y técnicos en archivística y «[…] aquellos funcionarios en provisionalidad que gozan de reten social», amén de que omitieron «[…] convocar a concurso de ascenso el treinta (30%) de las vacantes a proveer […]», sin hacer algún desarrollo de sus afirmaciones, motivo por el cual de ellas no puede derivarse, en este momento procesal, ilegalidad alguna.
Se insiste en que la debida y suficiente fundamentación para pedir y justificar la adopción de medidas, como la que ahora nos ocupa, es de gran trascendencia y responsabilidad por parte del interesado, por cuanto de ella el juez contencioso-administrativo puede determinar la necesidad de decretarlas, pues si bien constituye una «[…] apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad […]»24, debe generar un mínimo convencimiento para concederlas, previa comprobación del «[…] daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho»25, condiciones que se echan de menos en las presentes diligencias.
De igual modo, la medida exigida deviene ineficaz, puesto que, según lo informaron las intervinientes26, la convocatoria finalizó, toda vez que ya se efectuó el «[…] nombramiento y posesión de las personas que ocuparon los primeros lugares en las listas de elegibles, mismas que ya se encuentran en firme […]», incluida la correspondiente a la OPEC 33745, en la que participó (pero no superó) el accionante.
En consecuencia, este despacho concluye que la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC-20181000004636 de 14 de septiembre de 2018 no está llamada a prosperar, por lo que se negará. Por último, comoquiera que quienes se hallan legalmente habilitados para ello confirieron poderes en nombre de la CNSC27 y la Dirección Territorial de Salud 20 «Por la cual se reglamenta la profesión de Administrador Público y se deroga la Ley 5ª de 1991». 21 «Por la cual se reglamenta el ejercicio profesional de la Archivística, se dicta el Código de Ética y otras disposiciones». 22 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022». 23 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones». 24 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, fallo de 17 de marzo de 2015, expediente 2014-03799. 25 Idem. 26 Ver memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial SAMAI (índices 18 y 20). 27 Índice 17 ibidem.
Expediente 11001-03-25-000-2019-00887-00 (6375-2019) Medio de control de nulidad Demandante: Alberto Enrique de la Ossa Salcedo 9 de Caldas28, se reconocerá personería a los profesionales del derecho destinatarios de estos. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1º. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC-20181000004636 de 14 de septiembre de 2018, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Dirección Territorial de Salud de Caldas, de conformidad con la parte motiva. 2º.
Reconócese personería al doctor Luis Alfonso Leal Núñez, con cédula de ciudadanía 19.410.390 y tarjeta profesional 38.355 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en nombre de la CNSC, conforme al mandato conferido. 3º. Reconócese personería a la abogada Mónica Ramírez Toro, con cédula de ciudadanía 30.230.561 y tarjeta profesional 147.479 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, en los términos del poder otorgado. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER 28 Índice 18 ib.