CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionado y el adhesivo presentado por el actor contra la sentencia de «15 de abril de 2015» proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 4 a 34 del cuaderno principal 1). El señor Héctor Fabio Agudelo Restrepo, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[…] nulo el [a]cto [a]dministrativo […] 5523 del […] 25 de [f]ebrero […] del 2014, expedido por el [m]unicipio de Pereira - [s]ecretaría de [e]ducación […] mediante el cual […] negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de las acreencias laborales adeudadas con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad».
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada pagar (i) las «[…] [d]iferencias [s]alariales, [a]uxilio de [t]ransporte, [s]ubsidio de [a]limentación y el total de las [p]restaciones [s]alariales, liquidados conforme a los derechos laborales de los empleados de planta que realizan las mismas funciones o similares […] correspondientes al período comprendido [d]el 3 de [m]arzo de 2005 al 30 de [d]iciembre de 2009 y del 1º de [j]ulio de 2011 al 30 de diciembre de 2013 […]»;
(ii) el trabajo suplementario; (iii) «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a [p]ensión, ARL y [s]alud que se debió trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por [é]l […]»; (iv) las cotizaciones a la caja de compensación familiar; (v) «[…] del reajuste salarial, pago reajustado de prestaciones sociales de ley y pago reajustado e salud, ARP y pensiones, […] pago reajustado del trabajo suplementario conforme a la liquidación realizada por Servitemporales en el período comprendido del 1º. de [e]nero de 2010 al 11 de [d]iciembre de 2010 y del 01 de [e]nero de 2011 al 30 de [j]unio de 2011, liquidados conforme al valor que devengan las personas nombradas que realizan las misma[s] funciones e indexados […]»; y (vi) la sanción moratoria.
Lo anterior, con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó servicios personales y remunerados, en condición de vigilante, bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), por medio de contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: 3 de marzo de 2005 a 30 de diciembre de 2009 y 1º. de julio de 2011 a 30 de diciembre de 2013; y como trabajador en misión a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales SA, del 1º. de enero al 11 de diciembre de 2010 y desde el 1º. de enero hasta el 30 de junio de 2011.
Que el 14 de febrero de 2014 reclamó de la Administración el reconocimiento de la relación laboral, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968.
Asimismo, las Leyes 21 de 1982, 50 de 1990 y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de esta Corporación y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar, por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 66 a 86 y 91 a 92 del cuaderno principal 1).
El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones denominadas falta de competencia del Tribunal, cobro de lo no debido, prescripción, improcedencia de la solicitud para el reconocimiento y pago de diferencias salariales, incongruencia entre lo reclamado en sede administrativa y las pretensiones de la demanda e indebida escogencia de la acción. 1.6 La providencia apelada (ff. 190 a 208 del cuaderno principal 2).
El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de «15 de abril de 2015», accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] las labores desarrolladas por el actor como vigilante, bajo la figura de contratos de prestación de servicios, correspondieron realmente al cumplimiento de una relación de tipo laboral, pues […] en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que el actor debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por los rectores de las instituciones educativas del ente accionado; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, el cumplimiento de sus funciones estaba subordinado a las órdenes impartidas por los directores de los centros educativos en los que laboró el actor».
En consecuencia, accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al ente territorial demandado sufragar al accionante: […] 3. […] las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos y órdenes de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, desde [el] 3 de marzo de 2005 hasta el 31 de octubre de 2005, desde el 1º de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, desde el 2 de enero hasta el 31 de diciembre de 2007, desde el 1º de febrero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, desde el 1º de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009, desde el 1º de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011, desde el 2 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012, y desde el 2 de enero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2013 […] 4. […] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios […] 5. […] la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor en los siguientes términos: (i) Del 3 de marzo de 2005 al 31 de octubre de 2005, y de[sde el] 1º de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006: Lo correspondiente a cuatro (04) dotaciones.
(ii) Del 2º de enero de 2007 [al] […] 31 de diciembre de 2007: Lo correspondiente a tres (03) dotaciones. (iii) Del 1º de febrero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008: Lo correspondiente a tres (03) dotaciones. (iv) Del 1º de enero de 2009 [al] […] 31 de diciembre de 2009: Lo correspondiente a tres (03) dotaciones. (v) De[sde el] 1º de junio hasta el 31 de diciembre de 2011: Lo concerniente a una (1) dotación. (vi) Del 2º de enero de 2012 […] [al] 31 de diciembre de 2012: Lo correspondiente a tres (03) dotaciones.
(vii) De[sde el] 2 de enero hasta el 30 de noviembre de 2013: Lo correspondiente [a] dos (02) dotaciones. […] (sic para toda la cita). Por último, negó las súplicas relacionadas con el pago de las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, puesto que «[…] no obra prueba de que las mismas se hubieren realizado de manera efectiva, y tampoco se acreditó […] el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que era beneficiario de los planes con los que cuentan dichas entidades […]». 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Accionado (ff. 242 a 246 del cuaderno principal 2).
A través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] si bien existía una vigilancia de los contratos que desempeñaba [el] actor estos no estaban subordinados quiere decir entonces que los mismo[s] se rigen únicamente por las normas que cobijan los contratos de prestación de servicio[s] es decir la [L]ey 80 […]» (sic).
Que «[…] si bien no existe una relación laboral. Una vez terminado el proceso y si el mismo es desfavorable al municipio […] debemos asumir que para cada uno de los contratos que el demandante celebró con la entidad corre fundamentalmente el fenómeno jurídico de la prescripción, ya que el actor consideró estar bajo una condición de subordinación tenía también una obligación procesal consistente en accionar una vez terminado el contrato de prestación de servicio y hasta por el término de 3 años […]» (sic). 1.7.2 Demandante (ff. 292 a 196 del cuaderno principal 2).
Por intermedio de su apoderado, formuló alzada en forma adhesiva (parcial), toda vez que no es dable negar el reconocimiento de la relación laboral respecto de unos interregnos legalmente trabajados y probados y las súplicas atinentes al pago del trabajo suplementario, de los aportes a caja de compensación familiar y de la sanción moratoria.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación formulado por el accionado fue concedido mediante proveído de 18 de abril de 2018 (ff. 248 y 249 del cuaderno principal 2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 287 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con proveído de 8 de febrero de 2021 (f. 312 del cuaderno principal 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el ente territorial y por el último de ellos. 2.1.1 Accionado.
Reitera los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. 2.1.2 Ministerio Público. El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea confirmada de manera parcial y se modifique «[…] declarando que ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de lo reclamado con anterioridad a los tres años de la terminación del vínculo laboral, con excepción de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por cuanto estos últimos ostentan la condición de derechos imprescriptibles». 2.2 Apelación adhesiva.
En atención a lo previsto en el artículo 322 del Código General del Proceso (CGP), el demandante formuló recurso de apelación adhesivo ante esta Corporación antes del vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite la alzada principal, el que fue admitido con providencia de 8 de noviembre de 2022 (ff. 318 y 319 del cuaderno principal 2).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira (Risaralda) el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral;
(ii) si se desdibujaron los presupuestos legales durante su vinculación por empresa de servicios temporales; (iii) si procede el reconocimiento de horas extras, sanción moratoria y aportes a caja de compensación familiar; y (iv) si operó el fenómeno jurídico de la prescripción de derechos laborales. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad.
En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Sobre las empresas de servicios temporales.
La Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador».
A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.
Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. El artículo 6 del Decreto 4369 de 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST);
(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio».
La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por esta Sala, en providencia de 6 de octubre de 2016, del siguiente modo: […] las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación. Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “Artículo 81.
Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1. Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.
Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965): 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte Constitucional evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar: […] se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad);
(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.
En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.
No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como conserje en el municipio de Pereira (Risaralda), en forma personal e interrumpida, desde el 3 de marzo de 2005 hasta el 30 de diciembre de 2013, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: Las anteriores vinculaciones se encuentran respaldadas en las certificaciones de 2 de enero y 7 de febrero de 2014 (ff. 57, 58, 60 y 61 del cuaderno anexo 1), expedidas por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes y la profesional especializada de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda). b) Contratos de prestación de servicios suscritos entre la empresa de servicios temporales Servitemporales SA y el municipio de Pereira (Risaralda), entre los años 2009 y 2011, cuyo objeto fue la «[…] PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ADMINISTRACIÓN Y SUMINISTRO DE PERSONAL TEMPORAL DE APOYO TÉCNICO, ADMINISTRATIVO Y OPERATIVO EN LOS PLANTELES EDUCATIVOS OFICIOALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA PARA LA VIGENCIA 2010» (sic) [ff. 8 a 13 del cuaderno anexo 2]. c) Oficio de 26 de octubre de 2015 (f. 77 del cuaderno anexo 1), emitido por el representante legal de la empresa de servicios temporales Servitemporales SA, según el cual el actor «[…] ha laborado en [esa] […] empresa con contrato de obra o labor determinada, suministrado como empleado en [m]isión para ALCALDÍA - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN […]» (sic), durante los siguientes lapsos: d) Contratos de trabajo suscritos entre la empresa de servicios temporales Servitemporales SA y el demandante (ff. 78 a 80 A del cuaderno anexo 1), en los que se precisa que la labor objeto del contrato es la «[…] PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ADMINISTRACIÓN Y SUMINISTRO DE PERSONAL TEMPORAL DE APOYO TÉCNICO, ADMINISTRATIVO Y OPERATIVO EN LOS PLANTELES EDUCATIVOS OFICIOALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA PARA LA VIGENCIA 2010» (sic). e) Decreto 284 de 14 de mayo de 2007 (ff. 3 a 5 del cuaderno anexo 2), proferido por el alcalde de Pereira (Risaralda), «por medio del cual se establece el plan anual de vacantes correspondiente a la planta de personal administrativo de la secretaría de educación municipal financiado con recursos del sistema general de participaciones», en el que se establecen las funciones y requisitos del personal de planta que presta el servicio de celador o vigilante. f) El 14 de febrero de 2014 (ff. 87 a 89 del cuaderno principal 1), el accionante reclamó de la mencionada entidad territorial el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como conserje o vigilante, negado con el acto administrativo demandado (f. 90 ibidem). g) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores José Humberto González Toro y Eliécer de Jesús Merchor, quienes relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del actor como vigilante en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda) [ff. 132 a 139 y 169 a 173 del cuaderno principal 1]. h) En los folios 48 a 56 del cuaderno anexo 1 se hallan los «desprendibles de nómina» que dan cuenta de los pagos mensuales que recibió el demandante con ocasión de la prestación de sus servicios como vigilante. i) Circular 7 de 2006, expedida por el secretario de educación de Pereira (Risaralda) con destino a los rectores de establecimientos educativos oficiales de ese ente territorial, de la que se extrae (f. 117 del cuaderno anexo 1): […] La [s]ecretaría de educación municipal de Pereira, se permite recordar a todos los rectores de los establecimientos educativos que cuentan con funcionarios administrativos CELADORES vinculados en [p]ropiedad, OPS o [p]rovisionalidad; que a partir de la fecha la prestación del servicio se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERA: El superior inmediato de un CELADOR es el rector del establecimiento educativo al que éste se encuentre asignado, su función es velar por el adecuado cumplimiento de las funciones del cargo, y reportar a la secretaría de educación municipal cualquier anomalía que se presente, las facultades sancionatorias so competencia de la [s]ecretaría de [e]ducación. SEGUNDA: Frente a los CELADORES vinculados por [ó]rdenes de [p]restación de [s]ervicios, el rector del establecimiento educativo cumple a demás funciones de INTERVENTOR, es decir, debe vigilar el estricto cumplimiento del objeto del contrato, e igualmente reportar cualquier irregularidad a la [s]ecretaría de [e]ducación [m]unicipal.
TERCERA: En los establecimientos educativos que cuenten con un mínimo de tres CELADORES para prestar el servicio en cada una de sus sedes, la jornada laboral no podrá superar las ocho (08) horas diarias; no se reconocerán las [h]oras extras causadas sin previa autorización de la [s]ecretaría de [e]ducación. CUARTA: La jornada laboral correspondiente al día [d]omingo, deberá ser cubierta preferiblemente por los CELADORES que se encuentren vinculados por [o]rden de [p]restación de [s]ervicios, en los casos en que la institución cuente con personal suficiente vinculado mediante esta modalidad.
QUINTA: Dentro de los quince días siguientes a la expedición de esta circular, todos los rectores de los establecimientos educativos oficiales deberán presentar a la secretaría de educación municipal un cronograma donde se establezca la jornada de trabajo de los CELADORES a su cargo. SEXTA: queda totalmente prohibido a los celadores dejar reemplazos en los establecimientos educativos, ya sea por todo el tiempo que dure su jornada laboral, o por breves lapsos de tiempo.
La [s]ecretaría de [e]ducación [m]unicipal realizará visitas periódicas a los establecimientos educativos, con el objeto de verificar el cumplimiento de lo aquí dispuesto. El incumplimiento de cualquiera de las disposiciones de esta circular de los rectores o los celadores, dará lugar a las sanciones disciplinarias correspondientes […] (sic para toda la cita).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el accionante prestó de manera personal e interrumpida sus servicios como conserje o vigilante en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), desde el 3 de marzo de 2005 hasta el 30 de diciembre de 2013, así: También se encuentra acreditado que el 14 de febrero de 2014 el actor reclamó de la mencionada entidad territorial el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como vigilante, negado con el acto administrativo demandado.
En primer lugar, ha de advertirse que, contrario a lo alegado en la demanda y lo establecido por el a quo como límite temporal en la prestación del servicio por parte del demandante, los lapsos acreditados por este son los descritos en el cuadro que precede. Por tanto, los períodos de prestación de servicios probados son (i) del 3 de marzo al 31 de octubre de 2005 y (ii) desde el 1º. de enero de 2006 hasta el 30 de diciembre de 2013, respecto de los cuales se analizarán los elementos de la relación laboral.
Lo anterior, en aplicación de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 dictada por esta sección, la que fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», que debe regir los asuntos como el de la referencia. Ahora bien, es del caso precisar que la afirmación del a quo referente a que «[…] no se tendrá en cuenta en este reconocimiento el tiempo transcurrido entre el 1º de enero y el 11 de diciembre de 2010 y desde el 1º de enero […] hasta el 30 de junio de 2011, por cuanto durante dicho interregno el actor estuvo vinculado como trabajador en misión a través de la empresa SERVITEMPORALES S.A., período durante el cual devengó salario y fueron descontadas las cotizaciones para su seguridad social y pensión […]», no resulta acertada, en la medida en que, de acuerdo con el marco jurídico expuesto, en principio, podría concluirse que no hubo afectación o desprotección en los derechos laborales del accionante y no sería necesaria la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas porque fueron cubiertas todas sus prestaciones; no obstante, el Decreto 4369 de 2006 (artículo 6) es claro en preceptuar los eventos en que las empresas usuarias tienen permitido contratar con las de servicios temporales, situaciones que no encajan en el caso sub examine, además de que en alguno de ellos se excedió el término legal permitido por la ley (6 meses con prórroga por otro tanto), puesto que esta vinculación se presentó de la siguiente manera: En tal sentido, ante el incumplimiento de las previsiones que regulan la operación y funcionamiento de las empresas de servicios temporales y la posibilidad de que sus trabajadores en misión desarrollen labores de manera permanente bajo la continua subordinación y dependencia de la que sería la empresa usuaria, esta Corporación procede a analizar cada uno de los elementos del vínculo laboral frente a la totalidad del tiempo trabajado y no, como lo determinó el Tribunal de instancia, con exclusión del período durante el cual el accionante tuvo contratos de trabajo con Servitemporales SA.
Acerca de la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue suministrar el «apoyo operativo y asistencial en uno de los [e]stablecimientos [e]ducativos [o]ficiales» del municipio de Pereira o donde la secretaría de educación territorial lo requiriera por necesidades del servicio.
Asimismo, según los contratos de trabajo firmados con la empresa de servicios temporales Servitemporales SA, el propósito fue el mismo, en cumplimiento de las órdenes y bajo los parámetros que aquel ente territorial estableciera. De igual modo, se encuentra demostrado, con las pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el ente municipal como vigilante, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, según la suma acordada y de acuerdo con los denominados «desprendibles de nómina» allegados al proceso.
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, la sección segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, así: […] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio.
En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que, al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1. Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3.
Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del [e]stablecimiento [e]ducativo respectivo». Sumado a esta prueba documental, fueron atendidos en audiencia de pruebas los testimonios de los señores José Humberto González Toro y Eliécer de Jesús Merchor, quienes afirmaron que el demandante ejercía funciones de vigilancia, cumplía horarios y turnos de 12 horas, recibía órdenes del rector del colegio donde laboró y que no había diferencia entre sus actividades y las de los conserjes de planta del municipio.
Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por tanto, si bien el demandante se vinculó al municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.
En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el accionante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Por otra parte, a pesar de que el Tribunal de instancia especificó algunas las prestaciones sociales pagaderas al accionante, en atención a la competencia absoluta otorgada en virtud de la interposición de las alzadas por ambas partes, procede la Sala a realizar las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por aquel.
Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios», no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.
Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978, que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.
Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».
Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que se le impidió el goce de tal período, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005.
Frente al reconocimiento de las primas, los auxilios, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al accionante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del municipio de Pereira (Risaralda) y en especial aquellos de planta que laboraban como conserjes o vigilantes, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán concedérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del accionante. En lo atañedero a las horas extras, trabajo suplementario y recargos (otra inconformidad del actor), como dentro del expediente no existe prueba de su causación, no se puede establecer su cantidad exacta y tampoco es dable determinar si se trató de trabajo extra diurno o nocturno. Entonces, era necesario que el interesado demostrara que en efecto laboró tiempo extra, si fue de día o de noche, si existió compensación o no y, lo más importante, si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, se debe confirmar la decisión apelada en este aspecto.
Sobre este punto, cabe destacar que, contrario a lo pretendido por el accionante, no bastaba con aportar copia del libro de minutas, por cuanto de allí no se desprenden los requisitos indispensables para el reconocimiento de esos emolumentos. En cuanto a los aportes a la caja de compensación familiar, cabe destacar que el demandante no demostró que cumplía los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 referentes a las cotizaciones efectuadas a caja de compensación familiar, ni que era beneficiario de los planes con que cuentan esas entidades, así como tampoco allegó prueba con la que acreditara pago alguno por ese concepto, por lo que se evidencia la imposibilidad de haberlos recibido y, en ese sentido, debe confirmarse la negativa en su reconocimiento.
En lo concerniente a la sanción moratoria pretendida por el accionante, tampoco se accede a esta, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia, como acertadamente lo concluyó el a quo, de lo que se reitera el carácter constitutivo de esta sentencia, habida cuenta de que es a partir de ella que nacen los derechos derivados de la existencia de una relación laboral.
Ahora bien, se insiste, esta Corporación tiene como probada la relación laboral entre el actor y el ente territorial, pues por medio de contratos de prestación de servicios se desdibujó esta figura contractual y se configuraron los elementos propios de aquella relación. De igual modo, durante el tiempo en que él estuvo vinculado con contratos de trabajo a la empresa de servicios temporales Servitemporales SA, como empleado en misión ante el municipio, también se consolidó la referida relación laboral, dado que, por un lado, se desconocieron las reglas propias de este tipo de instrumentos laborales y, por otro, a pesar de ser un trabajador en misión, en la realidad quien fungía como empleador era el accionado y no dicha empresa, período, además, en el que, según se acreditó, las condiciones de tiempo, modo y lugar, en que el demandante laboró, no variaron por su vínculo de trabajo con Servitemporales SA.
Así las cosas, existió una relación laboral entre las partes durante los lapsos (i) del 3 de marzo al 31 de octubre de 2005 y (ii) desde el 1º. de enero de 2006 hasta el 30 de diciembre de 2013, que, de acuerdo con este fallo, tras haber sido trabajado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y de trabajo por medio de empresa de servicios temporales, deben computarse para efectos pensionales.
Sin embargo, se aclara que dentro del segundo interregno laborado por el accionante (1º. de enero de 2006 a 30 de diciembre de 2013), en los tiempos en que estuvo contratado por Servitemporales SA (1º. de enero a 11 de diciembre de 2010 y 1º. de enero a 30 de junio de 2011), esta empresa efectuó los aportes que le correspondían al sistema de seguridad social, los que no fueron objeto de discusión en el libelo introductorio y, de serlo, implicaría su vinculación a este proceso por asistirle interés en sus resultas, lo que no ocurrió. No obstante, tales cotizaciones solo comprenderán las correspondientes diferencias que podrían haber al calcularlas sobre el salario de celador o vigilante de la secretaría de educación de Pereira, de ser procedente.
En efecto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, según la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el accionado deberá tomar (durante los tiempos comprendidos entre el 3 de marzo y el 31 de octubre de 2005 y desde el 1º. de enero de 2006 hasta el 30 de diciembre de 2013) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados o el salario de celador o vigilante de la secretaría de educación de Pereira, el que sea mayor), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (y por Servitemporales SA) y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para tal fin, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el actor al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Lo anterior, en consonancia con la regla de unificación establecida en la precitada sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, según la cual los aportes efectuados a salud y pensiones son recursos del sistema integral de seguridad social de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, se insiste, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por aquel, sino que únicamente se ordenará consignar los correspondientes al fondo de pensiones y a la empresa promotora de servicios de salud (EPS), motivo por el que la sentencia apelada será modificada en ese aspecto.
En lo referente a la dotación de vestido y calzado ordenada por el Tribunal de instancia en el fallo impugnado, esta subsección precisa que su pago no puede hacerse en dinero mientras el vínculo laboral esté vigente, pero si el empleador no lo suministró y se da el retiro, es dable que sea sufragado, a título de compensación. Al respecto, los artículos 1 a 3 del Decreto 1978 de 1989 disponen: Artículo 1º.- Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.
Artículo 2º.- El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso. Artículo 3º.- Para tener derecho a la dotación a que se refiere este Decreto, el trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por lo menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro, y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente [destaca la Sala].
Por su parte, esta Corporación discurrió: La dotación se entregará en especie, a razón de tres (3) pares de zapatos y tres (3) vestidos de labor, […] teniendo en cuenta que el Decreto 1978 de 1989, en su [a]rtículo 2, dispone que el suministro debe realizarse los días 30 de abril, 30 de agosto, y 30 de diciembre de cada año, siempre y cuando no haya prescrito este derecho y la demandante tenga vigente el vínculo laboral […] En caso de que se haya producido el retiro del servicio de la demandante, habrá lugar a reconocer la dotación en dinero, de los periodos adeudados, pues si se ha negado el suministro en vigencia del vínculo laboral, a su terminación surge el derecho a la indemnización de esta prestación. La jurisprudencia y doctrina han señalado que sólo es viable la compensación en dinero, en los siguientes casos: a) Que se trate de fallos judiciales, dentro de los cuales se ordene a la entidad al pago de dicha "Prestación Social" y b) Cuando el reconocimiento de la dotación se haga con posterioridad a la vigencia del vínculo laboral […].
En tal sentido, se observa que, como lo determinó el a quo, durante la vigencia del vínculo laboral del demandante, el accionado no le suministró las dotaciones anuales de calzado y vestido de labor a las que se encontraba obligado, por cuanto en el expediente no existe prueba que así lo desvirtúe. Entonces, son dos las exigencias para acceder a la mencionada prestación: (i) trabajar al menos tres meses ininterrumpidamente antes de cada fecha de suministro y (ii) devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente.
En el asunto sub examine, para todos los interregnos, el demandante cumple el segundo requisito, pues su asignación mensual fue inferior a dicho tope. En ese entendido, de acuerdo con los períodos trabajados, se arriba a la siguiente conclusión sobre la dotación de vestido y calzado a la que tiene derecho el accionante: Por consiguiente, la sentencia apelada será modificada, en atención al derecho a la dotación de vestido y vestuario causado en los lapsos antes indicados, sin perjuicio de las determinaciones que respecto del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción se adopten a continuación. En lo atinente a la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se tiene que en este caso la prestación del servicio del demandante se dio en dos períodos (del 3 de marzo al 31 de octubre de 2005 y desde el 1º. de enero de 2006 hasta el 30 de diciembre de 2013) y entre ellos hubo una interrupción de 41 días hábiles, por lo que en aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 que, entre otras, fijó la regla de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»; y de la SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, que determinó «un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», se evidencia el acaecimiento de tal fenómeno frente al primero de tales interregnos, en la medida en que desde su finalización (31 de octubre de 2005) y la reclamación presentada (14 de febrero de 2014) trascurrieron más de tres años, motivo por el que la sentencia apelada será objeto de adición, por cuanto el a quo omitió pronunciarse sobre este punto.
Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, un motivo de censura por el demandante quien pide que se reconozcan a su favor, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder del accionado, se revocará la condena en costas. 3.5 Síntesis de la Sala.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; (ii) se modificará su parte decisoria así: el numeral tres, únicamente en el sentido de que la relación laboral entre las partes trascurrió durante los períodos del 3 de marzo al 31 de octubre de 2005 y desde el 1º. de enero de 2006 hasta el 30 de diciembre de 2013, que, tras haber sido trabajados bajo las modalidades de contratos de prestación de servicios y de trabajo por medio de empresa de servicios temporales, deben computarse para efectos pensionales; el numeral cuatro, en cuanto a que se debe completar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y salud por el tiempo laborado por el actor bajo las aludidas modalidades durante los lapsos comprendidos entre el 3 de marzo y el 31 de octubre de 2005 y del 1º. de enero de 2006 al 30 de diciembre de 2013, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección, sin que haya lugar a devolución alguna a favor de él; el numeral 5, en lo concerniente a que el accionante tiene derecho a que se le cancele lo correspondiente a las dotaciones de calzado y vestuario causadas durante su vinculación laboral, en un total de 24 (3 por cada año, desde 2006 hasta 2013), sin que tenga derecho para el interregno del 3 de marzo al 31 de octubre de 2005, dada la prescripción extintiva del derecho; y el numeral 6, en lo atinente a que para efectos pensionales también se tendrá en cuenta el tiempo laborado por medio de empresa de servicios temporales;
(iii) se adicionará para declarar configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones sociales causadas desde el 3 de marzo hasta el 31 de octubre de 2005, excepto frente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones; y (iv) se revocará la condena en costas. En razón a que quien se halla habilitada legalmente para ello confirió poder en nombre del municipio de Pereira (Risaralda), se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de «15 de abril de 2015» proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Héctor Fabio Agudelo Restrepo contra el municipio de Pereira (Risaralda), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Modifícase el numeral tres de la parte decisoria del fallo apelado, únicamente en el sentido de que la relación laboral entre las partes trascurrió durante los períodos del 3 de marzo al 31 de octubre de 2005 y desde el 1º. de enero de 2006 hasta el 30 de diciembre de 2013, que, tras haber sido trabajados bajo las modalidades de contratos de prestación de servicios y de trabajo por medio de empresa de servicios temporales, deben computarse para efectos pensionales, de acuerdo con la parte considerativa. 3º.
Modifícase el numeral cuatro de la parte dispositiva de la sentencia impugnada, en cuanto a que se debe completar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y salud por el tiempo laborado por el actor bajo las mencionadas modalidades durante los lapsos comprendidos entre el 3 de marzo y el 31 de octubre de 2005 y del 1º. de enero de 2006 al 30 de diciembre de 2013, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección, sin que haya lugar a devolución alguna a favor de él, según lo indicado en la motiva. 4º.
Modifícase el numeral cinco de la parte decisoria de la providencia recurrida, en lo concerniente a que el accionante tiene derecho a que se le cancele lo correspondiente a las dotaciones de calzado y vestuario causadas durante su vinculación laboral, en un total de 24 (3 por cada año, desde 2006 hasta 2013), sin que tenga derecho para el interregno del 3 de marzo al 31 de octubre de 2005, dada la prescripción extintiva del derecho, conforme a las consideraciones. 5º.
Modifícase el numeral seis de la parte decisoria del fallo apelado, en lo atinente a que para efectos pensionales también se tendrá en cuenta el tiempo laborado bajo la modalidad de trabajo por medio de empresa de servicios temporales, de acuerdo con la parte motiva. 6º. Adiciónase la sentencia impugnada para declarar configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones sociales causadas desde el 3 de marzo hasta el 31 de octubre de 2005, excepto frente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, según los motivos expuestos. 7º.
Revócase la condena en costas impuesta a la parte accionada, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 8º. Reconócese personería a la abogada Elizabeth Alzate Pulgarín, con cédula de ciudadanía 24.415.283 y tarjeta profesional 137.027 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del municipio de Pereira (Risaralda), en los términos del poder conferido. 9º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS