Radicación: 11001-03-27-000-2024-00053-00 (29143) Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-27-000-2024-00053-00 (29143) Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD Tema: Medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución nro.

SSPD-20231000433895 del 3 de agosto de 2023 AUTO – Resuelve medida cautelar El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-.

ANTECEDENTES La demanda César Camilo Cermeño Cristancho promovió el medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la Resolución nro. SSPD-20231000433895 del 3 de agosto de 2023, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, “Por la cual se establece la tarifa de la contribución especial para el año 2023 de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios y/o quienes desarrollen las actividades complementarias a dichos servicios, definidas en las Leyes 142 y 143 de 1994 y se dictan otras disposiciones”.

La demanda fue admitida por auto del 11 de septiembre de 20241, y se dio traslado a la medida cautelar de suspensión provisional por auto de la misma fecha2. SOLICITUD El demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de la resolución demandada, con base en los mismos argumentos de la demanda, al considerar que el acto administrativo vulnera la legislación en la cual pretende fundamentarse, incurre en falsa motivación y contraría los artículos 4, 29, 58, 85, 333, 338 y 363 de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994.

Los argumentos por los cuales a juicio del demandante se debe conceder la medida cautelar y declarar posteriormente la nulidad del acto acusado, fueron presentados de la siguiente manera: Primer cargo: Violación de las normas en las que debería fundarse, falta de competencia y falsa motivación. Sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado3 las cuentas del grupo 75 no pueden conformar la base gravable 1 Folios 1 a 2, índice 6, Samai. 2 Folio 1, índice 7, Samai. 3 Citó la sentencia del 31 de mayo de 2018, número interno 21286.

Radicación: 11001-03-27-000-2024-00053-00 (29143) Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de la contribución especial, incluso si existe faltante presupuestal. Sin embargo, la Superintendencia actuó de forma ilegal y asumió funciones propias del legislador porque incluyó sin motivación alguna en la base gravable costos de producción como “materiales y otros gastos”, y “órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones”.

Indicó que la Superintendencia, en la resolución general del año 2023 aquí cuestionada, planteó la existencia de un faltante presupuestal sin explicar las reglas claras para demostrarlo, no detalló los cálculos realizados para asignar el porcentaje correspondiente a cada empresa, ni justificó de forma transparente la determinación de la base.

Por lo tanto, la inclusión de gastos operativos en la base gravable de la contribución vulnera el principio de legalidad y no se justifica con el faltante presupuestal de la entidad, el cual no existe para el año 2023. Segundo cargo: Incorrecta determinación de la base gravable. En este punto adujo que la finalidad de la contribución especial es la financiación de los gastos de funcionamiento e inversión de la entidad; esto es, la recuperación de los costos del servicio.

La Superintendencia no acreditó el faltante presupuestal que permitiese incorporar a la base gravable de la contribución los rubros referidos en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por lo que el acto demandado carece de motivación suficiente. Tercer cargo: Infracción de las normas en que debió fundarse. El demandante consideró que el acto demandado no atiende la Constitución y vulnera los principios de legalidad y certeza tributaria porque no define con claridad los costos y gastos de funcionamiento, operativos y de inversión que deben financiarse.

Además, la Ley 2276 de 2022, mediante la cual se fijó el presupuesto de la entidad para el año 2023 se debe inaplicar por inconstitucional, ya que sobreestimó los rubros para la Superintendencia sin que sean ejecutados en su totalidad, imponiendo una carga desproporcionada a los contribuyentes. Cuarto Cargo: Afectación grave en materia económica.

De acuerdo con los artículos 58, 95, 333 y 363 de la Constitución Política, ningún tributo debe exceder los límites que justifican su recaudo ni vulnerar el principio de no confiscatoriedad. Insistió en que el acto acusado establece una base gravable que desconoce los principios de igualdad, equidad, progresividad y justicia tributaria.

Por otro lado, el demandante resaltó que la medida cautelar de suspensión provisional es necesaria, ya que se evitaría la aplicación de una norma inconstitucional, toda vez que la Superintendencia se basa en la resolución general para expedir las liquidaciones particulares a los sujetos pasivos previstos en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Con lo anterior, se evitarían ineficiencias administrativas y la congestión del sistema judicial. Quinto cargo: Violación al debido proceso y derecho de defensa. Adujo que si bien el acto demandado establece que los contribuyentes pueden hacer uso de los recursos de reposición y apelación en contra de la liquidación oficial, esto no es suficiente para garantizar el derecho al debido proceso porque no se regula el procedimiento para la expedición de un acto previo a los actos particulares que liquidan la contribución. OPOSICIÓN Mediante auto del 11 de septiembre de 20244, se ordenó surtir el traslado previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4 Folio 1, índice 7, Samai.

Radicación: 11001-03-27-000-2024-00053-00 (29143) Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Dentro del término señalado, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó negar la medida cautelar, por considerar que no se cumplen los requisitos establecidos para decretar tal medida5.

En su entender no se cumplen los presupuestos básicos señalados en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para proceder a suspender la resolución demandada, puesto que no se sustentó en debida forma la necesidad de la medida o el perjuicio que causa el acto administrativo, ni se evidencia una vulneración al objeto del proceso o la efectividad de la sentencia. Sostiene que, al realizarse un juicio de ponderación, es más gravoso para el interés público conceder la medida cautelar que negarla, ya que los prestadores de servicios públicos domiciliarios podrían desatender las órdenes de la Superintendencia, en perjuicio de sus usuarios y de los fines del Estado Social de Derecho.

CONSIDERACIONES De las medidas cautelares previstas en la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley.

En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez se prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

En concordancia con el artículo 231 ibidem esta medida procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas resulte del estudio del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que lo gobiernan, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Entonces, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.

En el presente caso, se observa que la solicitud de medida cautelar fue formulada en el escrito de la demanda y con fundamento en los mismos cargos de nulidad propuestos, lo cual cumple con la carga argumentativa prevista por la ley y no desconoce la prohibición del prejuzgamiento. Así mismo, se advierte que no procede realizar el juicio de ponderación de intereses que expuso la Superintendencia, toda vez que los requisitos establecidos en el segundo inciso (y sus correspondientes numerales) del artículo 231 del CPACA no son aplicables a la suspensión provisional, ya que expresamente la ley señala que operan en las demás medidas cautelares. 5 Folios 1 a 5, índice 20, Samai.

Radicación: 11001-03-27-000-2024-00053-00 (29143) Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El demandante fundamentó la petición de medida cautelar en cinco cargos relacionados con la indebida adición a la base gravable de la contribución especial de las cuentas del grupo 75; la inexistencia del faltante presupuestal alegado por la entidad y la inadecuada demostración del mismo; la indefinición de los costos y gastos de funcionamiento, operativos y de inversión: la inconstitucionalidad de la Ley 2276 de 2022 mediante la cual se fijó el presupuesto para el año 2023 por haber sobreestimado los rubros para la entidad cuando no se ejecutan en su totalidad; la vulneración de los principios de legalidad, no confiscatoriedad, justicia y equidad tributaria; la determinación de los sujetos pasivos de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019; y la vulneración al debido proceso por la falta de expedición de un acto previo a las liquidaciones particulares.

En este sentido, la parte interesada no propuso en los términos del artículo 231 mencionado una confrontación entre el contenido del acto demandado - Resolución nro. SSPD-20231000433895 del 3 de agosto de 2023- con las normas superiores invocadas, ni alegó cuáles son las pruebas aportadas que demuestran la necesidad de decretar la medida cautelar solicitada.

El parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que los rubros por gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a estos, podrán ser adicionados a la base gravable de la contribución en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales.

Lo anterior, según las consideraciones de la resolución general demandada se fundó en la necesidad de adicionarlos por la configuración de un faltante presupuestal para el año 2023, así: “(…) Que la apropiación presupuestal de la Superservicios para la vigencia fiscal 2023, fue establecida en la Ley 2276 del 29 de noviembre de 2022, y en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación N“ 2590 del 23 de diciembre de 2022.

Que mediante la Ley N° 2299 del 10 de julio de 2023 se adiciona y efectúan unas modificaciones al Presupuesto General de la Nación de la Vigencia Fiscal de 2023 y con Decreto N° 1234 del 25 de julio de 2023 se liquida la Ley 2299 del 10 de julio de 2023. Que en virtud de lo anterior el valor a recaudar por contribución especial por “recursos propios de establecimientos públicos - Contribuciones Diversas", asciende a la suma de DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS QUINCE PESOS M/LEGAL ($228.496.414.415,00).

(…) Que tomando como base lo expuesto, el faltante presupuestal fue establecido por la entidad de la siguiente forma:

2. FALTANTE PRESUPUESTAL 2023: Se procedió a calcular la diferencia entre el presupuesto aprobado para la vigencia 2023, por concepto de contribución especial, esto es, DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS QUINCE PESOS M/CTE ($228.496.414.415,00) y el valor obtenido al aplicar la tarifa máxima a la base gravable Gastos de Funcionamiento: Gastos Administrativos, menos exclusiones, por valor de $54.655.551.674, lo cual dio como resultado la suma de $173.840.862.741.

Esto significa que, al ser mayor el valor del presupuesto aprobado que el valor obtenido al aplicar la tarifa máxima a la base gravable (Gastos de Funcionamiento: Gastos Administrativos, menos exclusiones), se concluye que existe un faltante presupuestal que debe ser cubierto, con el propósito de que la Superservicios pueda cumplir con las funciones presidenciales delegadas.

Que conforme con lo anterior, y de acuerdo con lo indicado en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la Superservicios se encuentra facultada para adicionar a los gastos de funcionamiento, algunos gastos operativos, necesarios para cubrir el faltante presupuestal (…)” De una simple confrontación entre el contenido del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y especialmente su parágrafo segundo, y la disposición normativa contenida en la Radicación: 11001-03-27-000-2024-00053-00 (29143) Demandante: César Camilo Cermeño Cristancho AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 resolución cuestionada junto con la justificación del faltante presupuestal, no es posible concluir que existe una evidente infracción de la norma legal, que justifique decretar la medida cautelar solicitada.

Los cargos de nulidad propuestos y los fundamentos para solicitar la medida cautelar relacionados con la adición de las cuentas del grupo 75 a la base gravable del tributo, la demostración del faltante presupuestal por parte de la Superintendencia, la inaplicación por inconstitucionalidad de la Ley 2276 de 2022, la vulneración de los principios invocados, la definición de los costos y gastos de funcionamiento y operativos, la falta de competencia, la falta de motivación y la necesidad de un acto previo, son aspectos que corresponden al fondo del litigio y, por tanto, su estudio está reservado para la sentencia que se profiera por esta Sección. En consecuencia, no procede la medida cautelar solicitada por el actor porque no cumplió los requisitos de procedibilidad previstos en el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: Negar la suspensión provisional de la Resolución nro. SSPD- 20231000433895 del 3 de agosto de 2023, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Reconocer personería a Darío Fernando Pedraza López, como apoderado de la parte demandada según el poder conferido que obra en el índice 20 de Samai. Según lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022 y en el artículo 186 del CPACA, se utilizarán los diferentes medios tecnológicos y de comunicación para cumplir los deberes constitucionales y legales, referentes al debido funcionamiento de la administración de justicia. Por tanto, es importante que los diferentes sujetos procesales originen sus actuaciones desde los correos electrónicos que informaron dentro del proceso.

Los escritos con las intervenciones, conceptos, respuestas, documentos y demás que deban ser allegados al proceso, deberán ser aportados en el siguiente link: Ventanilla Virtual del Consejo de Estado Cópiese, notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador