11001031500020211158901 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. cinco (05) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: CYNTHIA VANESSA HERNÁNDEZ MONTOYA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Tema: Tutela contra providencia judicial / Derechos fundamentales al debido proceso y aquellos que amparan a la mujer en estado de maternidad consagrados en los artículos 43 y 44 de la Constitución Política / Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / Violación directa de la Constitución, defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, desconocimiento del precedente y defecto sustantivo / Estabilidad laboral reforzada por fuero de maternidad / Circunstancias en las que se configura SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la señora Cynthia Vanessa Hernández Montoya, actuando por conducto ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de apoderada1, en contra de la sentencia de 10 de marzo de 2022, mediante la cual el Consejo de Estado – Sección Quinta negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la parte accionante en contra del Tribunal Administrativo de Caldas.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso y aquellos que amparan a la mujer en estado de maternidad consagrados en los artículos 43 y 44 de la Constitución Política se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS La parte accionante presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Procuraduría General de la Nación con el fin que se declarara la nulidad del Decreto 3716 de 28 de julio 2017, mediante el cual se dio por terminado el vínculo laboral en el empleo de sustanciador, código 4SU, grado 10 que la demandante desempeñaba en provisionalidad, pese a que se encontraba en licencia de maternidad por el término de cuatro meses, conforme con lo regulado por la Ley 1822 de 2017.

El proceso correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Manizales que, mediante sentencia de 18 de enero de 2021, negó las pretensiones de la demanda. Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal 1 La abogada Yurany Giraldo Echeverry. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Administrativo de Caldas que, a través de providencia de 22 de octubre de 2021, confirmó lo fallado en primera instancia. 2.

PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «Tutelar los derechos fundamentales de la señora CYNTHIA VANESSA HERNÁNDEZ MONTOYA, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, en la sentencia de segunda instancia proferida el 22 de octubre de 2021. Como consecuencia, se deje sin efectos el referido fallo, y en su lugar dentro del término prudencial que fije el Honorable Consejo de Estado, se profiera una sentencia de reemplazo, revocatoria del fallo de primera instancia, acatando los precedentes constitucionales impartidos por la Corte Constitucional en favor de las mujeres maternas, entre ellos, los citados en este libelo constitucional.

Adicionalmente, si lo considera el Honorable Consejo de Estado, se establezcan las reglas jurisprudenciales como las anotadas anteriormente, como acción afirmativa que tiene el Estado Colombiano en favor de las mujeres en estado de embarazo y lactancia. Las demás órdenes que considere el Honorable Consejo de Estado para garantizar de manera real y efectiva el derecho constitucional de la maternidad de Cynthia Vanessa Hernández Montoya».

(sic en toda la cita) 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que el Tribunal Administrativo de Caldas, con la expedición de la sentencia de 22 de octubre de 2021, incurrió en: ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4  Violación directa de la Constitución: señaló que los artículos 43 y 44 superiores protegen de manera especial a la mujer durante el estado de embarazo y después del parto, quien «gozará de especial asistencia y protección del Estado», frase entre comillas que, a juicio de la actora, el Tribunal demandado interpretó de manera regresiva y con tarifa legal, al considerar que esa protección se agota con la indemnización establecida en normas ordinarias, desconociendo los derechos que progresivamente ha consagrado la jurisprudencia constitucional, las leyes diferentes a la simple indemnización y los tratados internacionales ratificados por Colombia, tal y como lo regula el artículo 44 antes referido.

Añadió que la sentencia vulneró sus derechos fundamentales pues tuvo como soporte o motivación central la sentencia SU- 070 de 2013, y su interpretación se efectuó de manera aislada, regresiva de derechos, sin razonabilidad jurídica y contraria a la Constitución. Sostuvo que en ese pronunciamiento la Corte Constitucional, antes de establecer la regla acogida por el Tribunal, señaló que cuando debe proveerse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quien ganó el concurso de méritos, se deberán pagar las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.  Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto: adujo que se trató de un concurso de méritos donde ofertaron 14 vacantes y solo 7 personas ganaron el concurso, y el Tribunal valoró con una rigurosidad exegética las pruebas recaudadas sobre el vínculo provisional, el concurso de méritos y su ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 maternidad, en el sentido que solo le sirvieron para aceptar la indemnización como único derecho de la materna, cuando existían otras interpretaciones o valoración, como la de evitar en la mejor medida posible una aparente pugna de derechos constitucionales, controversia que la sentencia evitó analizar.  Defecto sustantivo: manifestó que el artículo 189 del Decreto 262 de 2000, establece la protección a la maternidad, por lo que, bajo una simple razonabilidad jurídica, a su juicio, la norma indica que si se requiere el cargo que ocupa la provisional materna para nombrar a alguien por concurso de méritos, el «concurso convocado continuará su curso, y el nombramiento será cuando termine la prórroga de la provisionalidad».

Destacó que la norma con la finalidad de proteger real y materialmente a la madre, congeló el empleo por 6 meses, evitando expresamente que el nombramiento de ser necesario se haga antes de finalizar dicha protección, pero la Procuraduría con su actuar no mantuvo su cargo con nombramiento en provisionalidad y, tampoco esperó a que venciera el término prorrogado, sino que expidió el acto de manera anticipada y la desvinculó.  Desconocimiento del precedente: fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-070 de 2013 y T-425 de 2007, e igualmente citó en la demanda las normas internacionales que obligan al Estado colombiano a proteger mediante acciones afirmativas a las mujeres en estado de maternidad o lactancia. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 16 de diciembre de 2021, el Consejo de Estado – Sección Quinta admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó: «[…] Segundo: Notifíquese por el medio más expedito y eficaz a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Tercera de Decisión, quienes podrán contestar la presente tutela y allegar los documentos que pretendan hacer valer como pruebas, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo del respectivo oficio.

Tercero: Comuníquese por el medio más expedito y eficaz la iniciación del presente trámite procesal al juez Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, así como a la procuradora General de la Nación; así como a los integrantes de la lista de elegibles indicados en la Resolución 315 de 2017, para el cargo de sustanciador grado 10, código 4SU, grado 10 del concurso de méritos para proveer cargos – 2015, convocados por dicho ente de control y, a quien se encuentre nombrado en el empleo en el que laboraba la accionante antes de su desvinculación en la Procuraduría General de la Nación. Lo anterior, en atención al interés que les asiste en las resultas de este proceso.

Para efectos de lo anterior, además requiérase a las Secretarías Generales del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Caldas, para que publiquen en sus respectivas páginas web copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan y de esta providencia, con el fin de que cualquier persona que tenga interés conozca de los referidos documentos y pueda intervenir en el trámite constitucional de la referencia. Asimismo, requiérase a la Procuraduría General de la Nación, para que publique en su página web, específicamente en el enlace destinado para el aludido concurso, copia digital de la demanda de tutela, los anexos que la acompañan y, de esta providencia, con el fin de que cualquier persona que tenga interés conozca de los referidos documentos y pueda intervenir en el trámite constitucional de la referencia. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 A su vez, requiérase a la referida entidad de control para que informe al funcionario o a los funcionarios que actualmente ocupan en esa entidad el cargo convocado de sustanciador grado 10, código 4SU, grado 10, de la existencia de la acción constitucional de la referencia y les remita copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan y de esta providencia. Para efecto de lo anterior, las entidades destinatarias deberán informar y allegar constancia del trámite surtido. […]».

Asimismo, requirió al Tribunal Administrativo de Caldas para que allegara el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 17001-33-39-008- 2018-00036-02, el cual corresponde al proceso ordinario presentado por la parte actora y promovido en contra de la Procuraduría General de la Nación. 5.

INTERVENCIONES 5.1. El Tribunal Administrativo de Caldas solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela de la referencia, o en su defecto se niegue lo pretendido, por cuanto en el proceso ordinario se respetaron todas las garantías procesales y constitucionales con las que contaba la parte accionante, de manera que no se incurrió en una vulneración de derechos fundamentales. 5.2.

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, a través de su titular, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que el trámite procesal fue instituido con sujeción a las normas procedimentales que lo regulan, sin que se observe una violación al debido proceso. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 5.3.

La Procuraduría General de la Nación, actuando mediante el abogado adscrito a la Oficina Jurídica, pidió que se niegue lo pretendido por cuanto la finalidad de la acción de tutela de la referencia es generar una tercera instancia judicial dentro de la problemática tratada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyos fallos se emitieron en forma correcta y con apego de las normas que regulan la temática, a partir de lo cual, se negaron las pretensiones de la demanda.

Resaltó que la situación particular de la señora Cynthia Vanessa Hernández Montoya, que consistió en un nombramiento que se le hiciera inicialmente mediante el Decreto N° 753 del 2 de marzo de 2012, para que se desempeñara en el cargo de sustanciador, código 4SU, grado 10, se prorrogó en el tiempo porque el cargo se encontraba en vacancia definitiva, pero al haber sido ofertado en concurso de méritos y al haber superado la señora Laura Constanza González Murillo todas las etapas de la convocatoria, esta última goza de un mejor derecho que le permite acceder como funcionario de carrera al cargo que desempeñó la demandante.

Precisó que no se probó ni se configuró la consumación de un perjuicio irremediable atribuible a este organismo que deba ser remediado a través de la presente acción constitucional, la cual de hecho es excepcional. Incluso, tampoco se podría señalar que se pretende evitar un daño porque la actora, pese a que hizo un extenso relato, no dio cuenta de las razones por las cuales la entidad representada le ha vulnerado sus derechos fundamentales. 5.4.

Las demás partes guardaron silencio. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante sentencia de 10 de marzo de 2022, negó el amparo solicitado a través de la acción de tutela interpuesta por la señora Cynthia Vanessa Hernández Montoya en contra del Tribunal Administrativo de Caldas, por encontrar demostrado que el nombramiento provisional de la demandante se prorrogó en dos oportunidades y se extendió más allá del tiempo que duró la licencia de maternidad y la lactancia. El a quo advirtió que la interpretación de la autoridad judicial cuestionada no sólo es razonable, sino que de manera alguna desconoce los postulados constitucionales contenidos en los citados artículos 43 y 44 superiores, en tanto que analizó la protección del fuero de maternidad, para concluir que a la demandante no se le vulneró tal garantía. De igual modo, precisó que si el sentido de la decisión no se encuentra conforme con lo pretendido por la accionante, corresponde a argumentos que no logran configurar el defecto específico planteado, puesto que dichas normas constitucionales son mandatos de protección cuya materialización se sujeta a que efectivamente se configuren los elementos del respectivo fuero, garantía o beneficio, en este caso, de orden laboral. 7.

IMPUGNACIÓN La señora Cynthia Vanessa Hernández Montoya, por conducto de su apoderada, presentó impugnación en contra de la sentencia de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 primera instancia, en la cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito contentivo de la demanda.

Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a desatar la presente controversia. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019 en cuanto señala que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto»2.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos fijados en la jurisprudencia para su procedibilidad contra providencias judiciales? 2 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  ¿El Tribunal Administrativo de Caldas, con la expedición de la sentencia de 22 de octubre de 2021, que resolvió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 17001-33-39-008-2018-00036-02, incurrió en una violación directa de la Constitución, un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de aquellos que amparan a la mujer en estado de maternidad consagrados en los artículos 43 y 44 de la Constitución Política de la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) los requisitos de procedibilidad, iii) la violación directa de la Constitución, iv) el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, v) el defecto sustantivo, vi) el desconocimiento del precedente y vii) el caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional.

Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii. Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii.

Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea razonable y proporcionado entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv.

Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela. 3.1.1. En el presente caso, advierte la Sala de Subsección que la pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la parte accionada incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya señalados.

Así mismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional; y se tiene, igualmente, que la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se profirió el 22 de octubre de 2021 y la acción de tutela se presentó el 13 de diciembre de 2021.

No se trata de irregularidades procesales ni de una tutela contra tutela. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15

3.2. VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN Frente a este defecto, la Corte Constitucional en repetidas ocasiones ha referido que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la carta política, según el cual «la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales»4. La jurisprudencia constitucional también ha sostenido que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución en dos casos: (i) cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la carta: «En el primer evento (inaplicación ius fundamental), la Corte ha dispuesto que procede la tutela: (i) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(ii) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que la Constitución es norma de normas y, por lo tanto, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad»5.

Aunque, en principio, la violación directa de la Constitución puede tener una relación directa con otras causales especiales de 4 Sentencia SU-336 de 2017, Corte Constitucional. 5 Sentencias T-094 de 2013, T-209 de 2015 y SU-542 de 2016, Corte Constitucional. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 procedencia, como los defectos sustantivos o el desconocimiento del precedente, la fuerza normativa de la constitución (art. 4°) implica que esta sea reconocida como una causal independiente.

3.3. DEFECTO PROCEDIMENTAL En aspectos generales, el defecto procedimental se origina cuando el juez o la autoridad que ejerce funciones jurisdiccionales actúan completamente al margen del procedimiento judicial establecido6. La jurisprudencia constitucional ha precisado que este defecto puede configurarse bajo dos modalidades: (i) defecto procedimental absoluto, y (ii) defecto procedimental por exceso ritual manifiesto7.

En lo que refiere al defecto procedimental absoluto, ha dicho la Corte Constitucional que este se materializa cuando el o los administrador(es) de justicia: «[…] “se aparta[n] por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe[n] a un trámite completamente ajeno al pertinente –desvía[n] el cauce del asunto-, o ii) omite[n] etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso” 8 o porque iii) “pasa[n] por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”9 […]». 6 Corte Constitucional.

Sentencias C-590 de 2005 y T-367 de 2018. 7 Corte Constitucional, Sentencia SU-770 de 2014. 8 Corte Constitucional, Sentencias T-327 de 2011, T-352 de 2012, T-398 de 2017 y T-367 de 2018. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 En cuanto al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, este ocurre cuando la autoridad judicial utiliza o concibe los procedimientos como obstáculo para la eficiencia del derecho sustancial, de tal manera que sus actuaciones generan una denegación de la justicia10.

Este defecto procedimental puede llegar afectar la prevalencia del derecho sustancial y el derecho a acceder a la administración de justicia cuando: i) se inaplican normas procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales de cada caso en concreto, ii) se exige cumplir requisitos formales de manera irracional, a pesar de que pueda tratarse de cargas imposibles de cumplir, siempre y cuando dicha circunstancia sea comprobada, iii) se incurre en un exceso de severidad procedimental en la apreciación de las pruebas, iv) o se omite el decreto oficioso de pruebas cuando a ello hay lugar11.

Según la jurisprudencia constitucional, la configuración tanto para el defecto procedimental absoluto como el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en todos sus supuestos fácticos, también requiere: i) que trate de un error procedimental grave y trascendente que influya de manera cierta y directa con el fondo de la decisión; ii) que dicha deficiencia no pueda imputarse directa ni indirectamente a la persona que alega la vulneración al debido proceso; iii) que no se pueda corregir la irregularidad por ninguna otra vía; iv) que se haya alegado la irregularidad dentro del proceso, a no ser que ello hubiere sido imposible por la situación fáctica del caso; y v) que a consecuencia de todo lo anterior se vulneren derechos fundamentales12. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-053 de 2012. 11 Corte Constitucional, Sentencias T-1306 de 2001, T-1323 de 2002, T-950 de 2003, T-973 de 2004, T- 289 de 2005 y T-053 de 2012. 12 Corte Constitucional, Sentencias, C-590 de 2005, T-214 y T-053 de 2012, T-160 de 2013 y SU-770 de 2014.

3.4. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional13, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales14, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto erga omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición»15.

En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. 13 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 14 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 15 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»16.

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente17.

3.5. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma18.

En ese sentido, el precedente judicial19 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de 16 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 17 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 18 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 19 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho20.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido21. Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”22.

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando «(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación»23. 20 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 21 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 22 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 23 Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales24, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial25.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto se decide la impugnación presentada por la señora Cynthia Vanessa Hernández Montoya, actuando por conducto de apoderada, en contra de la sentencia de 10 de marzo de 2022, mediante la cual el Consejo de Estado – Sección Quinta negó el amparo solicitado mediante la acción de tutela interpuesta por la parte accionante en contra del Tribunal Administrativo de Caldas.

La parte accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y de aquellos que amparan a la mujer en estado de maternidad consagrados en los artículos 43 y 44 24 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 25 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 de la Constitución Política, ocurrida con ocasión de la expedición de la sentencia de 22 de octubre de 2021, a través de la cual el tribunal accionado negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que radicó la accionante en contra de la Procuraduría General de la Nación. Para resolver, encuentra esta Sala de Subsección lo siguiente: 4.1.

En primer lugar, la parte accionante alega una violación directa de la Constitución, por cuanto los artículos 43 y 44 superiores protegen de manera especial a la mujer durante el estado de embarazo y después del parto, quien «gozará de especial asistencia y protección del Estado», frase entre comillas que, a juicio de la actora, el Tribunal demandado interpretó de manera regresiva y con tarifa legal, al considerar que esa protección se agota con la indemnización establecida en normas ordinarias, desconociendo los derechos que progresivamente ha consagrado la jurisprudencia constitucional, las leyes diferentes a la simple indemnización y los tratados internacionales ratificados por Colombia, tal y como lo regula el artículo 44 antes referido.

Añadió que la sentencia vulneró sus derechos fundamentales, pues tuvo como soporte o motivación central la sentencia SU-070 de 2013, y su interpretación se efectuó de manera aislada, regresiva de derechos, sin razonabilidad jurídica y contraria a la Constitución. Y sostuvo que en ese pronunciamiento la Corte Constitucional, antes de establecer la regla acogida por el Tribunal, señaló que cuando debe proveerse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quien ganó el concurso de méritos, se deberán pagar las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Al respecto, el Tribunal Administrativo de Caldas en la sentencia de 22 de octubre de 2021 indicó que la parte accionante no fue retirada de su cargo seis meses antes de la fecha que ordena la norma, sino que se respetó la estabilidad laboral reforzada por el fuero de maternidad y el tiempo que duró la licencia y la lactancia. Para llegar a dicha conclusión, se basó en lo siguiente: «A través del Decreto 3716 del 28 de julio del 2017 se nombró en periodo de prueba a la señora Laura Constanza González Murillo en el cargo de Sustanciador Código 4SU Grado 10 en la dependencia de la Procuraduría Provincial de Manizales, indicándose expresamente en el artículo primero: “: Nómbrese en período de prueba por un término de cuatro (4) meses, a LAURA CONSTANZA GONZÁLEZ MURILLO, … inmediatamente se supere la licencia de maternidad y el estado de lactancia de la señora CYNTHIA VANESSA HERNÁNDEZ MONTOYA” y en el artículo segundo se señala que, la vinculación de la señora Cynthia Vanessa Hernández Montoya, quien desempeñaba este empleo en provisionalidad solo terminaría con la posesión efectiva en el cargo de la señora Laura Constanza González Murillo.

(fls. 21-23 C.1) Con oficio 005548 del 10 de agosto del 2017 se le comunicó a la demandante que mediante Decreto 3716 del 28 de julio del 2017 se nombró a la señora Laura Constanza González Murillo en el cargo de Sustanciador Código 4SU Grado 10; que a partir de la posesión de dicha persona culminaría su vinculación laboral. (fl. 15 C.1) Mediante el Decreto 5371 del 28 de septiembre del 2017 se prorrogó la vinculación laboral de la demandante por 6 meses.

(fl 141) y a través del Decreto 1685 del 22 de marzo del 2018 se prorrogó nuevamente la vinculación, “hasta por otros 6 meses” (fl. 145 C.1). El bebé de la actora nació el 12 de agosto de 2017. (fl. 28 C.1) y tuvo una licencia de maternidad por 126 días, comprendido del 12 de agosto al 15 de diciembre de 2017. (fl. 102 C.1)». (sic en toda la cita) En ese sentido, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente se advierte que la señora Cynthia Vanessa Hernández Montoya dio a luz el 12 de agosto de 2017 y la Clínica Versalles ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 expidió certificado en el cual indicó que su licencia de maternidad inició el 14 de agosto de 2017 y finalizó el 15 de diciembre de 2017, por lo que, sumando el período de lactancia, la accionante gozaba de estabilidad laboral hasta el 15 de junio de 2018.

Asimismo, se acredita que el nombramiento de la señora Laura Constanza González Murillo se realizó mediante el Decreto 3716 de 28 de julio de 2017, sin embargo, en la parte resolutiva del mismo se indicó que la vinculación sólo sería efectiva cuando se superara la licencia de maternidad y el estado de lactancia de la señora Hernández Montoya, a saber: «En el Decreto 3716 del 28 de julio del 2017 la Procuraduría General de la Nación nombró en periodo de prueba a la señora Laura Constanza González Murillo en el cargo de Sustanciador Código 4SU Grado 10 en la dependencia de la Procuraduría Provincial de Manizales, indicándose expresamente en el artículo primero: “Nómbrese en período de prueba por un término de cuatro (4) meses, a LAURA CONSTANZA GONZÁLEZ MURILLO, […] inmediatamente se supere la licencia de maternidad y el estado de lactancia de la señora CYNTHIA VANESSA HERNÁNDEZ MONTOYA”».

(sic en toda la cita) En ese orden de ideas, mediante el Decreto 5371 del 28 de septiembre de 2017 se prorrogó la vinculación laboral de la accionante por seis meses y a través del Decreto 1685 del 22 de marzo del 2018 se prorrogó nuevamente la vinculación «hasta por otros 6 meses», por lo que el nombramiento provisional se prorrogó en dos oportunidades y se extendió más allá del tiempo que duró la licencia de maternidad y la lactancia. De conformidad con lo descrito, no se encuentra que sea haya incurrido en una violación directa de la Constitución, teniendo en ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 cuenta que las medidas de protección para la madre gestante y en licencia de maternidad se dieron conforme con lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional y en la ley, y se esperó hasta que se cumpliera el término legal para vincular a la persona que había ganado el concurso de méritos para reemplazar a la accionante que se encontraba en provisionalidad. 4.2.

En segundo lugar, la accionante señala que se incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto porque se trató de un concurso de méritos donde ofertaron 14 vacantes y solo 7 personas ganaron el concurso, y el Tribunal valoró con una rigurosidad exegética las pruebas recaudadas sobre el vínculo provisional, el concurso de méritos y su maternidad, en el sentido que solo le sirvieron para aceptar la indemnización como único derecho de la materna, cuando existían otras interpretaciones o valoración, como la de evitar en la mejor medida posible una aparente pugna de derechos constitucionales, controversia que la sentencia evitó analizar.

No obstante, este argumento ya fue resuelto por el juez natural de la causa quien indicó que los derechos que entraron en conflicto fueron: por un lado los de la demandante para que se garantizara su estabilidad laboral por el tiempo que duraba el embarazo y el periodo de lactancia, y por el otro, el de la señora Laura Constanza González Murillo a ser nombrada en propiedad en el cargo para el cual concursó y optó. Así, precisó que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la trabajadora embarazada frente a los derechos del trabajador en carrera debe ser solucionada con base en el principio de armonización ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 concreta, con el objetivo de asegurar la simultánea protección de estos derechos y evitar decisiones que impliquen el desconocimiento absoluto de alguno de los dos derechos, por lo que en ese caso se nombró a la titular del cargo sólo hasta que culminó el período de lactancia de la señora Hernández Montoya.

Asimismo, en cuanto al cargo ofertado, el Tribunal expuso: «Al respecto, de las pruebas aportadas encuentra la Sala que, la Procuraduría General de la Nación por medio de la Resolución 332 del 12 de agosto del 2015 convocó a concurso abierto de méritos para ocupar 739 cargos correspondientes a empleos de carrera administrativa.

A través de la Convocatoria 111 – 2015 que se fijó el 14 de agosto de 2015, se invitó a los ciudadanos a participar en el concurso abierto de méritos para proveer en carrera el cargo de “Sustanciador Código 4SU Grado 10”, en diferentes dependencias de la Procuraduría General de la Nación, entre ellas, un (1) solo cargo en la Procuraduría Provincial de Manizales.

Con Resolución 315 del 28 de junio del 2017 fue publicada la lista de elegibles para la Convocatoria 111-2015, integrada por siete concursantes, ocupando el primer lugar la señora Laura Constanza González Murillo para el cargo de Sustanciador Código 4SU Grado 10. (fl. 25-26 C.1) La señora Laura Constanza González Murillo seleccionó el cargo de Sustanciadora código 4SU código 10 en las sedes territoriales de: Manizales, Garzón, Neiva y Pereira, en ese orden de preferencia. En virtud de lo anterior, a través del Decreto 3716 del 28 de julio del 2017 la Procuraduría nombró en periodo de prueba a la señora Laura Constanza González Murillo en el cargo de Sustanciador Código 4SU Grado 10 en la dependencia de la Procuraduría Provincial de Manizales.

De conformidad con lo anterior es claro que, si bien fueron ofertadas catorce vacantes para el cargo de “Sustanciador Código 4SU Grado 10”, solo uno correspondía a la Procuraduría Provincial de Manizales, ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 los demás se encontraban ubicados en otras ciudades.

Y fue precisamente a ese único cargo al que optó en primer lugar la señora Laura Constanza González Murillo, quien ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles». Por lo anterior, no existe un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto puesto que se respetaron los derechos de la demandante en aplicación del artículo 189 del Decreto Ley 262 de 2000 y las reglas definidas por la jurisprudencia constitucional para la protección laboral reforzada.

Esto, teniendo en cuenta que se prorrogó el nombramiento provisional hasta cuando venció el tiempo de la licencia de maternidad y el estado de lactancia y, una vez superadas estas etapas, el derecho de la accionante debía ceder, frente al mérito de quien ganó el concurso. 4.3. En tercer lugar, la señora Hernández Montoya alega la ocurrencia de un defecto sustantivo porque el artículo 189 del Decreto 262 de 2000 establece la protección a la maternidad, por lo que, bajo una simple razonabilidad jurídica, a su juicio, la norma indica que si se requiere el cargo que ocupa la provisional materna para nombrar a alguien por concurso de méritos, el «concurso convocado continuará su curso, y el nombramiento será cuando termine la prórroga de la provisionalidad».

Destacó que la norma con la finalidad de proteger real y materialmente a la madre, congeló el empleo por 6 meses, evitando expresamente que el nombramiento de ser necesario se haga antes de finalizar dicha protección, pero la Procuraduría con su actuar no congeló su cargo con nombramiento en provisionalidad y, tampoco esperó a que venciera el término prorrogado, sino que expidió el acto de manera anticipada y la desvinculó. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 No obstante, pese a los argumentos descritos por la parte accionante se tiene que la Corte Constitucional ha reiterado que el fuero de maternidad se extiende «desde el momento en que la trabajadora se encuentra en estado de gestación hasta que culmina el período de lactancia previsto en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo», por lo que en el presente asunto no se evidencia la vulneración del fuero de maternidad.

En efecto, en cuanto al nombramiento y la protección a la maternidad, el artículo 189 del Decreto ley 262 de 2000, señala: «ARTICULO 189. PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD. Cuando el empleo vacante en forma definitiva se encuentre provisto mediante nombramiento provisional con una empleada en estado de embarazo, el término de duración de la provisionalidad se prorrogará automáticamente y culminará tres (3) meses después de la fecha del parto, o una vez vencida la licencia remunerada, cuando en el curso del embarazo se presente aborto o parto prematuro no viable.

Cuando se trate de adopción de menores de siete (7) años, el término del nombramiento provisional no culminará antes de tres (3) meses contados a partir de la fecha de la entrega del menor. En estos eventos, el concurso convocado continuará su curso y el nombramiento de quien ocupe el primer puesto será efectuado una vez venza el término de la provisionalidad».

Así las cosas, en la sentencia acusada se indicó que el artículo 189 citado sólo ordena prorrogar la provisionalidad para que cubra tres meses más después del parto o el vencimiento de la licencia de maternidad, por tanto, no le asiste razón a la demandante cuando afirma que fue retirada seis meses antes de la fecha que ordena la norma, pues el nombramiento provisional de la demandante se ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 prorrogó y se extendió más allá del tiempo que duró la licencia de maternidad y la lactancia. 4.4.

Finalmente, la parte accionante alega un desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU- 070 de 2013 y T-425 de 2007 y de las normas internacionales que obligan al Estado colombiano a proteger mediante acciones afirmativas a las mujeres en estado de maternidad o lactancia. Sobre este punto, la protección a la mujer trabajadora en estado de embarazo ha sido objeto de reiterados pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional que estableció criterios unificados sobre el alcance de la protección laboral reforzada de las trabajadoras gestantes, en consideración: (i) al conocimiento del embarazo por parte del empleador, y (ii) la alternativa laboral bajo la cual se encontraba empleada la mujer embarazada.26 En relación con la protección especial de que goza la mujer embarazada y lactante y el fuero de maternidad, en la misma sentencia de unificación SU-070 de 2013, el Tribunal Constitucional estableció que: «18.- Los múltiples fundamentos constitucionales a los que se ha hecho referencia muestran que, tal y como la Corte lo ha indicado en 26 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia SU070/13: «En relación con lo anterior encuentra la Sala Plena que existen posiciones diferentes de la jurisprudencia constitucional sobre la perspectiva desde la que se debe analizar el sentido de la protección laboral reforzada de las trabajadoras gestantes y sobre cómo han de solucionarse estos casos para brindar dicha protección a estas mujeres.

Por ello, la Corte deberá presentar criterios unificados para (5) la determinación del alcance mismo de la protección, en consideración (5.1) al conocimiento del embarazo por parte del empleador y a (5.2) la alternativa laboral, bajo la cual se encontraba trabajando la mujer embarazada. Posteriormente, extraerá algunas conclusiones de los criterios unificados, con base en las cuales procederá a (6) resolver los 33 casos objeto de revisión.» ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 reiteradas oportunidades27, la mujer embarazada y lactante goza de la especial protección del Estado y de la sociedad, lo cual tiene una consecuencia jurídica importante: el ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a los derechos de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo.28 19-.

Este deber de protección estatal, que vincula a todas las autoridades públicas, debe abarcar todos los ámbitos de la vida social, pero adquiere una particular relevancia en el ámbito laboral ya que, debido a la maternidad, la mujer ha sido y sigue siendo, objeto de graves discriminaciones en las relaciones de trabajo. 20.- En esa medida, la especial protección laboral a la mujer embarazada implica que los principios constitucionales del trabajo adquieren mayor fuerza en estos casos, pues como ha sostenido esta Corporación “si se admitiera que la madre, o la mujer que va a ser madre, se encuentran protegidas por los principios laborales en forma idéntica a cualquier otro trabajador, entonces estaríamos desconociendo la “especial protección” que la Constitución y los instrumentos internacionales ordenan en estos eventos”29.

Por consiguiente, los principios constitucionales contenidos en el artículo 53, que son normas directamente aplicables a todas las relaciones laborales, tal y como esta Corporación lo ha señalado en múltiples oportunidades, adquieren, si se quiere, todavía mayor fuerza normativa cuando se trata de una mujer embarazada, por cuanto ella debe ser protegida en forma especial por el ordenamiento jurídico. 21.- Existe entonces, como se desprende del anterior análisis y de la jurisprudencia de esta Corporación, un verdadero fuero de maternidad30, el cual comprende esos amparos específicos, que necesariamente el derecho debe prever, a favor de la mujer embarazada, tales como el descanso remunerado antes y después del parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido y la estabilidad laboral reforzada.

Por ende, una regulación que podría ser declarada constitucional para otros trabajadores, en la medida en que no viola 27 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-606 de 1995, T-106 de 1996, T-568 de 1996, T-694 de 1996, C-710 de 1996, T-270 de 1997, C-470 de 1997. 28 Sentencia C-470 de 1997. 29 Ibídem. 30 Ver sentencia T-568 de 1996, Fundamento Jurídico No

5. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 los principios constitucionales del trabajo (CP art. 53), puede tornarse ilegítima si se pretende su aplicación a las mujeres embarazadas, por cuanto se podría estar desconociendo el deber especial de protección a la maternidad que las normas superiores ordenan».

Asimismo se ha pronunciado dicha corporación a partir de la sentencia C-470 de 1997, en la cual sostuvo: «Esta mayor fuerza normativa de los principios constitucionales del trabajo, cuando se trata de mujeres embarazadas, es clara en materia de garantía a la estabilidad en el empleo. En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada.

(…) En efecto, la Corte estableció que había una inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de los minusválidos, por lo cual, en tales eventos “es a la administración a quien corresponde demostrar porqué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión31».

En ese contexto, una vez que la Corte Constitucional advirtió la importancia y el alcance de la estabilidad reforzada de la madre gestante o en licencia de maternidad, estableció dos requisitos para que procediera la protección de los derechos fundamentales de la trabajadora por vía de tutela, a saber: (i) que exista una relación laboral o de prestación de servicios y, (ii) que la trabajadora se encuentre en estado de embarazo o en los tres meses posteriores al parto. 31 Sentencia T-427 de 1992.

MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No 7. Ver igualmente la sentencia T-441 de 1993. MP José Gregorio Hernández Galindo. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 Es por ello que el juez constitucional no desconoce la existencia del fuero de maternidad ni su importancia dentro del ordenamiento jurídico, sino que en el presente asunto el juez que resolvió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no desconoció los criterios definidos por la jurisprudencia, pues la estabilidad laboral reforzada de la accionante sí se protegió y el nombramiento del cargo en propiedad, como se analizó previamente, se hizo cuando el período de lactancia ya había finalizado.

Señalado lo anterior, no advierte esta Sala de Subsección que se haya incurrido en ninguna de las causales específicas de procedibilidad alegadas, ni en vulneración alguna de derechos fundamentales, por lo que se confirmará la sentencia de 10 de marzo de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, que negó el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por la señora Cynthia Vanessa Hernández Montoya en contra del Tribunal Administrativo de Caldas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de 10 de marzo de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, que negó el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por la señora Cynthia Vanessa Hernández Montoya en contra del Tribunal ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11589-01 Accionante: Cynthia Vanessa Hernández Montoya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 Administrativo de Caldas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. - De no ser impugnada la decisión, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- REGÍSTRASE la providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE EN COMISIÓN