CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 9 de marzo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La demanda 1.1. Pretensiones La señora Betty Esperanza Herrera García, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, solicitó declarar la nulidad de la Resolución 000151 del 31 de enero de 2017, mediante la cual el ministro de Transporte la retiró del servicio cuando desempeñaba el cargo de asesor, código 1020, grado 13.
A título de restablecimiento del derecho, deprecó condenar a la entidad accionada a (i) reintegrarla al mismo cargo que desempeñaba, sin solución de continuidad por el tiempo que ha estado cesante como consecuencia de su retiro, y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo; (ii) reconocer y pagar la totalidad de los salarios, primas de todo orden, aportes a seguridad social y en general todos los factores salariales y prestacionales dejados de percibir, reconociéndose sobre esas sumas la respectiva indexación e intereses moratorios;
(iii) aplicar la corrección monetaria y/o IPC como lo indica el artículo 187 del CPACA; (iv) cancelar los intereses moratorios sobre las sumas causadas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 192 y 195, numeral 4, del CPACA; y (v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 ejusdem. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Betty Esperanza Herrera García fue nombrada mediante Resolución 1817 del 21 de julio de 2004, en el cargo de asesor, código 1020, grado 13, perteneciente al Despacho del Viceministerio de Transporte, de la planta de personal del Ministerio de Transporte, cargo que ocupó desde el 11 de agosto de 2004 hasta el 31 de enero de 2017.
Mediante Resolución 1503 del 28 de abril de 2010, la actora fue encargada del empleo de subdirector operativo, código 0150, grado 18 de la Subdirección de Tránsito, con efectos a partir del 3 de mayo de 2010. Con posterioridad fue nuevamente encargada en el mismo empleo, por medio de la Resolución 3366 del 13 de agosto de 2010, con efectos a partir del 17 de agosto de 2010, encargo que se prorrogó finalmente hasta el 8 de febrero de 2011.
El nombramiento de la demandante fue declarado insubsistente, a través de la Resolución 00151 del 31 de enero de 2017, cuando se desempeñaba en el cargo de asesor, código 1020, grado 14, de la planta de personal del despacho del viceministro de Transporte. El señor Jorge Alejandro Uribe Espinosa fue nombrado por medio de la Resolución 161 del 2 de febrero de 2017 y posesionado como asesor, código 1020, grado 13, en la planta del despacho del viceministro de Transporte, por lo que la demandante alude que fue quien la reemplazó, dado que los demás cargos de esa misma denominación estaban ocupados por los señores Mauricio Alejandro Galeano Restrepo y Luis Fernando Ortega Salazar.
La aquí accionante señaló que el señor Jorge Alejandro Uribe Espinosa no acredita en su integridad los requisitos de estudios y experiencia relacionada en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, aprobado por la Resolución 618 del 17 de marzo de 2015, especialmente, no contaba con experiencia laboral directamente relacionada con la misión de la entidad atinente a la formulación de políticas del sector transporte y su plan sectorial o relacionada con las funciones del cargo.
La actora expuso que en el mes de enero de 2017 le fue exigida la renuncia al cargo que desempeñaba, so pena de declarar insubsistente su nombramiento, es decir, que de manera forzada se pretendió obtener su manifestación de la voluntad para su retiro del servicio. El 18 de mayo de 2017 presentó solicitud de conciliación, con el fin de cumplir con el requisito de procedibilidad para la presentación de la demanda, según consta en el Acta del 28 de junio y la Constancia del 5 de junio, ambas de 201[7].
Normas violadas y concepto de violación Constitución Política, artículos 4, 25 y 29; Decreto 2400 de 1968, artículo 26; Decreto 1785 de 2014, artículo 29; y Ley 1437 de 2011, artículo 3. Parar sustentar el concepto de violación, la actora expuso: a. Infracción a las normas en que debió fundarse la Resolución 000151 del 31 de enero de 2017, proferida por el Ministerio de Transporte, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento como asesor, código 1020, grado 13, de la planta de personal del despacho, que desempeñaba la señora Betty Herrera García Expuso que en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 se estableció que el nombramiento de una persona que no pertenezca a la carrera puede declararse insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia; sin embargo, debe dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.
Sobre el particular, la actora adicionó que la Corte Constitucional en la sentencia C-734 de 2000 expuso en la parte considerativa que, la providencia que ordena la desvinculación no tiene que indicar la motivación de tal decisión, pero debe dejarse constancia de ello en la hoja de vida del servidor público, para que aquel pueda conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia. En este mismo sentido, el Alto Tribunal Constitucional, en la sentencia SU-250 de 1998, había sostenido que la decisión de dejar consignadas las causas del retiro en la respectiva hoja de vida, evitaba el abuso del derecho y la desviación de poder.
Pese a lo expuesto, una vez revisada la hoja de vida de la actora, no se encontró que se hubiese dado cumplimiento a lo normado, dado que no existe constancia de los motivos de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento que aquí se debate. b. Violación a los derechos de defensa y debido proceso, con motivo de la omisión de expedir e incorporar en oportunidad legal en la hoja de vida de la señora Betty Herrera García el acto complementario de anotación de los hechos y causas que motivaron la insubsistencia. Con la expedición del acto censurado se quebrantó la norma constitucional, pues la demandante no tuvo la oportunidad de controvertir las causas que determinaron la insubsistencia de su nombramiento, al no dejarse constancia de ello, en desarrollo del deber legal comentado en el cargo anterior.
Indicó que la cuestionada anotación en la hoja de vida de quien es retirado del servicio ante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento no puede hacerse con posterioridad al momento del retiro. c. Desviación de poder por desmejoramiento del servicio a causa del retiro de la demandante. Manifestó que con su desvinculación del servicio no se pretendió el mejoramiento del servicio público, ya que lo que se causó fue un grave perjuicio al deber misional de la entidad accionada, dado que las funciones de análisis, dirección, evaluación, formulación y orientación de políticas y planes concernientes al accionar, desarrollo e implementación de los aspectos técnicos y jurídicos del plan sectorial del tránsito y transporte, se dejaron de adelantar por causa de su retiro injustificado.
Resaltó su excelencia durante la prestación de sus servicios, para lo cual hizo hincapié en las calificaciones que obtuvo en el Ministerio de Transporte, en diferentes periodos comprendidos en los años 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016. Consideró que los cambios efectuados en el Despacho del Viceministerio de Transporte afectaron de manera palpable el servicio, los cuales se dieron luego de su retiro, pues su reemplazo no acreditaba los requisitos de experiencia acordes con el deber misional de la entidad. d. Infracción a las normas en que debió fundarse la declaratoria de insubsistencia, por causa de renuncia exigida previamente.
Sostuvo que el nominador le exigió la renuncia mediante mecanismos de presión, coacción o constreñimiento, siendo que esa no era su voluntad, desconociendo así su excelente formación profesional académica y su experiencia, así como las evaluaciones de desempeño que fueron calificadas en 100% nivel sobresaliente. En consecuencia, resaltó que la decisión de insubsistencia se alejó de la noción de mejoramiento del servicio público, comoquiera que se pretendió satisfacer intereses personales y apetitos burocráticos del nominador.
Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Transporte, por intermedio de apoderado, contestó la demanda, en el sentido de oponerse a la prosperidad de todas las pretensiones. Sobre el particular, emitió pronunciamiento respecto a cada uno de los hechos y finalmente propuso las excepciones que denominó y sustentó, así: a. Para la terminación por insubsistencia del nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, era aplicable el Decreto 1083 de 2015, en concordancia con la Ley 909 de 2004 y no el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968.
En primer lugar, puso de presente que la norma invocada por la actora, es decir, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, no se encuentra vigente. De manera que, la Ley 909 de 2004 en ningún apartado impone la obligación de dejar la constancia en la hoja de vida cuando se formalice la declaratoria de insubsistencia, contrario a ello, prevé que para efectuar la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se realiza mediante acto no motivado.
Igualmente, hizo alusión al Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, y al Decreto 648 de 2017, que modificó y adicionó aspectos al primer decreto enunciado en este párrafo, para destacar que cuando se trate de la declaratoria de insubsistencia podrá hacerse en cualquier momento, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente a sus empleados. b. Inexistencia de violación de los derechos de defensa y debido proceso al aplicar la disposición legal vigente para la declaratoria de insubsistencia. Manifestó que no se demostró por la interesada de qué forma la entidad violó sus derechos de defensa y debido proceso al declararla insubsistente, ya que se trata de un acto que no era objeto de motivación por expresa disposición legal, como lo ha señalado la jurisprudencia reciente sobre la materia. c. Inexistencia de desviación de poder al no existir desmejoramiento del servicio con el nombramiento del señor Jorge Alejandro Uribe Espinosa, quien detentó el cargo de asesor código 1020 grado 13 en reemplazo de la demandante y cumplió con cada uno de los requisitos señalados en la ley.
Afirmó que no obra prueba alguna que permita inferir que con la expedición de la Resolución 000151 de 2017 se hubiese presentado una desviación de poder, circunstancia que se configura solo cuando el acto administrativo persigue un fin espurio, innoble, o dañino, diferente a los que ha fijado el ordenamiento jurídico, disímil al interés general o mejoramiento del servicio, fines que dicho sea de paso se presumen.
Puso de relieve que no se observa desviación de poder de los fines de las competencias otorgadas al nominador y mucho menos disfraza su actuación legítima como si se tratara de un acto ilegal. Indicó que revisada la hoja de vida del señor Jorge Alejandro Uribe Espinosa se encontraron acreditados los requisitos y la experiencia conforme a las funciones y competencias laborales exigidas en el Ministerio de Transporte. d. Legalidad del acto administrativo demandado.
Reseñó que el acto censurado se ajustó a derecho, no existió vicio alguno de ilegalidad, pues no requería motivación y mucho menos de dejar constancia en la hoja de vida. Reprochó que la demandante no probó de qué manera se vulneró su derecho y en especial no acreditó transgresión de ninguna de las causales de nulidad señaladas en el artículo 137 del CPACA, en tanto la desviación de poder fue debidamente desvirtuada, tampoco hubo falta de competencia ni fue expedido el acto de mamera irregular.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia del 9 de marzo de 2023, negó las súplicas de la demanda, sin condenar en costas a la parte vencida. Para el efecto, en primer lugar, la autoridad judicial expuso que no está en discusión que el cargo de asesor código 1020 grado 13 del despacho del viceministro de Transporte del Ministerio de Transporte, pertenece a los denominados legalmente como de libre nombramiento y remoción. En segundo lugar, el a quo sustentó que en el artículo 125 de la Constitución Política se dispuso que por regla general los empleos en las entidades del Estado son de carrera, excepto los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley.
Explicó que, en cumplimiento del anterior mandato, el Congreso de la República ha expedido diferentes normas que desarrollaron la carrera administrativa, para lo que destacó las Leyes 27 de 1992, 443 de 1998 y 909 de 2004, siendo esta última la que está vigente. Puntualizó en que no se desconoce el amplio conocimiento que ostentaba la actora, además, no existía duda en que atendiera sus deberes de manera sobresaliente en el empleo de asesora del despacho del viceministro, así como en los diferentes encargos en los que fue designada al interior de la entidad, pero lo cierto es que no se logró demostrar la desviación de poder.
Resaltó que no se encontró evidencia referente a que la persona que remplazó a la demandante cuando fue retirada del servicio, no fuese un profesional idóneo para asumir las funciones o que su gestión hubiera desmejorado el servicio. Por otro lado, en cuanto a la solicitud de la renuncia de un cargo de libre nombramiento y remoción, expuso que no constituye una ilegalidad sino es una manera cortés de desvincular al empleado de libre nombramiento y remoción, tal como lo ha estimado la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Finalmente, concluyó que el hecho de no obrar constancia en la hoja de vida del servidor, de los motivos por los cuales se declaró insubsistente el respectivo nombramiento, no genera la nulidad del acto demandado, ni puede calificarse como una desviación de poder que vulnere los derechos de defensa y debido proceso, puesto que fue el resultado de la facultad discrecional del nominador consagrada en el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Recurso de apelación La demandante, a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, para que, en su lugar, se revoque la decisión de primera instancia, al considerar que quedó acreditada la excelencia en la prestación del servicio público encomendado, hecho que la propia decisión objeto de la alzada lo reconoce. Insistió en que se probaron diferentes hechos no solo atinentes a la idoneidad del reemplazo que tuvo, sino también otros, como el desmejoramiento funcional, con ocasión de los movimientos de personal que el nominador propició en la citada Dirección de Transporte y Tránsito, en especial de la Coordinación del Grupo de Reposición Integral de Vehículos perteneciente a la citada Dirección. En primer lugar, expuso que a la actora le fue revocada la designación como coordinadora del Grupo de Reposición Integral de Vehículos, sin motivación, sin criterios de razonabilidad, proporcionalidad o mejoramiento del servicio, sin saberse cuáles fueron las razones para ello, cargo que estaba adscrito a la Dirección de Transporte y Tránsito.
Al respecto, la administración no ha dado razones de por qué, atendiendo criterios de razonabilidad, proporcionalidad, mejoramiento del servicio y de prevalencia del interés general, días antes de decretarse la insubsistencia, se dispusiera la revocatoria de la Coordinación, no solo con detrimento del estatus funcional y jerárquico que tenía al interior de dicha dependencia, sino consecuencialmente en el menoscabo del deber funcional por parte de quien la reemplaza en dicha asignación, esto es, por el señor Pedro Acosta.
En segundo lugar, en cuanto a la designación de un servidor que no tenía la más mínima idoneidad que, contrario sensu, sí acreditaba la aquí actora. En ese sentido, resaltó que con la prueba testimonial que se recaudó de los señores Gladys Yolanda Pedraza, Amanda Puerto y Jaime Ramírez Bonilla, quienes señalaron que el señor Pedro Acosta fue nombrado en la referida Coordinación inmediatamente se dispuso el retiro de la actora, además, fueron categóricos en señalar que aquel carecía no solo de conocimiento normativo de las funciones de dicho grupo, sino de experiencia. Por su parte, el deponente Jaime Ramírez Bonilla, fue enfático en comentar que el señor Jorge Alejandro Uribe Espinosa, quien reemplazó a la aquí demandante, dejó entrever el desconocimiento del mínimo de marco normativo.
Razones que no justifican que para atender el retiro de una servidora se deba nombrar a dos servidores públicos que a la postre se caracterizan por la mediocre prestación del servicio, lo que quebranta el derecho que le asiste de acceder a cargos públicos y prueba el vicio de falsa motivación alegado. En tercer lugar, hizo referencia al remplazo de la actora, efectivamente en el cargo de asesor, código 1020, grado 13, en el sentido que no acreditaba los requisitos de experiencia relacionada acorde con el deber misional de la entidad.
Explicó que de acuerdo con el Formato de Análisis de Hoja de Vida que obra en la hoja de vida de la actora para el momento de su retiro, del total de 221 meses acreditados, todos corresponden a cargos directamente relacionados con el propósito misional del Ministerio, contrario a ello, de la hoja de vida del señor Jorge Alejandro Uribe Espinosa, servidor que la reemplazó, si bien reúne la experiencia laboral acumulada, él no posee ninguna experiencia laboral especifica o directamente relacionada con la misión de la entidad, atientes en este caso a la formulación de políticas del sector transporte y su plan sectorial.
Igualmente, la actora, discutió la decisión adoptada en primera instancia, en cuanto a la valoración de la declaración rendida por la señora María Claudia Bohórquez Barreto, quien describió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que le fue exigida a la actora la renuncia exigida por el nominador. Por último, manifestó que, si bien el decreto de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción subyace en el ejercicio de una facultad discrecional autorizada por la ley, ha de tenerse en cuenta que la misma está sujeta a la finalidad del buen servicio, es decir, que propenda en la búsqueda constante de mejorar las necesidades del servicio.
Trámite procesal de segunda instancia Por auto del 22 de marzo de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, se resalta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso, en esta segunda instancia se emitirá pronunciamiento solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo, que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte, se ajusta al ordenamiento jurídico, o si, por el contrario, fue expedido con falsa motivación y desviación de poder, por cuanto su retiro no buscó mejorar el servicio.
Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3. Marco normativo y jurisprudencia de los empleos de libre nombramiento y remoción; 2.4. Hechos probados relevantes para resolver el problema jurídico planteado; y 2.5. Análisis del caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencia de los empleos de libre nombramiento y remoción. La Constitución Política de 1991, en el artículo 123 define que, los servidores públicos son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, los cuales ejercerán sus funciones de acuerdo con lo previsto en la Constitución, la ley y el reglamento.
Además, el canon constitucional en el artículo 125, prevé la siguiente clasificación de los servidores públicos «los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». Por su parte, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, regula el empleo público, señalando que, «los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.
Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley […]». En relación a los cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 5 de la citada Ley 909 de 2004, los clasifica como aquellos cargos que corresponden a dirección, conducción y orientación cuya función implica la adopción de políticas o directrices de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera.
Respecto a la vinculación al empleo de libre nombramiento y remoción estos se efectúan dentro de la facultad discrecional del nominador de seleccionar a quien tenga las condiciones de idoneidad para ejercer el cargo y el retiro a su vez debe preceder de razones objetivas dirigidas al interés general, sin que sea necesario que el acto de insubsistencia contenga una motivación conforme lo dispone el artículo 41 (inciso 2º del parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que «La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado».
Esta Subsección en sentencia del 19 de febrero de 2021, se ha referido a que el acto de insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción no requiere de motivación, de lo que se destaca: «[…] de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.
Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos».
En conclusión, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional contemplada en la ley podrá remover al empleado de libre nombramiento y remoción, dado que goza de la potestad para disponer de su retiro con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. 2.4. Hechos probados relevantes para resolver el problema jurídico planteado: (i) La señora Betty Esperanza Herrera García fue nombrada mediante Resolución 01817 del 21 de julio de 2004, en el cargo de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte, posesionada con Acta 046 del 10 de agosto de 2004.
(ii) La señora Betty Esperanza Herrera García acreditó los siguientes requisitos para desempeñar el cargo de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro: (iii) El manual específico de funciones, requisitos y de competencias laborales para los empleos de la planta del Ministerio de Transporte se ajustó y adicionó mediante los siguientes actos administrativos: Resolución 006021 del 29 de diciembre de 2006 Resolución 000261 del 31 de enero de 2011 Resolución 00618 del 17 de marzo de 2015 Resolución 3696 del 1° de octubre de 2015, corregida por la Resolución 4877 del 19 de noviembre de 2015.
(iv) Los requisitos exigidos para el cargo de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte, conforme al manual específico de funciones, requisitos y de competencias laborales para los empleos de la planta del Ministerio de Transporte son: (v) La señora Herrera García fue encargada del empleo de subdirector operativo, código 0150, grado 18 de la Subdirección de Tránsito, así: (vi) La señora Betty Esperanza Herrera García acreditó los requisitos para desempeñar el cargo de subdirector operativo, código 0150, grado 18 de la Subdirección de Tránsito, conforme a lo siguiente: (vii) La señora Betty Esperanza Herrera García, a través de la Resolución 00267 del 31 de enero de 2011 fue incorporada nuevamente al cargo de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro, posesionada con Acta 034 del 9 de agosto de 2011, prestando sus servicios en la Dirección de Transporte y Tránsito.
(viii) Por medio de la Resolución 004325 del 19 de diciembre de 2014 se le asignó a la señora Betty Esperanza Herrera García la función de Coordinación del Grupo Reposición Integral de Vehículos de la Dirección de Transporte y Tránsito, siendo retirada de esta función mediante la Resolución 00113 del 20 de enero de 2017. (ix) De acuerdo con las evaluaciones de desempeño laboral en el empleo de asesora, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte, realizadas anualmente desde el año 2011 hasta el 31 de enero de 2016, la actora obtuvo una calificación definitiva del 100% nivel sobresaliente.
(x) Resolución 0000151 del 31 de enero de 2017, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento ordinario de la señora Betty Esperanza Herrera García, en el empleo asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del parágrafo 2° del artículo 41, literal a) de la Ley 909 de 2004.
(xi) Resolución 0000161 del 2 de febrero de 2017, mediante la cual se nombró al señor Jorge Alejandro Uribe Espinosa, en el empleo de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro, cargo de libre nombramiento y remoción que ostentaba la accionante. (xii) El señor Jorge Alejandro Uribe Espinosa acreditó los requisitos para desempeñar el cargo de asesor código 1020 grado 13 del despacho del viceministro, conforme a lo siguiente: (xiii) La entidad al evaluar la experiencia del señor Jorge Alejandro Uribe Espinosa, quien reemplazó a la demandante en el empleo de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro, tuvo en cuenta los siguientes requisitos acreditados: (xiv) Los integrantes del Comité Técnico para la Evaluación de Competencias Laborales de los Candidatos para la Provisión de los Empleos de Libre Nombramiento y Remoción de los niveles diferentes al Técnico y Asistencial, en Acta 001 de 2017 (20 de enero de 2017), conforme a la hoja de vida del señor Jorge Alejandro Uribe Espinosa analizaron los requisitos mínimos de estudio y experiencia establecidos en el artículo 2.2.2.4.2 del Decreto 1083 de 2015, la Resolución 000618 del 17 de marzo de 2015 «Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales» y la certificación del cumplimiento de requisitos mínimos de estudio y experiencia expedida por la Subdirección de Talento Humano, estudio del que concluyeron que aquel acreditó todos los requisitos de estudio y experiencia como competencias requeridas y se ajusta al perfil del cargo para desempeñarse como asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte del Ministerio de Transporte, de lo que resaltó: (xv) Resolución 0006064 del 19 de diciembre de 2017, a través de la cual se aceptó la renuncia al señor Jorge Alejandro Uribe Espinosa, en el empleo de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte, a partir del 19 de diciembre de 2017 (fls. 659-660 Anexo 1).
(xvi) El cargo de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte, luego de la desvinculación del señor Jorge Alejandro Uribe Espinosa, fue provisto con dos servidores públicos más, siendo la señora Luz Dary Caro Olarte quien desempeñaba el mismo para el 20 de febrero de 2020, tal como se certificó por la coordinadora del Grupo Administración de Personal del Ministerio de Transporte.
(xvii) Declaraciones rendidas en la audiencia de pruebas del 24 de febrero de 2022 por los señores: Amanda Puerto de Silva (minuto 05:30 hasta el minuto 54:40) María Claudia Bohórquez Barreto (minuto 56:54 hasta el minuto 1:15:40) Jaime Ramírez Bonilla minuto (1:17:49 hasta el minuto 1:55:38) Gladys Pedraza Clavijo (minuto 1:17:49 hasta el minuto 1:55:38) Los mencionados testigos fueron coincidentes en destacar que la señora Betty Esperanza Herrera García siempre fue una servidora pública idónea, competente y con un robusto conocimiento del tema relacionado con tránsito y transporte debido a todos los años de experiencia en el sector. 2.5.
Análisis del caso concreto La señora Betty Esperanza Herrera García pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución 000151 del 31 de enero de 2017, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento ordinario en el empleo de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte. En consecuencia, se ordene su reintegro al mismo cargo que desempeñaba, con el respectivo restablecimiento correspondiente al reconocimiento y pago de todos los salarios, primas de todo orden, aportes a seguridad social y en general los factores salariales y prestacionales dejados de percibir con ocasión de su desvinculación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 9 de marzo de 2023, negó las súplicas de la demanda sin condenar en costas a la parte vencida.
Para el efecto, expuso que el cargo que ostentaba la actora era de libre nombramiento y remoción, por lo que para el retiro puede hacerse uso de la facultad discrecional del nominador consagrada en el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. La autoridad judicial en mención concluyó que no se logró demostrar la desviación de poder que invocó la interesada, pues no se encontró evidencia del desmejoramiento del servicio con el nombramiento del servidor público que la reemplazó en el empleo de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte, por lo tanto, al no probarse ninguna causal de nulidad despachó desfavorablemente las pretensiones de la demanda.
La demandante inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, en el sentido de argumentar que la declaratoria de nulidad de su nombramiento está viciado de nulidad, comoquiera que no existieron criterios de razonabilidad o mejoramiento del servicio con su retiro del cargo de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte.
Insistió en que la revocatoria de su designación en la Coordinación del Grupo de Reposición Integral de Vehículos careció de justificación, con lo que se afectó su estatus funcional y la calidad del servicio, ya que su reemplazo, Pedro Acosta, no tenía la idoneidad requerida. Sumado a lo anterior, la apelante reiteró que hubo infracción a las normas en que debió fundarse la declaratoria de insubsistencia, por causa de renuncia exigida previamente, y destacó que el material probatorio es demostrativo de su excelencia en la prestación del servicio.
Pues bien, sea del caso resaltar que no existe controversia respecto a que el cargo que desempeñaba la demandante era de libre nombramiento y remoción, esto es, el de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte. En ese orden, la insubsistencia discrecional no requería motivación, ya que el parágrafo segundo, literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 señala que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (negrilla fuera del texto original).
La Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014 resaltó que los actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción «implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo. El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto».
Al respecto, este órgano colegiado ha precisado que: «Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.» Sin embargo, también debe reconocerse que la ausencia de motivación no significa que el retiro sea infundado o sin causa, dado que el mismo legislador previó en el artículo 44 del CPACA que «[e]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa» (negrilla fuera del texto original), de manera que, en los casos en los cuales la declaratoria de insubsistencia no se adecue a los fines de la norma, se tornaría en ilegal.
En ese sentido, se destaca que esta Corporación ha sostenido que «la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados». Ahora, en el caso concreto la actora pone de relieve que se configuró la causal de nulidad del acto censurado por desviación de poder, en cuanto el servidor público que la reemplazó en el empleo de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte, no contaba con la idoneidad que exigía el cargo a desempeñar, específicamente con la experiencia relacionada, razón por la que, en su criterio, se desmejoró el servicio.
En ese contexto, en efecto se ha sostenido que cuando una persona es designada y posesionada sin cumplir los requisitos mínimos exigidos en las normas legales, se infiere que hubo un desmejoramiento en la prestación del servicio, comoquiera que se supone que aquella persona no cuenta con las habilidades y destrezas que requiere el ejercicio de la función pública, siendo las normas constitucionales y legales, así como los manuales específicos de funciones y requisitos, los que consignan las condiciones mínimas de aptitud del personal, que deben estar en armonía con las responsabilidades inherentes al cargo oficial.
No obstante, en el caso concreto como quedó dilucidado en el acápite de hechos probados, el servidor público que reemplazó a la actora en el empleo de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte, fue el señor Jorge Alejandro Uribe Espinosa, quien fue designado mediante la Resolución 0000161 del 2 de febrero de 2017.
En ese contexto, se constata que el señor Uribe Espinosa acreditó los requisitos mínimos y experiencia para desempeñar el cargo de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro, de acuerdo con lo estipulado en el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales, de lo que se destaca: Sobre el particular, el a quo concluyó que de la totalidad de la experiencia que acreditó el señor Uribe Espinosa, sólo las funciones como gerente general de la Empresa Ganadera del Tolima S.A.S., esto es, 31 meses y 28 días, no califican para sumar la experiencia profesional relacionada al empleo de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte; sin embargo, con la demás experiencia supera los 46 meses exigidos para desempeñar dicho cargo.
Se resalta que la experiencia que fue objeto de análisis es la siguiente: En ese sentido, la apelante única, expuso que dicha experiencia no era relacionada con la misión de la entidad accionada. No obstante, se resalta que las funciones relacionas en el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales, son: Conforme a la hoja de vida aportada al plenario, de las funciones que el señor Uribe Espinosa acreditó para el empleo de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte, se ponen de relieve las siguientes: Sea del caso precisar que este órgano colegiado ya se ha pronunciado respecto a la experiencia relacionada, en los siguientes términos: «[ ] Es válido que la administración establezca el perfil que se requiere cumplir para que se pueda acceder a determinado cargo o empleo público.
Uno de esos requisitos puede ser el de acreditar que el aspirante ha tenido en el pasado otros empleos o cargos o actividades que guarden cierta similitud con las funciones que debería desempeñar en caso de que fuera nombrado en el cargo para el cual se ha presentado. Empero, no se trata de que deba demostrarse que ha cumplido exactamente las mismas funciones, pues ello implicaría que la única manera de acreditar experiencia relacionada, sería con el desempeño del mismo cargo al que se aspira, lo que resulta a todas luces ilógico y desproporcionado.
Pero sí se debe probar que existe una experiencia en cargos o actividades en los que se desempeñaron funciones similares». (negrilla fuera del texto original) Así las cosas, al comparar si las funciones de un cargo se asemejan a las de otro, el responsable de la unidad de talento humano, o quien cumpla con esta labor, debe considerar tanto la complejidad como el contenido temático de dichas funciones.
Es necesario verificar que sean parecidas o complementarias, que exista una coherencia entre ellas, y que se ubiquen dentro del mismo ámbito de desempeño. En ese orden, se constata que los integrantes del Comité Técnico para la Evaluación de Competencias Laborales de los Candidatos para la Provisión de los Empleos de Libre Nombramiento y Remoción de los niveles diferentes al Técnico y Asistencial del Ministerio de Transporte, analizaron los requisitos mínimos de estudio y experiencia establecidos en el artículo 2.2.2.4.2 del Decreto 1083 de 2015, la Resolución 000618 del 17 de marzo de 2015 «Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales» y la certificación del cumplimiento de requisitos mínimos de estudio y experiencia expedida por la Subdirección de Talento Humano, y concluyeron que el señor Uribe Espinosa cumplió con los requisitos de estudio y experiencia como competencias requeridas para desempeñarse como asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte del Ministerio de Transporte, conclusión que se comparte, conforme a las funciones desempeñadas por aquel servidor público.
Por su parte, los señores Amanda Puerto de Silva, María Claudia Bohórquez Barreto, Jaime Ramírez Bonilla, Gladys Pedraza Clavijo, en las declaraciones rendidas en la audiencia de pruebas del 24 de febrero de 2022, destacaron que la señora Betty Esperanza Herrera García siempre fue una servidora pública idónea, competente y con un robusto conocimiento del tema relacionado con tránsito y transporte debido a todos los años de experiencia en el sector, contario a las calidades profesionales de los señores Jorge Alejandro Uribe Espinosa y Pedro Acosta; sin embargo, las manifestaciones no logran constituir prueba de la desviación de poder alegada por la demandante, puesto que no encuentran respaldo en otras pruebas que permitan sin lugar a equívoco demostrar el desmejoramiento del servicio.
En este punto se resalta que de las pruebas aportadas al plenario no se alcanza a probar que el nominador pretendió con la expedición del acto acusado, satisfacer intereses distintos a los fines de la administración, no puede concluirse que la declaratoria de insubsistencia obedeció a la arbitrariedad de la administración, con fines personales para favorecer a terceros o con influencia de una causa lejana al efectivo cumplimiento de los deberes públicos.
En resumen, no se probó que las calidades del nuevo servidor público fueran inferiores a las exigidas para el ejercicio del cargo, por lo que no se colige que existió desviación de poder o abuso de poder de la autoridad nominadora al retirar a la demandante del servicio y designar a otra persona. De esta manera, debe manifestarse que si bien la señora Betty Esperanza Herrera García prestó sus servicios en la entidad accionada desde el 10 de agosto de 2004 hasta el 1° de febrero de 2017, siendo el último cargo que desempeñó el de asesor, código 1020, grado 13 del despacho del viceministro de Transporte, lo cierto es que sus cualidades laborales y personales, por sí solas no le otorgaban inamovilidad en el empleo, ya que se reitera que los cargos de libre nombramiento y remoción otorgan al nominador una facultad discrecional de remover a los empleados vinculados de esta manera, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador.
Por otro lado, debe recalcarse que la Sala se abstendrá de emitir un juicio de valor respecto a la revocatoria de la Coordinación del Grupo Reposición Integral de Vehículos de la Dirección de Transporte y Tránsito de la actora, para la cual fue designada por medio de la Resolución 004325 del 19 de diciembre de 2014, siendo retirada de esta función mediante la Resolución 00113 del 20 de enero de 2017.
Lo anterior, toda vez que esta última resolución no fue individualizada como un acto administrativo demandado, en consecuencia, no se emitirá pronunciamiento en cuanto a los reparos concretos respecto a la idoneidad del señor Pedro Acosta que fue nombrado en la referida coordinación ante el retiro de la señora Herrara García. Por último, en cuanto a la insinuación de exigirle la renuncia a la actora antes de su retiro por medio del acto administrativo aquí reprochado, la Sala debe resaltar que, valorada en conjunto con las demás pruebas, solo conlleva a concluirse que el nominador requería estar rodeado de personas de su confianza para ejercer su labor, por lo que eso no enerva ni limita la facultad discrecional de la que gozaba el nominador.
Por tanto, la Sala concluye que la resolución demandada conserva su validez y eficacia al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que la ampara. 2.6. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia del 9 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de marzo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, negó las súplicas de la demanda interpuesta por la señora Betty Esperanza Herrera García, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.