08001233300020220024001 — Consejo de Estado

Demandante: David Jesús Quintero Bohórquez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 08001-23-33-000-2022-00240-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 08001-23-33-000-2022-00240-01 Accionante: DAVID JESÚS QUINTERO BOHÓQUEZ Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Temas: Revoca parcialmente la decisión que declaró improcedente la acción. Rechaza el mecanismo respecto de los artículos que no se constituyó la renuencia. Confirma, en lo restante, lo decidido por la primera instancia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 13 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró improcedente la acción de cumplimiento. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante correo electrónico del 25 de julio de 2022, el señor David Jesús Quintero Bohórquez, ejerció la acción de cumplimiento contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Alcaldía Distrital de Barranquilla, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015, 6.° de la Ley 1960 de 2019, 8.° del Acuerdo n.° 165 de 12 de marzo de 2020 de la CNSC, 1.° y 2.° del Decreto 800 de 1991 y el parágrafo 3.° del artículo 206 de la Ley 1801 de 2016. 1.2.

Pretensiones de la demanda Y en consecuencia de lo anterior, la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA (ATLÁNTICO) Y COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y con base en las disposiciones normativas contenidas en el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015 y en aplicación del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, mediante la figura de retrospectividad de Demandante: David Jesús Quintero Bohórquez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 08001-23-33-000-2022-00240-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que trata la Sentencia T-340 de 2020 proferida por la Corte Constitucional, y las demás normas y fallos referenciados y bajo los criterios de MISMO EMPLEO o CARGO EQUIVALENTE, la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, realice las actuaciones administrativas tendientes a efectuar los actos de nombramiento y posesión al cargo en orden de mérito según la recomposición de lista de elegibles; para lo cual se solicite a la CNSC, autorización de uso de la Listas de Elegibles (BNLE)1 la Resolución No. 8965 del 15 de agosto de 2020, donde su artículo 1º estableció:

Hechos probados y/o admitidos 2. El actor refirió que mediante el Acuerdo 20181000006346 del 16 de octubre de 2018, la CNSC convocó al proceso de selección n.° 758 de 2018, para proveer ochenta y cuatro cargos vacantes del sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla. 3.

De acuerdo con la convocatoria, las etapas del concurso de méritos fueron las siguientes: convocatoria y divulgación; inscripción; verificación de requisitos mínimos; aplicación de pruebas sobre competencias básicas funcionales y comportamentales; valoración de antecedentes; conformación de listas de elegibles; firmeza de la lista de elegibles y nombramiento en periodo de prueba. 4.

El accionante afirmó que se inscribió para el cargo de inspector de policía urbano categoría especial y 1.ª categoría, grado 8, código 233, OPEC 69995. Según informó, de esa plaza se ofertaron ocho vacantes. 5. Mediante la Resolución n.° 8965 del 15 de agosto de 2020, la CNSC conformó la lista de elegibles con firmeza individual a partir del 28 de septiembre de 2020, donde el actor ocupó el lugar número catorce de elegibilidad con 74.95 puntos definitivos. 6.

En atención a las previsiones normativas del artículo 6.° de la Ley 1960 de 2019 y al criterio unificado de uso de las listas de elegibles, estas últimas debían utilizarse para proveer las vacantes de los empleos de la OPEC así como las 1 https://bnle.cnsc.gov.co/bnle-listas/bnle-listas-consulta-general Demandante: David Jesús Quintero Bohórquez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 08001-23-33-000-2022-00240-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nuevas plazas o aquellas que no estuvieren provistas y fueren equivalentes.

Lo anterior, también con fundamento en el artículo 8.° del Acuerdo 165 de 2020 y las Circulares Externas 001 de 2020, 0012 de 2020 y 0008 de 2021 de la CNSC. 7. El demandante y otros aspirantes de la convocatoria elevaron derechos de petición ante la Alcaldía Distrital de Barranquilla, con el objetivo de obtener información de las vacantes denominadas inspector de policía urbano, código 233, grado 8, que no estuviesen cubiertas con personal de carrera administrativa. 8.

En esa oportunidad, se pudo establecer que existían: (i) 16 vacantes cubiertas con funcionarios de carrera administrativa; (ii) 8 vacantes provistas con servidores en periodo de prueba, en virtud del proceso de selección de la convocatoria 758 de 2018; (iii) 2 vacantes ocupadas con empleados en provisionalidad; (iv) 4 vacantes cubiertas con empleados de carrera administrativa en encargo. 9.

Además, se dijo que, por directrices de la CNSC, la Alcaldía Distrital de Barranquilla adelantaría una nueva convocatoria con las vacantes definitivas existentes y no provistas con personal de carrera administrativa. 10. El señor Quintero Bohórquez señaló que la Alcaldía Distrital de Barranquilla ofertó seis vacantes en la modalidad de ascenso para una nueva convocatoria cuando la lista de elegibles de la que hace parte el actor estaba vigente hasta el día 27 de septiembre de 2022.

De acuerdo con el ciudadano, dichas vacantes debieron proveerse con las personas que se encontraban en la lista según la posición de elegibilidad. 11. El actor refirió que el cargo de inspector de policía solamente exige ser abogado. Sin embargo, el ente territorial modificó el manual de funciones y competencias, por lo que cambió la experiencia exigida para la vacante denominada inspector de policía urbano categoría especial y 1.ª categoría. A partir de ese momento, este último empleo requería 36 meses de experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo. 12.

Con base en la variación del manual de funciones y competencias, la Alcaldía Distrital de Barranquilla negó la equivalencia de los cargos de inspector de policía e inspector de policía urbano categoría especial y 1.ª categoría. 13. El señor Quintero Bohórquez afirmó que la modificación del requisito de la experiencia para el cargo de inspector de policía urbano categoría especial y 1.ª categoría es arbitraria y extemporánea porque se realizó el 19 de octubre de 2019, cuando se encontraba en curso el proceso de selección de la convocatoria n.º 758 de 2018 de la CNSC.

Demandante: David Jesús Quintero Bohórquez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 08001-23-33-000-2022-00240-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14. Finalmente, el peticionario refirió que el 17 de junio de 2022, constituyó en renuencia a la CNSC y a la Alcaldía de Barranquilla, por el no cumplimiento de los artículos 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015, 6.° de la Ley 7960 de 2019, 8.° del Acuerdo n.° 165 de 12 de marzo de 2020 de la CNSC, 1.° y 2.° del Decreto 800 de 1991 y el parágrafo 3.° del artículo 206 de la Ley 1801 de 2016, la cual fue resuelta desfavorablemente. 1.4.

Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda 15. Por auto del 27 de julio de 2023, el magistrado ponente admitió la acción de cumplimiento. En consecuencia, ordenó notificar al presidente de la CNSC y al alcalde distrital de Barranquilla. Además, vinculó al trámite a los ciudadanos que tuvieren la condición de elegibles en la convocatoria n.º 758 de 2018 de la CNSC. 1.4.2.

Contestación de la demanda 16. A continuación, en la Tabla n.º 1 se presentará la síntesis de las respuestas otorgadas por las accionadas. Tabla nº. 1 Contestaciones de la demanda e intervenciones ciudadanas Autoridades accionadas Síntesis de la respuesta Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) – autoridad demandada Se opuso a las pretensiones.

En primer lugar, manifestó que no se constituyó en renuencia en debida forma porque el demandante no hizo la solicitud expresa, sino que formuló un derecho de petición. En segundo lugar, indicó que, en los términos del literal e) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, el uso de las listas de elegibles procede cuando el aspirante ocupa una posición meritoria o cuando se generan nuevas vacantes de la misma plaza.

Señaló que el uso de elegibles frente a nuevos cargos o nuevas vacantes depende de que la entidad las reporte. En tercer lugar, en cuanto a la convocatoria n.º 758 de 2018, informó que para el cargo de inspector de policía urbano categoría especial y 1.ª categoría, código 233, grado 8, OPEC No. 69995, de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, se utilizó la lista de elegibles para proveer las vacantes ofertadas, sin embargo, agregó que para cubrir las nuevas vacantes definitivas deben ser reportadas por el ente territorial.

Lo mismo ocurre con las equivalencias. En cuarto lugar, explicó que el demandante ocupó el lugar catorce de elegibilidad en la lista conformada mediante la Resolución Nro. 20202210089655 del 15 de septiembre de 2020, pero no alcanzó una posición que permitiera nombrarlo Demandante: David Jesús Quintero Bohórquez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 08001-23-33-000-2022-00240-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el cargo en periodo de prueba.

Finalmente, expresó que en este caso no “resulta razonable hacer uso de la lista de elegibles, por no encontrarse solicitud de autorización de uso de la lista para proveer vacante alguna de conformidad con lo reportado con la entidad, en consonancia con lo erigido en el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020 ‘uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019’” (esta transcripción corresponde al texto original, por lo que puede contener errores).

Alcaldía Distrital de Barranquilla – autoridad demandada Se opuso a las pretensiones. En primer lugar, explicó que la acción de cumplimiento es subsidiaria y no se acreditó un perjuicio irremediable, por lo que debe acudir a los medios de control previstos en los artículos 137 y 138 del CPACA. En segundo lugar, señaló que el actor pretende que se lo nombre en el cargo al que aspiró, pero no se han generado vacantes para la lista de elegibles correspondientes a la OPEC 69995.

En tercer lugar, refirió que conforme a lo establecido en la Ley 1960 de 2019, “[c]on los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad”.

De la transcripción se deriva que la norma alude a nuevos cargos, es decir, a aquellos que se generen con posterioridad a la convocatoria, no de aquellos que existían en la entidad. Finalmente, arguyó que a propósito del proceso de modernización se ajustaron los manuales de funciones y competencias, por lo que ahora se exigen 36 meses de experiencia relacionada con las funciones del cargo de inspector de policía urbano categoría especial y 1.ª categoría, por lo que no se cumple con el criterio de empleo igual al ofertado en la Convocatoria No. 758 de 2018.

Jesús Antonio Pérez Hernández y Jorge Enrique Hurtado Calderón coadyuvaron la acción Los ciudadanos coadyuvaron la presente acción (y así fueron admitidos por el Tribunal Administrativo del Atlántico). Ambos coincidieron en solicitar la utilización de la lista de elegibles contenida en la Resolución 8956 de 15 de septiembre de 2020, con el objetivo de que fuesen nombrados en el cargo de inspector de policía urbano categoría especial y 1.ª categoría, por tratarse del mismo empleo o uno equivalente. 1.4.3.

Fallo impugnado 17. Mediante la sentencia de 13 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la improcedencia de la acción. Explicó que, en primer lugar, las pretensiones implican pronunciarse sobre la utilización de la lista de elegibles Demandante: David Jesús Quintero Bohórquez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 08001-23-33-000-2022-00240-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la que hizo parte el accionante por haber participado en el concurso de méritos para acceder al cargo de inspector de policía urbano categoría especial y 1.ª categoría, grado 8, código 233, OPEC 69995. 18.

En segundo lugar, recordó que para que proceda lo solicitado, es necesario que la norma cuyo acatamiento se exige sea clara e inobjetable. Por el contrario, no puede implicar que el juez constitucional tenga que interpretar o abordar análisis de legalidad de otras normas o actos administrativos para definir su procedencia, porque dicho estudio escapa a la órbita del juez de cumplimiento. 19.

En tercer lugar, el Tribunal refirió que en el presente caso era necesario establecer si la lista de elegibles resultaba ser un acto que pudiera ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional, tanto para ordenar su cumplimiento como para disponer que se tengan en cuenta para elaborar nuevas listas como se pretende. 20.

Sin embargo, se constató que la Resolución No. 8965 del 15 de septiembre de 2020, la cual adquirió firmeza el 28 de septiembre de 2020, no se encontraba vigente. En consecuencia, es improcedente la acción. 21. Finalmente, el a quo afirmó: [S]i bien el actor acudió a la administración cuando aún estaba vigente, esta no es razón suficiente para desconocer y ampliar la vigencia de un acto administrativo y simplemente prorrogar sus efectos, porque este juez constitucional carece de competencia y facultades para diferir la vigencia de una lista dictada en sede de un concurso de méritos y que legalmente tiene una vigencia definida, se insiste la acción de cumplimiento busca la materialización de mandatos claros, expresos y exigibles sin que su objeto implique pronunciarse respecto de su legalidad y mucho menos diferir sus efectos. 22.

Por las dos razones expuestas, el juez de primera instancia declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento instaurada. 1.4.4. Impugnación 23. La parte actora impugnó la decisión del Tribunal para que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. En este sentido reiteró las consideraciones expuestas en el escrito inicial. 24.

Agregó que ocupó la posición catorce en la lista de elegibles y, mientras aquella estuvo vigente, le solicitó a las accionadas que continuaran la provisión con los empleos equivalentes ofertados y no ofertados que fuesen similares en cuanto a requisitos de estudio y experiencia. Demandante: David Jesús Quintero Bohórquez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 08001-23-33-000-2022-00240-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25.

En criterio del demandante, le correspondía a la entidad valorar los empleos que eran similares en cuanto a competencias comportamentales con el cargo de inspector de policía urbano categoría especial y 1.ª categoría. En este punto, insistió que se trataba de empleos equivalentes, por lo que debió utilizarse la lista de elegibles para proveer esas vacantes. 26.

El señor Quintero Bohórquez sostuvo que no se abordó el estudio del criterio unificado de las listas de elegibles conforme a la Ley 1960 de 2019 ni al Acuerdo n.º 165 de 2020 de la CNSC. Por lo tanto, consideró que el Tribunal hizo un análisis incompleto de su caso. 27. Finalmente, aseveró que la materialización de las normas que autorizan el uso de las listas de elegibles en cargos equivalentes son un mandato claro, expreso y exigible, de modo que, una vez identificado el empleo, debe aplicarse el criterio unificado.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 28. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia del 13 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 19972, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 20113, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.

Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 29. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la 2 “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.

En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.

PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 3 Modificado por la Ley 2080 de 2021.

Demandante: David Jesús Quintero Bohórquez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 08001-23-33-000-2022-00240-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia del 13 de febrero de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó la acción de cumplimiento, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: ¿la parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la CNSC y de la Alcaldía Distrital de Barranquilla de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 30.

De ser afirmativa la respuesta ¿hay lugar a ordenar a las autoridades accionadas el cumplimiento de los artículos 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015, 6.° de la Ley 7960 de 2019, 8.° del Acuerdo n.° 165 de 12 de marzo de 2020 de la CNSC, 1.° y 2.° del Decreto 800 de 1991 y el parágrafo 3.° del artículo 206 de la Ley 1801 de 2016 y, en consecuencia, nombrarlo en un cargo equivalente al de isnpector de policía que aspiró en la convocatoria 758 de 2018? 2.2.

Razones jurídicas de la decisión 31. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 32. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1.° de la Ley 393 de 1997 precisa que "[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 33.

Colombia es un Estado social de derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 34.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las Demandante: David Jesús Quintero Bohórquez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 08001-23-33-000-2022-00240-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

En la sentencia C-157 de 1998, la Corte Constitucional señaló, el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo4 (Subraya fuera del texto). 35.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 35.1 Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (artículo 1.º)5. 35.2 Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 35.3 Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (artículo 8.º). 35.4 El artículo 8.° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 35.5 Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la 4 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 5 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: David Jesús Quintero Bohórquez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 08001-23-33-000-2022-00240-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (artículo 9.º). 2.3.2.

De la renuencia 36. El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5.° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad accionada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.

De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 37. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la Alcaldía Distrital de Barranquilla a la CNSC, antes de instaurar la demanda. 38.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”6. 39. Para satisfacer este requisito, la parte actora elevó una petición ante las accionadas el 17 de junio de 2022, en la que solicitó lo siguiente: y con base en las disposiciones normativas contenidas en el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015 y en aplicación del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, mediante la figura de retrospectividad de que trata la Sentencia T-340 de 2020 proferida por la Corte Constitucional, y las demás normas y fallos referenciados y bajo los criterios de MISMO EMPLEO o CARGO EQUIVALENTE, la ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, realice las actuaciones administrativas tendientes a efectuar los actos de nombramiento y posesión al cargo en orden de mérito según la recomposición de lista de elegibles; para lo cual se solicite a la CNSC, autorización de uso de la Listas de Elegibles (BNLE)7 la Resolución No. 8965 del 15 de agosto de 2020, donde su artículo 1º estableció:

ARTÍCULO PRIMERO. Conformar y adoptar la Lista de Elegibles para proveer OCHO (8) vacante(s) del empleo denominado Inspector De Policía Urbano Categoría Especial Y 1ª Categoría, Código 233, Grado 8, identificado con el Código OPEC No. 69995, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla (Atlántico), ofertado con el Proceso de Selección No. 758 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte, así: 6 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 7 https://bnle.cnsc.gov.co/bnle-listas/bnle-listas-consulta-general Demandante: David Jesús Quintero Bohórquez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 08001-23-33-000-2022-00240-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Posición Cedula Nombres y Apellidos Puntaje Recomposición 12 1099962075 Naffy Elith Teherán Tapia 75.05 1 13 1129581696 Lenin Esteban Pérez Vanegas 75.00 2 14 91355607 David Jesús Quintero Bohórquez 74.95 3 40.

En comunicación QUILLA-22-143696 del 11 de julio de 2022, la Alcaldía Distrital de Barranquilla le informó que el 17 de junio de ese año, ya había atendido lo pedido en forma negativa: Aportamos el manual de funciones vigente para el empleo del nivel profesional Inspector de Policía Urbano primera categoría, código y grado 233 - 08, donde puede revisar el perfil y experiencia requerida.

Estas vacantes fueron reportadas a la Comisión Nacional del Servicio Civil y hacen parte de la Convocatoria No. 2289 de 2022, correspondiente a la Alcaldía Distrital de Barranquilla en la Territorial Norte II, clasificadas en la modalidad de ascenso y ya culminó el proceso de inscripciones. Respecto al punto 3, 4 y 5, Con relación a este punto, le informamos que no es procedente atender su requerimiento para ser nombrado en el cargo de Inspector de Policía urbano, código y grado 233 - 08, debido a que no se han generado vacantes definitivas para la lista de elegibles correspondiente a la OPEC 69995.

Para el nuevo proceso de convocatoria, la Alcaldía Distrital de Barranquilla, reportó seis (06) cargos correspondientes al empleo Inspector de Policía Urbano Categoría Especial y 1a Categoría, Código 233, Grado 08, identificados con la OPEC 156990, los cuales fueron reportados en ascenso, para garantizarle el derecho a los funcionarios en carrera administrativa de la Entidad establecido en la Ley 1960 de 2019, y que actualmente se encuentran en encargo en esos empleos.

Teniendo en cuenta, la respuesta suministrada en oficio QUILLA-22-104511, se le explican que no se dan los criterios establecidos en la Ley 1960 de 2019, para atender su petición. 41. Por su parte, la CNSC mediante respuesta 2022RSO69150 del 7 de julio de 2022, contestó en forma negativa lo pedido por el peticionario: En atención a su solicitud, se informa que se procedió a verificar el Banco Nacional de Listas de Elegibles - BNLE, confirmando que mediante Resolución Nro. 8965 del 15 de septiembre de 2020 1, se conformó la lista de elegibles para proveer ocho (8) vacantes del empleo identificado con el Código OPEC Nro. 69995 denominado Inspector de Policía Urbano Categoría Especial y 1ª Categoría, Código 233, Grado 8,, perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla - Atlántico, ofertada en el marco del Proceso de Selección Nro. 758 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte, en la cual Usted ocupó la posición catorce (14).

Vale la pena mencionar que la Alcaldía Distrital de Barranquilla - Atlántico, dando cumplimiento al deber de reportar las novedades que puedan afectar la conformación y el uso de las listas, reportó los Actos Administrativos que dan cuenta de las novedades presentadas en el empleo, razón por la cual y comoquiera que se derogó el nombramiento en período de prueba del elegible que ocupó la posición seis (6), esta Comisión Nacional autorizó el uso con el elegible que continuaba en la posición nueve (9).

Demandante: David Jesús Quintero Bohórquez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 08001-23-33-000-2022-00240-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas y teniendo en cuenta que la Usted no alcanzó el puntaje requerido para ocupar una de las posiciones meritorias en la lista de elegibles para proveer el empleo identificado con el Código OPEC Nro. 69995, por el momento se encuentra en espera a que se genere una vacante en el mismo empleo durante la vigencia de la lista, esto es, hasta el día 27 de septiembre de 2022 (…) En virtud de lo expuesto y una vez consultado el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO se constató que a la Alcaldía Distrital de Barranquilla - Atlántico, en cumplimiento a una orden judicial, reportó dos (2) vacantes adicionales a las ofertada e identificada con el Código OPEC 69995, que cumplieron con el criterio de mismos empleos, razón por la cual, esta Comisión Nacional autorizó el uso de la lista con los elegibles que continuaban en orden de mérito en las posiciones diez (10) y once (11).

Así mismo, es importante aclarar que las peticiones relacionadas con temas: Manuales Específicos de Funciones, vacantes surgidas con posterioridad al Proceso de Selección Nro. 758 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte, el número total de Servidores Públicos con que cuenta la Planta Global de Personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, la modalidad de su vinculación, nombramientos, posesiones y movilidades, número total de cargos que la entidad va a reportar para una nueva convocatoria, son resorte exclusivo de la entidad, razón por la cual dichas inquietudes debe solicitarlas directamente a la entidad.

Finalmente, se precisa que frente al uso de listas de elegibles para empleos equivalentes el Criterio Unificado sobre “Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019 3 ”, contempla que la provisión de dichas vacantes, únicamente será aplicable a las listas expedidas producto de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, y por tanto, no resulta procedente su aplicación a las listas de elegibles conformadas para el Proceso de Selección Territorial 2019. 42.

En atención a lo expuesto, la Sala entiende agotado el requisito de constitución en renuencia, conforme al artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 y respecto de los artículos 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015 y del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019. En contraste, se observa que en aquel no se invocaron los artículos 8.° del Acuerdo n.° 165 de 12 de marzo de 2020 de la CNSC, 1.° y 2.° del Decreto 800 de 1991 y el parágrafo 3.° del artículo 206 de la Ley 1801 de 2016.

Por lo que respecto de estos últimos se rechazará la demanda por no haberse satisfecho el requisito de constitución en renuencia. 43. Además, esta corporación precisa que, frente a la sentencia de la Corte Constitucional, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno en cuanto no tienen el carácter de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, sino que se trata de decisiones judiciales que tornan improcedente la acción constitucional. 44.

En ese orden, no hay duda de que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte demandante agotó en debida forma el requisito de renuencia respecto de los actos normativos ya identificados en el punto 42 supra. Demandante: David Jesús Quintero Bohórquez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 08001-23-33-000-2022-00240-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.3.

De la procedencia de la acción de cumplimiento 45. En el presente caso, la demanda está dirigida a que se ordene a las entidades accionadas cumplir los los artículos 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015 y en aplicación del artículo 6.º de la Ley 1960 de 2019, para cubrir las vacantes definitivas de cargos equivalentes que surgieron con posterioridad, y específicamente, para que se nombrara al actor en el cargo de inspector de policía, para el cual concursó y clasificó, ocupando la posición actorce de la lista de elegibles. 46.

Los artículos en mención disponen lo siguiente: “LEY 1960 DE 2019 (junio 27) Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 6°. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: Artículo 31. El Proceso de Selección comprende: ( ) Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.

Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. […]. DECRETO 1083 DE 2015 (Mayo 26) Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, En ejercicio de las facultades que le confiere el numeral del artículo 189 de la Constitución Política, y […]

ARTÍCULO 2. 2.6.21 Envío de lista de elegibles en firme. En firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles. […] Demandante: David Jesús Quintero Bohórquez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 08001-23-33-000-2022-00240-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47.

Las normas y transcritas se encuentran vigentes y surtiendo plenos efectos, sin embargo, la Sala no pasa por alto que además de aquellos preceptos, el señor Quintero Bohórquez pretende que se le ordene a las accionadas que apliquen la Resolución n.° 8965 del 15 de agosto de 2020. Es decir, el estudio propuesto no se limita exclusivamente a los artículos 6.° de la Ley 1960 de 2019 y 2.2.6.21 de la Resolución 1083 de 2015, dado que, en el fondo, lo que se persigue es que se utilice la lista de elegibles de la que hace parte por haber participado en el concurso de méritos para acceder al cargo de inspector de policía urbano categoría especial y 1.ª categoría, grado 8, código 233, OPEC 69995. 48.

Lo anterior significa que no bastaría con que las normas que el señor Quintero Bohórquez dice desatendidas por las accionadas superen el juicio de procedibilidad para que se estudien de fondo sus pretensiones, sino que es necesario establecer si la lista de elegibles es un acto administrativo que puede ser exigido de cumplir a través de esta acción constitucional. 49.

Tanto la parte actora como las entidades informaron que la lista de elegibles del proceso de selección n.° 758 de 2018, se materializó con la Resolución n.° 8965 de 15 de agosto de 2020. Dicho acto administrativo cobró firmeza el 28 de septiembre de 2020 y estuvo vigente por dos años, hasta el 27 de septiembre de 2022. En ese orden, la Sala encuentra que el acto administrativo cuyo cumplimiento se pretende, no está surtiendo efectos desde el 27 de septiembre de 2022.

Esto de acuerdo con el mismo documento. 50. En suma, la Sala encuentra que la acción de cumplimiento es improcedente, en la medida que el análisis de procedencia no se limita exclusivamente a los artículos invocados, dado que el objeto de la discusión en este asunto parte de la utilización de la lista de elegibles cuya vigencia ya terminó. 51.

Así las cosas, la disposición cuyo cumplimiento se reclama, no está vigente en la actualidad, lo que torna improcedente el presente mecanismo, en la medida en que el acto administrativo no es exigible. Lo anterior porque no se cumple uno de los presupuestos esenciales para que sea viable la eficacia material que persigue la parte demandante. 52.

En el escrito de impugnación, el peticionario advirtió que el Tribunal Administrativo del Atlántico no abordó el estudio del criterio unificado de las listas de elegibles conforme a la Ley 1960 de 2019 ni al Acuerdo n.º 165 de 2020 de la CNSC. Por lo que consideró que el a quo hizo una valoración incompleta de su caso. 53. Frente a lo anterior, la Sala encuentra preciso señalar, en primer lugar, que la aplicación del Criterio Unificado del 16 de enero de 2020 de la CNSC sobre el Demandante: David Jesús Quintero Bohórquez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 08001-23-33-000-2022-00240-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019”, no fue solicitado ni en el escrito de renuencia ni en las pretensiones de esta acción, por lo que mal podría estar el juez de primera instancia en el deber de pronunciarse sobre aquello.

En segundo lugar, se anota que la controversia que plantea el señor Quintero Bohórquez escapa de las competencias asignadas al juez de cumplimiento y, en cualquier caso, el análisis que reclama resultaría inane toda vez que la viabilidad de este mecanismo está supeditada a la vigencia de la lista de elegibles, la cual, no está vigente. 54.

Esta Sala de decisión, en un asunto similar, en la sentencia del 15 de diciembre de 2022, exp. 2022-00128-01, la Sección Quinta concluyó que la acción de cumplimiento no procede respecto de actos normativos que no se encuentren vigentes, así: “En esa medida no hay lugar a adentrarse al fondo de la controversia planteada por el actor porque resultaría paradójico ordenar el acatamiento de una disposición que no se encuentra en el ordenamiento jurídico.

La finalidad de la acción de cumplimiento es, como se expuso en la parte considerativa de la presente providencia, hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. En consecuencia, si la norma no está vigente no se podrá exigir el obedecimiento de los mandatos que contenga”. 55.

En reiteración a lo anterior, recientemente, en la sentencia del 30 de marzo de 2023, expediente 2022-01427-01, la Sección Quinta concluyó que la acción de cumplimiento no procede respecto de actos normativos que no se encuentren vigentes, así: Tanto la actora como las entidades informaron que la lista de elegibles del proceso de selección n.° 436 de 2017 se materializó con la Resolución n.° 20182120187265 del 24 de diciembre de 2018.

Dicho acto administrativo que cobró firmeza el 15 de enero de 2019 y estuvo vigente por dos años, hasta el 14 de enero de 2021. En este punto, es decir, en relación con la vigencia de la citada norma, la Sala encuentra que el acto administrativo cuyo cumplimiento se pretende, no está surtiendo efectos desde el 14 de enero de 2021. Esto de acuerdo con el mismo documento.

En ese orden de ideas, la Sala reitera lo expuesto en las decisiones precedentes en cuanto a la improcedencia de estas pretensiones cuando aquellas versan sobre la aplicabilidad de una lista de elegibles que no se encuentra vigente. 57. En consecuencia, se revocará parcialmente la decisión de primera instancia, en el sentido de rechazar la acción por no haberse constituido la Demandante: David Jesús Quintero Bohórquez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 08001-23-33-000-2022-00240-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co renuencia respecto de los artículos 8.° del Acuerdo n.° 165 de 12 de marzo de 2020 de la CNSC, 1.° y 2.° del Decreto 800 de 1991 y el parágrafo 3.° del artículo 206 de la Ley 1801 de 2016.

En lo demás, se confirmará la sentencia del a quo en cuanto a que declaró la improcedencia de la acción, por los motivos explicados. Conclusión 58. Como consecuencia de lo anterior, la Sala de Decisión: (i) revocará parcialmente la sentencia de a quo para rechazar la acción respecto de los artículos 8.° del Acuerdo n.° 165 de 12 de marzo de 2020 de la CNSC, 1.° y 2.° del Decreto 800 de 1991 y el parágrafo 3.° del artículo 206 de la Ley 1801 de 2016, en la medida que no se agotó la constitución en renuencia respecto de aquellos.

(ii) En lo demás, confirmará lo decidido en la primera instancia porque este dispositivo es improcedente para lograr cumplimiento de la lista de elegibles contenida en la Resolución n.° 8965 de 15 de agosto de 2020, dado que ese acto administrativo ya no está vigente, lo que torna imposible su cumplimiento. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 13 de febrero de 2023 del Tribunal Administrativo del Atlántico, para en su lugar, rechazar la demanda respecto de los artículos 8.° del Acuerdo n.° 165 de 12 de marzo de 2020 de la CNSC, 1.° y 2.° del Decreto 800 de 1991 y el parágrafo 3.° del artículo 206 de la Ley 1801 de 2016; y confirmar, en lo restante, la decisión que declaró la improcedencia del mecanismo promovido por el señor David Jesús Quintero Bohórquez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Distrital de Barranquilla, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Demandante: David Jesús Quintero Bohórquez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 08001-23-33-000-2022-00240-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.