Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 11001 33 42 052 2017 00303 01 (3867-2022) Demandante: Alfonso Forero Demandado: Universidad Distrital Francisco José de Caldas Temas: Recurso de súplica AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de súplica interpuesto por la parte actora, contra el auto del 28 de febrero de 2024, proferido por el consejero de Estado Jorge Iván Duque Gutiérrez (E), a través del cual se rechazó de plano el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 1.
Antecedentes 1.1. Las actuaciones procesales i) En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Alfonso Forero, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad de las Resoluciones 399 del 17 de agosto de 2016, 018 del 27 de enero de 2017 y 340 del 28 de junio de 2017, expedidas por el rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por medio de las cuales se declaró la incompatibilidad entre la pensión reconocida por dicha institución educativa y la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó a) declarar la compatibilidad de las prestaciones referidas y continuar 2 Radicado: 11001 33 42 052 2017 00303 01 (3867-2022) Demandante: Alfonso Forero pagando ambas, más los valores correspondientes a las mesadas dejadas de cancelar; b) ordenar que la obligación se cumpla dentro de los diez (10) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y reconocer los intereses moratorios liquidados con el DTF; c) expedir copia del fallo, con las constancias de notificación y ejecutoria; y d) condenar en costas a la entidad accionada.1 ii) El 13 de agosto de 2019, el Juzgado 52 Administrativo de Bogotá D. C., Sección Segunda, accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:
PRIMERO: Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los artículos primero, segundo, cuarto y quinto de la Resolución No. [sic] 399 de 2016; la Resolución No. [sic] 018 de 2017 y la Resolución No. [sic] 340 de 2017.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se ordena a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas; i) Pagar las cotizaciones y la respectiva sanción moratoria si a ello hubiere lugar a favor de COLPENSIONES, con el fin de que dicha entidad subrogue en el pago de la mesada pensional y en caso del que el [sic] valor de la pensión supere el inicialmente reconocido por la Universidad deberá asumir dicha diferencia y ii) Pagar las mesadas pensionales dejadas de percibir por el señor Alfonso Forero […], como consecuencia de la expedición de los actos administrativos enjuiciados.
TERCERO: Sin lugar a condena en costas.
CUARTO: Dése cumplimiento a la presente providencia con observancia de los términos establecidos para ello por los Artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
QUINTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda. […].2 [Negritas propias del original] iii) El 18 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones del actor, por los motivos que se indican a continuación: De la documental obrante en el plenario, se evidencia que el señor ALFONSO FORERO, cumplió 60 años de edad el 20 de agosto de 2005, por lo que los 20 años atrás corrían para él desde el 20 de agosto de 1985; asimismo, se advierte que entre el 1 de marzo de 1995 al 20 de agosto de 2005, el demandante superó las 500 semanas de cotización, al alcanzar un acumulado de 507.31 semanas.
Por consiguiente, es claro que el I.S.S. hoy COLPENSIONES, le 1 Folios 81 a 98. 2 Folios 273 a 283. 3 Radicado: 11001 33 42 052 2017 00303 01 (3867-2022) Demandante: Alfonso Forero reconoció pensión de vejez a aquel, al haber acreditado una edad superior a 60 años, y el requisito de tiempo de servicios, con las 500 semanas de cotización de trata [sic] el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.
Al analizar el reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES, se observa que el requisito de tiempo de servicios se consolidó con la sumatoria de semanas aportadas por las entidades privadas FUNDACIÓN UNIVERSIDAD AUTÓNOMA y CORPORACIÓN UNIVERSIDAD LIBRE, y la entidad pública demandada UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS.
Respecto a esta última entidad se advierte que en el aludido reporte se le descontaron 64.72 semanas de las 73.29 cotizadas, por haber sido simultáneas, por lo que para efecto de la contabilización de tiempo de servicios se tomó en cuenta únicamente 8.57 semanas. No obstante ello, no puede pasarse por alto que el aporte total de la entidad demandada en el reporte de historia laboral del actor fue 73.29 semanas, quiere decir que en la determinación del monto pensional del actor, tales aportes pese a ser simultáneos con otro empleador, fueron acumulados de manera proporcional a la cotización efectuada, y en consecuencia, se tuvieron en cuenta para la consolidación del ingreso base de cotización que arrojó el valor de la pensión de vejez que el I.S.S. le reconoció al señor Forero. […] En ese sentido, concluye la Sala que si bien se descontaron las semanas de cotización simultáneas para efecto de determinar el tiempo de servicios del actor, ello no implica que las cotizaciones efectuadas por la Universidad Distrital también se hayan descontado, sino que por el contrario, estas se acumularon a fin de determinar el monto de la pensión de vejez del demandante.
Por ende, la liquidación de las 1.242 semanas que tuvo en cuenta el I.S.S. para reconocer la pensión de vejez del actor, se obtuvo necesariamente sumando las cotizaciones por los tiempos laborados por aquel en el sector público (73.29 semanas), específicamente en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Se insiste en que la pensión de vejez, será compatible con la pensión de jubilación, siempre que las primeras estén constituidas por aportes exclusivos del sector privado y, las segundas no se traten de pensiones de jubilación por aportes.
Pero no sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto del Seguro Social incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y, en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público.
En síntesis, al haberse demostrado que la pensión de vejez reconocida al actor por parte del I.S.S. hoy COLPENSIONES, tuvo en cuenta los aportes efectuados por entidades tanto del sector público como el privado, considera la Sala que se deben negar las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se revocará la sentencia de 13 de agosto de 2019 proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.3 [Negritas propias del original] 3 Folios 342 a 365. 4 Radicado: 11001 33 42 052 2017 00303 01 (3867-2022) Demandante: Alfonso Forero iv) El 7 de febrero de 2022, el señor Alfonso Forero interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia,4 el cual sustentó de la siguiente manera: a. El fallo del 18 de noviembre de 2021 contraría la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente 2006-07509-01, con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la cual se indicó que son compatibles las pensiones de vejez reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, con tiempos privados, y las de jubilación otorgadas con base en tiempos públicos.
Esta tesis también fue aplicada en las sentencias del 19 de octubre de 20065 y 22 de octubre de 2009,6 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. b. De las 1.295,43 semanas que cotizó el señor Alfonso Forero con destino a Colpensiones, 73.29 fueron realizadas por haber trabajado en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas; sin embargo, estas últimas se excluyeron del reconocimiento pensional porque se trataba de tiempos simultáneos.
Así las cosas, Colpensiones otorgó la pensión de vejez teniendo en cuenta, únicamente, cotizaciones efectuadas desde el sector privado, razón por la cual dicha prestación no es incompatible con la reconocida por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. v) El 19 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, concedió el recurso extraordinario.7 1.2.
El auto recurrido El 28 de febrero de 2024, el consejero de Estado Jorge Iván Duque Gutiérrez (E) rechazó de plano el recurso extraordinario interpuesto porque no existe unidad de materia entre la situación particular del señor Alfonso Forero y los puntos resueltos en la sentencia de unificación invocada, ya que en esta última se determinó cuáles eran los factores salariales que integraban el ingreso base de liquidación de una 4 Folios 372 a 380. 5 Radicado 3691-05. 6 Radicado 05001 23 31 000 2001 00423 01 (0262-08). 7 Folios 395 y 396. 5 Radicado: 11001 33 42 052 2017 00303 01 (3867-2022) Demandante: Alfonso Forero pensión de vejez, mientras que en el presente asunto se controvierte una compatibilidad pensional.8 1.3.
El recurso de súplica Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del señor Alfonso Forero interpuso recurso de súplica,9 el cual sustentó así: i) En el recurso extraordinario, el accionante invocó el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 y las sentencias del 19 de octubre de 200610 y 22 de octubre de 2009,11 del Consejo de Estado, los cuales fueron desatendidos en la providencia del 18 de noviembre de 2021. ii) En estricto sentido, se solicitó la aplicación de las sentencias del 19 de octubre de 2006 y 22 de octubre de 2009, ya que el fallo del 4 de agosto de 2010 se citó, exclusivamente, con el propósito de señalar a) que el actor estaba amparado por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; b) que para acceder a una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 solo se debe acreditar el tiempo de servicio en el sector público, mientras que en el sistema administrado por el Instituto de Seguros Sociales se exigen las semanas de cotización; es decir, se trata de dos regímenes diferentes, compatibles; y c) que, según la Ley 100 de 1993, los aportes pensionales son recursos parafiscales y no pertenecen al tesoro público. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si existe unidad temática entre la situación particular del señor Alfonso Forero y la sentencia de unificación invocada, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 28 de febrero de 2024, dictado por el consejero de Estado Jorge Iván Duque Gutiérrez (E). 8 Folios 403 a 405 e índice 10 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 9 Índice 14 ibidem. 10 Radicado 3691-05. 11 Radicado 05001 23 31 000 2001 00423 01 (0262-08). 6 Radicado: 11001 33 42 052 2017 00303 01 (3867-2022) Demandante: Alfonso Forero 2.2.
Análisis de la Sala. El caso concreto Luego de estudiar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto recurrido, por las razones que se exponen a continuación: De acuerdo con los artículos 257 y 258 del CPACA, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede cuando el fallo impugnado, dictado por los tribunales administrativos, en única o segunda instancia, se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.
A su turno, el artículo 262 ibidem dispone que el recurso debe contener, entre otras cosas, «[l]a indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento». En relación con este último aspecto, esta corporación ha precisado lo siguiente: De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento […]», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.
De allí se desprende, como es apenas lógico, la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino, como se indicó, de las razones esenciales de la decisión [o] ratio decidendi.
De acuerdo con ello, en caso de no satisfacerse esa exigencia, que podría denominarse de «unidad temática» entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, no será factible la admisión del recurso extraordinario.12 [Cursivas propias del original] Así las cosas, es necesario que el recurrente haga un esfuerzo argumentativo en el que demuestre la existencia de unidad temática entre la providencia impugnada y la sentencia de unificación cuyo desconocimiento se invoca, a partir de la cual se pueda desvirtuar la cosa juzgada de la que están revestidos los fallos ejecutoriados, so pena de que no se admita el mecanismo extraordinario. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 12 de noviembre de 2020, expediente 11001 03 25 000 2020 00315 00 (0585-2020), M.P., William Hernández Gómez. 7 Radicado: 11001 33 42 052 2017 00303 01 (3867-2022) Demandante: Alfonso Forero Además, el recurso en estudio no puede entenderse como una tercera instancia en la cual las partes discutan sus inconformidades respecto del análisis probatorio, la manera en la que se interpretaron y/o aplicaron las normas y el precedente en el caso concreto, y las decisiones que se adoptaron en el proceso ordinario, ya que, debido a su carácter excepcional, obliga al magistrado ponente a examinar con rigor los presupuestos de admisibilidad, en especial el referente a que la sentencia de unificación y la justificación razonada de su presunta contrariedad guarden estrecha relación. Sobre esa base, en el fallo del 4 de agosto de 2010, proferido dentro del expediente 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09), la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en los siguientes términos: Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. […] De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.13 En tales condiciones, la Sala observa que, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda de esta corporación decantó una regla de unificación conforme a la cual la Ley 33 de 1985 no establecía una lista taxativa de factores salariales computables para liquidar las pensiones de jubilación regidas por dicha normativa, razón por la cual era posible incluir otros conceptos que hubiera devengado el trabajador en el último año de servicios, tesis que fue recogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018.14 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09), M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001 23 33 000 2012 00143 01(IJ), M.P., César Palomino Cortés. 8 Radicado: 11001 33 42 052 2017 00303 01 (3867-2022) Demandante: Alfonso Forero Por su parte, en el presente asunto, la controversia giró en torno a la compatibilidad o incompatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, tomando como referencia la naturaleza de los aportes realizados desde los sectores público y privado,15 cuestión que difiere sustancialmente de la regla de unificación definida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, referida previamente.
Por lo tanto, la Sala estima que no existe unidad temática entre la situación particular del señor Alfonso Forero y la providencia de unificación invocada, tal como se determinó en el auto del 28 de febrero de 2024. Por otro lado, en el recurso de súplica, la parte demandante indicó que, además de la sentencia del 4 de agosto de 2010, planteó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, había desconocido las providencias del 19 de octubre de 200616 y 22 de octubre de 2009,17 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Sobre el particular, la Sala debe precisar que, una vez revisado el memorial que contiene el recurso extraordinario interpuesto, se advierte que el señor Alfonso Forero invocó, como sentencia de unificación contrariada, la del 4 de agosto de 2010. Así lo manifestó, de manera expresa: IV. INDICACIÓN PRECISA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL QUE SE ESTIMA CONTRARIADA Y LAS RAZONES QUE LE SIRVEN DE FUNDAMENTO A.- SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL QUE SE ESTIMA CONTRARIADA La precitada providencia recurrida contraría la Sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 04 de agosto de 2010 por el H. Consejo de Estado, Radicación No. [sic] 2006-07509-01, A.L.M.V., Consejero Ponente VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, relacionada con la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / COMPATIBILIDAD ENTRE LA PENSIÓN DE VEJEZ RECONOCIDA POR EL ISS EN VIRTUD DE TIEMPOS PRIVADOS Y LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN QUE RECONOCE UNA ENTIDAD DE PREVISIÓN POR TIEMPOS PÚBLICOS – DE LA COMPATIBILIDAD PENSIONAL, y se refiere a los recursos administrados por el ISS, exponiendo aunque provengan de las cotizaciones de entes públicos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, no tienen la calidad de públicos.18 [Negritas propias del original] 15 Así se indicó en el fallo del 18 de noviembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A: «Encuentra la Sala que el problema jurídico del presente asunto se contrae a determinar, si la pensión de jubilación reconocida al demandante, por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, es compatible con la pensión de vejez reconocida a este por el ISS (hoy COLPENSIONES)».
FOLIOS 350 Y 351. 16 Radicado 3691-05. 17 Radicado 05001 23 31 000 2001 00423 01 (0262-08). 18 Folio 378. 9 Radicado: 11001 33 42 052 2017 00303 01 (3867-2022) Demandante: Alfonso Forero Ahora bien, en torno a las sentencias del 19 de octubre de 2006 y 22 de octubre de 2009, el actor hizo referencia a ellas para hilar su argumentación, pero no las invocó como providencias desconocidas por el Tribunal, de cara a la procedencia del recurso extraordinario, circunstancia que hizo que el magistrado ponente no realizara un análisis en torno a ellas, en el estudio de admisión. Así pues, como el recurso de súplica contra el auto que rechaza el mecanismo extraordinario no es la oportunidad procesal que previó el legislador para alegar y sustentar la transgresión de un fallo de unificación, se hace imperioso confirmar el auto recurrido, ya que un planteamiento en tal sentido debió formularse dentro del término de que trata el artículo 261 del CPACA.19 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debía ser rechazado de plano, pues no existe unidad temática entre el presente asunto y la sentencia de unificación invocada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Confirmar el auto del 28 de febrero de 2024, proferido por el magistrado Jorge Iván Duque Gutiérrez (E), a través del cual se rechazó de plano el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, de conformidad con las razones esbozadas previamente. 19 «ARTÍCULO 261.
INTERPOSICIÓN. <Artículo modificado por el artículo 72 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien expidió la providencia, a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria. Si el recurso se interpuso y sustentó en término, el ponente lo concederá dentro de los cinco (5) días siguientes y ordenará remitir el expediente al competente para resolverlo.
De lo contrario, lo rechazará o declarará desierto; según el caso. La concesión del recurso no impide la ejecución de la sentencia, salvo cuando haya sido recurrida totalmente por ambas partes y por los terceros reconocidos en el proceso. Sin embargo, cuando el recurso no comprenda todas las decisiones, se cumplirá lo no recurrido. Lo anterior, sin perjuicio de lo regulado en el artículo 264 de este código». 10 Radicado: 11001 33 42 052 2017 00303 01 (3867-2022) Demandante: Alfonso Forero Segundo. Una vez se encuentre en firme esta decisión, por Secretaría, dar cumplimiento a la orden impartida en el ordinal segundo de la parte resolutiva del auto del 28 de febrero de 2024.20 Notifíquese y cúmplase LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 20 «Segundo: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devolver el expediente al tribunal de origen».