CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00031-01 N° interno: 0478-2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el diez (10) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Ricaurte Andrés Grisales Gómez en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Ricaurte Andrés Grisales Gómez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2- 2015-03470 del 2 de septiembre de 2015, por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la relación contractual desde el 29 de abril de 2005 hasta el 13 de diciembre de 2014. 2 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago en favor del demandante lo correspondiente a las siguientes prestaciones sociales indexadas: prima de servicios, vacaciones, prima de navidad, pago de cesantías e intereses a las cesantías, las sanciones por el no pago de las cesantías, retención en la fuente y aportes a la seguridad social (pensión, salud, riesgos profesionales), con base en los honorarios percibidos. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda1, son los siguientes: El demandante prestó sus servicios al SENA – Regional Caldas, a través de contrato de prestación de servicios, desde el 29 de abril de 2005 hasta el 13 de diciembre de 2014, en calidad de instructor en las especialidades del área de inglés (formación virtual y/o presencial) en el centro de comercio y servicios y automatización industrial del Sena Regional Caldas.
Señaló que el actor, cumplió la labor en las instalaciones con elementos de propiedad de la entidad, recibiendo una remuneración por los servicios personales prestados, sometido al cumplimiento de estrictos y obligatorios horarios de trabajo, bajo la supervisión directa de coordinadores y/o supervisores. Indicó que el 22 de julio de 2015, el demandante elevó petición con la finalidad que se declarara y reconociera la relación laboral por la prestación de los servicios y el pago de las prestaciones sociales; lo cual fue negado por la demandada mediante oficio 2-2015-03470 del 2 de septiembre de 2015. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos de la Constitución Política; 1, 2, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y 125 de la C.N.; Artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 Artículo 2 del Decreto 1426 de 1968 Decreto 1848 de 1969 Decreto 1042 de 1978 Artículo 44 del Decreto 2277 de 1977 1 fl. 1 - 23 3 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Artículo 42 de la Ley 115 de 1994 Artículo 2 de la Ley 119 de 1994 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993 Sostuvo que, la función de docente no esos una actividad independiente, sino que se encuentra subordinada al cumplimiento de reglamentos propios de la actividad bajo responsabilidades, que fueron desempeñadas por el accionante como instructor en idénticas condiciones al de planta, como son: la asistencia a reuniones periódicas, participación de actividades de diseño y desarrollo curricular, impartir formación utilizando programas, horarios con elementos adquiridos y suministrados por la entidad; además, de asistir a comités de evaluación, entrega de reportes estadísticos e informes mensuales, asistencia a cursos de capacitación, bajo directrices de la entidad. 2.
Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por intermedio de apoderado judicial, se opuso a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, porque goza de validez ya que el demandante estuvo vinculado a la entidad como contratista de prestación de servicios como instructor, cuya duración fue siempre por tiempo limitado e indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, dispuesto en el numeral 3 del artículo de la Ley 80 de 1993.
Afirmó frente a los hechos que, la prestación del servicio fue de forma temporal, a través de contratos u órdenes de trabajo, prestó los servicios profesionales de manera personal, como instructor por horas de formación, no debió cumplir horario, por la programación de las clases que están sujetas a los módulos de aprendizaje y calendarios académicos; además que el accionante también prestó sus servicios en otras instituciones donde fue coordinador del programa de inglés, lo que comprueba que era independiente.
Indicó que, la entidad celebró diversos contratos administrativos de prestación de servicios, sin que estuvieran bajo órdenes de ningún funcionario, puesto que la supervisión de los contratos, se cumplió bajo la función legal de vigilar, asesorar, controlar y aprobar el desarrollo de éstos. 4 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Propuso las excepciones de prescripción extintiva trienal y bienal, inexistencia de los elementos propios del contrato realidad, inexistencia del vínculo o relación laboral, cobro de lo debido, compensación, la genérica. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas a través de la sentencia del 10 de septiembre de 2018 (fl. 213 - 229), accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a título de restablecimiento del derecho le ordenó al SENA, reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 2005 al 2014, devengadas por un docente de la entidad, conforme al valor pactado en los contratos suscritos.
De la misma forma condenó al SENA a efectuar los pagos de cotización correspondientes a pensión, y si existe diferencia correspondiente entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se cotice en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor debe acreditar las cotizaciones que realizó al sistema; en la eventualidad de que no se hubiesen hecho o existiera diferencia en su contra, tendrá la carga de completar o cancelar el porcentaje que le corresponde como trabajador.
Analizó cada uno de los elementos con el fin de constatar si se puede declarar la existencia de la relación laboral tal como lo solicitó el demandante, o en su lugar, lo que existió fue efectivamente el cumplimiento de un contrato de prestación de servicios. Para tales efectos, sostuvo que se encuentra acreditado la prestación personal del servicio con la copia de los contratos, las certificaciones aportadas y las declaraciones de los testigos, como instructor inglés en el SENA – Regional Caldas, para cumplir el objeto del contrato; pues la entidad admitió que dictaba personalmente los cursos de formación como instructor.
En cuanto a la remuneración percibida por el demandante, se encuentra acreditada en el contenido de cada uno de las órdenes de pago, durante la ejecución de los contratos. Respecto a la subordinación, teniendo en cuenta las declaraciones se observa que el demandante cumplía un horario establecido por la entidad, a pesar de tener el supervisor del contrato, la Coordinación Académica era la encargada de programar actividades y la entrega de las mismas, también recibía órdenes del Subdirector del 5 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Centro de Servicios y Comercio; además no existía diferencia entre las funciones y obligaciones ejecutadas tanto por los empleados de planta como por los contratistas.
Se refirió que se desvirtuó la autonomía e independencia en la realización del objeto de las órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicios al igual que la temporalidad del verdadero contrato de prestación de servicios en aras de encubrir la relación laboral que éste desempeñó. Por último, condenó en costas a la entidad demandada, por cuanto se causaron por los gastos procesales y por la gestión realizada por la parte demandante. 4.
Fundamento del recurso de apelación El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA presentó recurso de apelación2 en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando la revocatoria total por la siguiente inconformidad: Manifestó respecto de la prescripción, que fue mal interpretada y aplicada por el Tribunal, ya que se deberá establecer la prescripción contrato por contrato, y prestación social por cuanto cada una tiene un tiempo distinto desde que se hace exigible.
Señaló que, se opone a la declaración de restablecimiento del derecho en la sentencia y solicita que se revoque, en razón que por el hecho de reconocer la relación laboral no se puede otorgar la calidad de empleado público, dado que se deben dar los presupuestos de nombramiento o elección; sin embargo, esto no impide que se reconozca a manera de indemnización las prestaciones de cuerdo a los honorarios devengados, pero en la providencia se ordenó “reconocer y pagar al demandante teniendo en cuenta como base los honorarios recibidos y tiempo efectivamente laborado, del orden legal que hubiese devengado cualquier docente de la entidad”, contradiciendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, puesto que reconoce prestaciones a semejanza lo que gana un empleado de la entidad.
Sostuvo que la subordinación nunca existió y reitera que las instituciones públicas están en plena atribución de pactar o trazar las directrices o instrucciones básicas 2 folios 236 a 244 6 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA sobre la manera como deben cumplirse las obligaciones por parte del contratista, por cuanto la supervisión es necesaria y obligatoria.
Indicó que no se probó la subordinación, no demostró la obligación de cumplir un horario, tampoco las órdenes impartidas por el personal de la entidad para el cumplimiento de funciones, los testigos no fueron puntuales para demostrar el elemento de subordinación, más bien de coordinación. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 4 de julio de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo3. 5.1.
Por la entidad demandada El apoderado ratificó los argumentos presentados en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, solicitando que se absuelva a la entidad demandada de todas las peticiones, por cuanto de las pruebas no se establece la existencia de los elementos que configuran un la relación laboral, por cuanto no se evidencio la subordinación en la prestación del servicio a la entidad4.
Reiteró lo manifestado en cuanto a la prescripción, que debe declararse ya que no se reclamó dentro de los tres años siguientes a la finalización de los diferentes periodos contractuales con la salvedad a los aportes a la pensión. La parte demandante vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardó silencio5. 6.
Intervención del Ministerio Público. El señor Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación emitió concepto No 204 - 2019, mediante el cual solicitó confirmar la sentencia, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, en razón que se desvirtuó el contrato 3 Folios 262 4 Fls 267 a 270 5 Fl. 284. 7 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA de prestación de servicios y se demostró la existencia de la relación laboral entre las partes.
Señaló que, los contratos se pueden celebrar legalmente en dos eventos, cuando no existe suficiente personal en la planta, o cuando se requieren conocimientos especializados o técnicos. Pero además, dicha norma puntualmente instruye que se celebrarán por el término estrictamente indispensable, lo que implica una temporalidad concreta y determinada, circunstancia que en este caso no se observó, en la medida en que los contratos se extendieron durante un término superior a los nueve años y en forma continua, con las interrupciones propias de la misma dinámica académica y de programación de los estudios y cursos de inglés; constituyéndose así en un elemento adicional para demostrar que se ha desnaturalizado la utilización del contrato de prestación de servicios consagrado en el citado artículo32 de la Ley 80 de 1993.
Precisó que, la gestión del actor estaba bien calificada, pues la continuidad de los aparentes contratos de prestación de servicios es demostrativa de tal hecho, lo cual revela, sin lugar a duda alguna, que el demandante sí era personal calificado para formar y orientar jóvenes en la materia para la cual se le vinculó. En cuanto a la prescripción, adujo que el Tribunal acató la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, en el sentido que lo hizo de manera ponderada y profunda, acertando en el grado de justicia hacia el ejercicio de los derechos en forma oportuna.
Indicó que los derechos del actor no están afectados por el fenómeno prescriptivo, ya que fue presentado en tiempo. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 6 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como Instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la sentencia del 10 de septiembre de 2018, accedió a las pretensiones. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32.
De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos 9 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: a.) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. b.) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y c.) Un salario como retribución del servicio. Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales.
Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados. Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.
Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.
O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997,7 estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: 7 Sentencia del 19 de marzo de 1997, Expediente: D-1430, M.P. Hernando Herrera Vergara. 10 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA “3.
Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada. 11 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.
Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” 12 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Y en igual sentido misma Corporación8 posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones 8 Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2009, C.P. Doctora: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 13 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA laborales.
Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional9 expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.
De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: 9 Sentencia C-154 de 1997. 14 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.
Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.
EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).
El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de 15 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.
La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo
1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.
Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.
La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.
No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. 4. De lo probado en el proceso 16 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Programación y funciones adoptadas por el Grupo Primario del Centro de Comercio y Servicios, adoptado por el técnico producción de información administrativa, integrado por el accionante (fs. 76-77, C1).
Constancia envíos de correos electrónicos remitidos y enviados del accionante, en el que se describe la programación y ajuste de horarios. (fs. 73, 78, 84, 86, 90, 92, 96, 97, C1). Formato programación de horarios establecido del 20 de septiembre al 10 de diciembre de 2014, en el Centro de Automatización Industrial a cargo del señor Andrés Grisales (fl. 94, C1).
Órdenes de pago expedidas por el SENA durante la ejecución de diferentes contratos por horas laboradas como instructor en el área de inglés en el Centro Comercio y Servicios (cd, fl. 23 vto.) Certificaciones de instituciones donde laboró el docente Ricaurte Andrés Grisales Gómez de inglés durante los periodos comprendidos entre los años 1997 y 1998, mes de junio de 2003 y abril de 2004 (fl.28 vto - CD).
Copia de resoluciones emitidas por la Dirección de Formación del SENA, del calendario académico 2005 a 2012. (CD, c2.) No de contrato u orden Periodo Objeto 21 de 2005 Adición Desde el 2 de mayo 2005 al 11 de octubre de 2005 - (700 horas) Prestar servicios de Inglés 105 de 2005 Desde el 19 de octubre de 2005 hasta el 15 de diciembre de 2015 - (400 horas) Prestar servicios de Inglés 12 de 2006 Desde el 18 de enero de 2006 hasta el 30 de julio del 2006 (800 horas).
Prestar servicios como Docente de Inglés 91 de 2006 Desde el 14 de agosto de 2006 hasta el 29 de septiembre de 2006 (160 horas). Prestar servicios profesionales como Instructor contratista en e Inglés 99 de 2006 Desde el 14 de septiembre hasta el 14 de octubre de 2006 (160 horas). Prestar servicios profesionales como Instructor contratista en e Inglés 120 de 2006 Desde el 1 de noviembre de 2006 hasta el 15 de diciembre de 2006 (200 horas) Prestar servicios profesionales como Instructor contratista en e Inglés 234 de 2006 Desde el 1 de diciembre de 2006 hasta el 1 de marzo de 2007 (272 horas) Prestar servicios profesionales como Instructor contratista en e Inglés 17 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA 176 de 2006 Desde el 28 de diciembre de 2006 hasta el 31 de mayo de 2007 (200 horas).
Prestar servicios profesionales como Instructor contratista en e Inglés 8 de 2007 Desde el 28 de febrero de 2007 hasta el 14 de diciembre de 2007. Prestar servicios profesionales como Instructor contratista en e Inglés 106 de 2007 Desde el 03 de octubre de 2007 hasta el 14 de diciembre de 2007 Prestar servicios profesionales como Instructor contratista en e Inglés 27 de 2008 Desde el 11 de febrero de2008 hasta el 30 de junio de 2008 Prestar servicios profesionales como Instructor contratista en e Inglés 78 de 2008 Desde el 23 de julio hasta el 22 de septiembre de 2008 Prestar servicios profesionales como Instructor contratista en e Inglés 108 de 2008 Desde el 25 de septiembre hasta el 19 de diciembre de 2008 Prestar servicios profesionales como Instructor contratista en e Inglés 1 de 2009 Desde el 28 de enero hasta el 31 de octubre de 2009.
Prestar servicios profesionales como Instructor contratista en inglés (formación virtual y/o presencial). 164 de 2009 Desde el 3 de noviembre hasta el 19 de diciembre de 2009 Prestar servicios profesionales como Instructor contratista en inglés con el programa nuevos cupos (formación virtual y/o presencial). 08 de 2010 (por un periodo de 11 meses) Desde el 21 de enero hasta el 20 de diciembre de 2010 Prestar servicios profesionales como Instructor - tutor contratista, para impartir formación profesional virtual en idiomas de acuerdo a los procesos y procedimientos para la ejecución de acciones de formación profesional integral del SENA, junto con los estándares de calidad ISO 9000 vigente 11 de 2011 (por un periodo de 5 meses) Desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 30 de junio de 2011 Prestar servicios personales como instructor - tutor contratista, para impartir formación profesional virtual en idiomas del centro de comercio y servicios 158 de 2011 Desde el 11 de julio de 2011 hasta el 16 de diciembre de 2011.
Prestar servicios temporales como instructor por periodo fijo para la ejecución de acciones de formación profesional, centro de comercio y servicios, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en idiomas. 39 de 2012 Desde el 24 de enero de 2012 hasta el 4 de julio de 2012 Prestar personales de carácter temporal, como instructor por período fijo, para la ejecución de acciones de formación, formulación de proyectos y 18 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA diseño de actividades de aprendizaje en idiomas 161 del 2012 Desde el 23 de julio de 2012 hasta el 14 de diciembre de 2012 Prestación de servicios temporales como instructor para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en las competencias básicas de inglés. 126 del 2013 Desde el 21 de enero de 2013 hasta el 16 de diciembre de 2013 Prestación de servicios temporales como instructor para la ejecución de acciones de formación profesional, en ambientes virtuales de aprendizaje y/o presenciales, apoyar el desarrollo de las actividades de formación formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en las competencias básicas en inglés. 265 de enero de 2014.
(fl. 3 cd "contrato 265 - 2014" fl. 102, c2) Fecha de inicio: 20 de enero $ 21.976.500 de 2014 hasta el 31 de agosto de 2014. Adición del contrato: por tres (3) meses y 13 días Duración total: desde el 20 de enero de 2014 hasta el 13 de diciembre de 2014. Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor por horas formación, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Automatización Industrial, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en las áreas de apoyo en las competencias básicas en inglés. Testimonios rendidos en la audiencia celebrada el 5 de junio de 201810, por los señores Gerardo Emilio Reinoso Marín, Danilo Cardona Carmona y Alejandro Ramírez Gómez, acerca de los hechos objeto de la presente demanda.
(Folio. 191 C1) "( ) Gerardo Emilio Reinoso Marín: Manifestó el declarante que se desempeña como instructor de planta en el área de Ética en el SENA, desde 1988, paso por la seccional Risaralda, Bolívar Sucre y Caldas, tiempo completo en carrera administrativa. Indicó que al demandante lo reconoce desde el año 2005, ya que fueron compañeros, hasta el 2012, lo conozco como instructor en el área de inglés, en el diseño de la formación, metodología, la cotidianidad de cubículo, sala de instructores, procesos de evaluación, cumplidor de su deber.
A la pregunta que tiene conocimiento que tipo de contrato tuvo con la entidad SENA, manifestó que el tipo de vinculación es por contrato y existe el funcionario de planta hemos conocido el funcionario que está tiempo provisional y contratación, esto donde lo conocí por contrato de prestación de servicios. Respecto al desarrollo de las actividades de los empleados de planta había alguna diferencia, no, la 10 Fls 192 - 194 Acta de audiencia de pruebas. 19 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA dinámica laboral es igual para todos tanto para planta como para contratistas y provisionales.
Al ser indagado, si el actor tuvo llamados da atención por la entidad, incumplimiento o felicitaciones, manifestó no tener conocimiento. En cuanto al horarios en el Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Caldas, se trabajan 3 franjas de las 7 a las 1 de la tarde, franja de la 1 a 7 de la noche y una franja de 7 a 10 de la noche, en mi horario de 8 a 5 de la tarde, tuve la oportunidad de verlo muchas veces en la mañana y algunas veces en la tarde no me consta si de la tarde iba para iniciar jornada en la noche o si era jornada de la tarde si tenía la oportunidad de verlo muy frecuentemente en esos horarios.
Señale quien decidía o diseñaba que se cumplieran los horarios o las actividades académicas los instructores o la entidad, era definido por la Subdirección y también por el trabajo en equipo de Coordinadores Académicos y misionales, no era una cuestión de carácter personal del instructor, si se negociaban horarios tenía que pasar por la Coordinación Académica con el visto bueno de Subdirector de Centro, pero normalmente ese eran los horarios.
Respecto de la actividad académica, la estructura curricular está determinada por la institución, a nivel nacional y regional, a cuando el instructor entraba en el diseño, elaboración de la guía, instrumentos de evaluación, plan mejoramiento, desempeño, conocimiento. En el caso de Ricaurte Andrés la verificación de funciones, control del desarrollo de actividad y rendirle informes, le correspondía a la Coordinación Académica a la Ingeniera Dora Ruby Martínez, era quien hacía la parte de Coordinación y de revisión y vigilancia. La función de coordinación era independiente de los instructores de planta o contratistas, le correspondía hacerlo con todos.
Le consta que Andrés debía asistir a reuniones que citaron los superiores o directores de la entidad para efectos de cumplir con la función misional de la entidad, si hay una que es obligatorio asistir que es el Comité de Evaluación al cual asiste todo en equipo formador de grupo llamado gestor o colaborador acompañado por capellanía, trabajo social, por los contratadores de aprendices y el Coordinador académico, y hay otras con extrema obligatoriedad que es el grupo primario a este se asiste mensualmente, está programado mensualmente por calendario anual para mirar logros metas, presupuestos, avances y todo lo que tenga que ver con informes varios es obligatorio para todo el mundo.
Qué tipo de evaluaciones realizaban y a quienes, la evaluación que por norma hace el instructor, construir evidencias, con instrumentos propios, si ha evaluado un conocimiento, un producto o desempeño. Se puede decir que el señor Andrés era evaluado, sí, es lo que el sistema de gestión de calidad ha tenido por condición, pasar revista a lo que tiene que ver con el cumplimiento de los procesos, exigido por el sistema de gestión de calidad.
Normalmente es una persona por el sistema. A la pregunta si ya había sido testigo, manifestó que de uno. Indicó que la responsabilidad de un instructor de planta con la comparación de un instructor del SENA, la responsabilidad es igual no hay ninguna diferencia ni en cuanto en mantener alimentado el sistema que esté acorde con el cumplimiento de evidencias es exactamente igual; y las funciones desarrolladas por el señor Ricaurte eran las mismas funciones desarrolladas por las personal, que eran orientar la formación profesional, evaluar proceso a los aprendices, responder por Plataforma Sofía Plus, máxime si le tocaba como gestor de grupo y diseñar las guías, hacer las actividades de simulación o desarrollo del conocimiento.
Para terminar, señaló que el señor Ricaurte recibía instrucciones en primer lugar por parte del Coordinar Académico, tanto individual o por correo electrónico el cumplimiento de deberes, obligaciones y la otra a través de los grupos primarios. Quien le daba los elementos y materiales, si era formación directa el centro, si era por fuera se determina.
DANILO CARDONA CARMONA, en su condición de instructor del Sena, en el Centro de Automatización Industrial, señaló: Lo conoce porque es gestor de grupo de mantenimiento biomédico, programar los grupos de esas tecnologías. El actor era contratista, estuvo vinculado hasta diciembre de 2014. El SENA tiene una persona encargada hacer vigilancia de los contratos, pero en la parte académica el Coordinador Académico se encarga de programar las actividades y a cada instructor fuera de planta o contratista le entrega los programas de un trimestre.
El instructor con la programación de los grupos determinados en cada uno de los trimestres, estaban los apoyos el horario que cada uno tenía, los apoyos son el tema que se da en cada uno de los grupos, participación de planta y contratista en cada 20 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA uno de los grupos; los informe como se deba el desarrollo del cumplimiento del currículo en cumplimiento del contrato del señor Ricaurte Andrés. Con quien se debía entender.
Los horarios se definen entre el gestor de grupo y el coordinador, de acuerdo a las necesidades. Habían instructores de planta y contratistas, en cuanto a las obligaciones no hay diferencia cada uno debe dar sus apoyos para lo que fue programado y lo debe hacer en el tiempo que le han asignado. A la pregunta, si tiene conocimiento si el señor Andrés debía asistir a las reuniones de grupos primarios, si, más o menos una vez al mes, la Subdirección invitada a las personas de planta y los contratistas donde se discutían temas de grupos económicos y proceso de la formación, los que estaban en el casco urbano debían estar en la reunión. Señaló que la formación virtual se realizó a través de programas como Sofia Pluss u otros, las obligaciones de los docentes son las mismas que los contratistas en los cursos de formación virtual, igualmente porque en el SENA hay instructores de planta y contratistas que dan formación virtual, tienen que atender un número determinado de personas a través de la plataforma resolver las dudas en los horarios que ellos acuerden ( )" ALEJANDRO RAMÍREZ GÓMEZ, en calidad de Coordinador de Formación Profesional Administración Educativa y reaccionamiento Corporativo del Centro de Automatización Industrial.
Señaló que las diferencias entre los instructores contratados de planta y los contratistas, es que los primeros tienen un horario fijo si son instructores de acuerdo a su horario que se programan las actividades con los aprendices, si son funcionarios del área administrativa tienen un horario de acuerdo a la Resolución que el SENA establezca y los instructores de planta tienen que cumplir con unas actividades, tienen horas destinadas para actividades específicas tienen un tiempo de preparación de las acciones.
Señaló que conoce la demandante porque trabajó en el Centro de Automatización Industrial, como instructor en el área de inglés. Indicó que la formación virtual del SENA funciona así, se contrata un instructor para que dicte a través de la plataforma, se dispone un horario, ellos cuando inician el curso y tienen autonomía para trabajar desde cualquier lugar.
A la pregunta, de qué manera hace el Sena seguimiento a los contratistas, se hace a través de un Supervisor de contratación, ellos tiene en el contrato el ordenar del gasto que es el que hace el contrato nombra un supervisor y el SENA también tiene a una persona para que apoye al supervisor en esa labor. La contratación siempre se hace de acuerdo a las necesidades, se estudia si cuentan con el personal pertinente, sino se realiza el proceso de contratación. Indicó, que los instructores no tienen la obligación de ir al Sena en ningún horario diferente que han concertado para impartir formación. Interviene parte demandante.
Manifestó que el encargado de establecer los horarios para desarrollar la actividad académica al servicio de la entidad SENA, es un Coordinador en la Institución en cada centro donde ellos a través de las acciones de formación hay planteadas y de acuerdo a las metas se reúnen con las personas en este caso los instructores y acuerdan horarios, establecen unas horas de trabajo para poder impartir esas formaciones especialmente con los contratistas y otras actividades que puedan ejercer.
Indicó que no puede asegurar si el contratista tenía la liberalidad de dar esa instrucción, porque yo no estaba como Coordinador Académico, de lo que puedo asegurar es que el instructor cuando se reúne con el Coordinador Académico manifiesta de que en el horario que están trabajando él dice que es imposible hacer la actividad el Coordinador Académico está en la obligación de buscar la forma de ubicar el horario o cambiar de instructor o en que horario lo puede ubicar a él para que pueda cumplir su objeto contractual Preguntado.
Para finalizar, adujo que el Coordinador Académico es el que se encarga de estar pendiente de los horarios se hayan establecido se estén cumpliendo y si hay alguna dificultad con el ambiente de aprendizaje donde el Instructor va a estar pueda buscar la manera de hacer reacomodo o si el instructor llama y dice que no puede buscar que se puede hacer con los aprendices, ya otra relación por lo general el supervisor es el Coordinador del Contrato y debe regirse por el Manual que existe ( )" El interrogatorio de parte rendido por el señor RICAURTE ANDRÉS GRISALES GÓMEZ: "(..) Manifestó que es cierto que mientras estuvo vinculado con la entidad SENA, tuvo contrato con otras entidades, pero en tiempos cortos, de un mes y el periodo más largo fue de un año. 21 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Indicó que el SENA le hizo un llamado de atención, cuando prestaba el servicio de modalidad de virtual y presencial, tenía que atender todos (…) un compañero me recomendó para dar ingles en farmacia y trabaje dos horas en la noche y me llamaron en junio de 2012, a decirme que no podía trabajar con otra institución que tenía que trabajar para el SENA, que no podría trabajar con nadie más y tenía de devolver dinero de lo que se pagó, porque estaba incurriendo en un delito porque trabajaba en las noches y tenía cursos virtuales ( ) me dijeron que no podía manejar el tiempo porque era dependencia del SENA solamente, me enviaron un llamado de atención ( ) me suspendieron dos meses el contrato sin contrato y me tocó devolver dinero, ahí que me fui para el Centro de Automatización y me contrataron porque tuve ese impase en el Centro de Comercio y Servicio.
Por último, indicó que se diferenciaba el contrato de prestación de servicios con los docentes vinculados a la entidad, básicamente en las responsabilidades eran las mismas teníamos que atender los grupos, nosotros no podíamos escoger horarios y había que responder por el horario, cuando había una calamidad si se entraba a negociar con otro compañero". 2.4.1.
Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas del demandante a través de la celebración de los contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre el 2 de mayo de 2005 hasta el 13 de diciembre de 2014 de forma continua, aunque se presentaron interregnos no relevantes, por no superar los 30 días hábiles, ya que prestó lo servicios en calidad de Instructor Docente en el área de inglés en el SENA - Regional Caldas.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de servicios allegados, los comprobantes de pago proferidos por la institución educativa, se observa que el demandante percibió una remuneración por ejecutar la función por horas en las instalaciones del SENA o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. Respecto de la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto los contratos celebrados no fueron de manera temporal, ya que durante más 22 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA de nueve años prestó los servicios al SENA, es decir desde el 2 de mayo de 2005 hasta el 13 de diciembre de 2014, en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, desarrollando idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta, que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios del demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para el desarrollo de los contratos, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.
Así las cosas, prestó sus servicios al SENA Regional Caldas en calidad de instructor y formador profesional en el área inglés, brindando sus conocimientos a los aprendices, que a su turno le eran expresamente asignados por los Coordinadores Académicos y los Jefes de Centro, según los planes docentes previamente definidos por la entidad.
De igual forma, cumplió con el horario que le fue asignado para adelantar la formación durante determinadas horas por día según el área de instrucción que previamente le fue definida; situación que de todos modos implicó la entrega de reportes a su superior, la ejecución de la labor asignada en los tiempos que explícitamente le fueron estipulados, teniendo en cuenta el programa a desarrollar y las metas a cumplir.
Ahora bien, en lo que respecta a que desarrollo funciones idénticas a las establecidas para los instructores de planta, del material probatorio de los testimonios recepcionados, quien en calidad de instructor de planta señaló, que en el SENA Regional Caldas no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, por cuanto prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, atender las directrices impartidas para el desarrollo de la labor encomendada, cumplimiento de actividades, por lo cual no era una actividad independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por los Coordinadores Académicos del SENA.
Todo lo anterior corrobora que el actor, en su condición de contratista del SENA, no sólo cumplía un horario de trabajo, sino que se encontraba bajo la supervisión de un jefe, y su labor no difería de la desarrollada por el personal de la planta de la 23 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA entidad.
Por lo anterior, no hay duda de que la labor desarrollada por el accionante al servicio del SENA, además de ser personal, era subordinada a las instrucciones y condiciones impuestas previamente por la entidad. En cuanto al recurso de apelación de la entidad, referente a “las prestaciones de orden legal que hubiese devengado cualquier docente de la entidad”, manifiesta la Sala que lo ordenado por el Tribunal es correcto, por cuanto sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional11. 11 Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, 24 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Sobre el punto se destaca lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia Por lo anterior, le asiste el derecho al reconocimiento de los prestaciones sociales de carácter legal de acuerdo a los honorarios devengados, en este caso, un instructor de planta del SENA, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, más no podrán reconocérsele aquellas extralegales; por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.
En cuanto, a la prescripción se evidencia que no existieron interrupciones significativas entre los períodos laborados mediante contratos de prestación de servicios, puesto que ninguna supera los 30 días hábiles. El demandante presentó reclamación ante la entidad el 11 de agosto de 2015, se observa que no hubo por lo cual no se encuentra configurada la prescripción, ya que desde el vencimiento del vínculo (13 de diciembre de 2014) hasta la petición trascurrieron alrededor de 8 mes; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de todos contratos y no se configuró de manera alguna solución de continuidad. esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.
(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. 25 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Por último, se tiene que en el escrito de apelación la parte demandada solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 18812 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.
En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”13.
Así las cosas, por las razones expuestas se confirmará la sentencia que accedió a las súplicas de la demanda, excepto el numeral cuarto que condenó en costas a la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIMAR la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual accedió parciamente a las súplicas de la demanda presentada por el señora Ricaurte Andrés Grisales 12 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 13 Sentencia del 26 de octubre de 2017, Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente César Palomino Cortés, radicación 52001-23-33-000-2014-00216-01(2215-15).
Ver además las sentencias del 22 de febrero y 8 de marzo de 2018, Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, Magistrados ponentes Sandra Lisset Ibarra Vélez y Carmelo Perdomo Cuéter, radicados 25000-23-42-000-2015-00790-01(0525-17) y 18001-23-33-000-2013-00081-01 (3553-14) 26 Número interno: 0478- 2019 Demandante: RICAURTE ANDRES GRISALES GOMEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Gómez contra la Nación – Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con excepción del numeral cuarto (4) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandada, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. - Sin condena en costas. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER