Expediente: 08001-23-31-703-2009-00788-01 (60545) Demandante: María Teresa Medina de Hernández CONSEJO DE ESTADO SALA DELO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C •.i. Magistrado l>dy, 1.ente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., ocho (08) dé agosto de dos mil veintitréé (2023) Radicado número: Denandante: Denandado: Referencia: 08001-23-31-703-2009-00788-01(60545).

María Teresa Medina de Hernández. Instituto de Seguros Sociales (ahora Patrimonio Autónomo de Remanentes P.A.R. - ¡.S.S.).- Acción de reparación directa. Tema 1. Responsabilidad del Estado por prestación del servicio de salud. Subtema 1.1. Ejercicio oportuno de la acción - caducidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 24 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

SÍNTESIS En el mes de noviembre de 2006, el personal médico de la Clínica de la Costa le practicó a María Teresa Medina de Hernández una histerectomía abdominal total, por haber sido diagnosticada con un mioma uterino. En la etapa postoperatoria, la señora Medina comenzó a padecer una incontinencia urinaria. Por lo anterior, el aludido centro hospitalario determinó que la paciente presentaba una fístula vesico- vaginal.

La señora Medina demanda al Estado, porque considera que este último diagnóstico es resultado de una mala praxis en el procedimiento quirúrgico que le fue realizado. o II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda' María Teresa Medina de Hernández presentó demanda de reparación directa, con la pretensión de que esta Jurisdicción declare administrativamente responsable al Instituto de Seguros Sociales, del daño que le fue causado (perforación en la vejiga), como consecuencia de la supuesta falla médica en la que incurrió la Clínica de la Costa, al practicarle una histerectomía abdominal total a la demandante, en el mes de noviembre de 2006. 1 Demanda.

Folios 1 a 4, cuaderno 1. 1 Expediente: 08001-23-31-703-2009-00788-01 (60545) Demandante: María Teresa Medina de Hernández 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la de', anda y, en consecuencia, ordenó la notificación "al representante legal del lnsffiuto de Seguros Sociales E.P.S. - ¡SS (HOY NUEVA E.P.S.)"2.

Notificado el auto admisorio3, y corrido los traslados que ordena la ley, el demandado no presentó escrito de contestación a la demanda4. El Tribunal, el 15 de julio de 2011, ordenó la apertura,de la etapa de pruebas; y, en providencia dictada el 2 de mayo de 20166, ordenó la vinculación en ese proceso al Ministerio de Salud y Protección y al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales (en liquidación), al considerar que aquellos pueden ver afectados sus intereses con las resultas de este contencioso.

Agotada la etapa de pruebas, el Tribunal corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo de. la controversia 7. Así lo hizo el Ministerio de Salud y Protección Social y La Procuraduría 118 Judicial II Administrativo9, mientras que el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales y la demandante guardaron silencio. 2.3.

La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia el 24 de julio de 201710, en la que negó las pretensiones de la demanda. El juez de primera instancia concluyó que no era posible determinar que el demandado fuera responsable del daño sufrido por la señora Medina, debido a que no había un medio de prueba que demostrara que: i) la demandante acudió, en consulta, a un galeno particular, o al servicio médico que le ofreció la Clínica de la Costa, para tratar sus complicaciones posoperatorias; ji) la atención médica que recibió la paciente fue deficiente, insuficiente o inoportuna; y iii) la víctima se haya visto obligada a recibir la atención de un médico particular, por las limitaciones administrativas que le impuso la referida clínica.

Además, sostuvo que los medios de convicción allegados al plenario daban cuenta que la Clínica de la Costa prestó, de maner¿Ú ininterrumpida, el servicio médico a la señora Medina y adelantó los respectivos controles para atender la perforación de la vejiga que la aquejaba. 1. 2.4. El recurso de apelación La parte demandante presentó los siguientes cargos en contra del fallo de primera instancia": 2.4.1.

El daño causado a la demandante se concretó enla cirugía que le practicó la Clínica de la Costa, y no en otra circunstancia o por el hécho de que aquella no haya asistido a una cita médica. En otras palabras, el menoscabo sobrevino por una serie 2 Auto admisorio de la demanda. Folios 40 y 41, cuaderno 1. Se aclara que en el auto admisorio quedó, inicialmente como 'Nueva E.P.S." y, posteriormente se vinculó al patrimonio autónomo.

Diligencias de notificación. Folios 41 (anverso) y 42, cuaderno 1. Informe secretarial. Folio 44, cuaderno 1. Auto que abrió la etapa de pruebas. Folios 45 y 46, cuaderno 1. 6 Auto que ordenó vinculación. Folio 138, cuaderno 1. Auto que corrió traslado para alegar de conclusión en primera instancia. Folio 145, cuaderno 1. 8 Alegatos de conclusión del Ministerio de Salud.

Folios 146 a 151, cuaderno 1. Concepto del Ministerio Público en primera instancia. Folios 164 a 172, cúaderno 1. 10 Sentencia de primera instancia. Folios 173 a 180, cuaderno 1. 11 Recurso de apelación. Folios 182 a 185, cuaderno 1. 2 1. Expediente: 08001-23-31-703-2009-00788-01 (60545) Demandante: María Teresa Medina de Hernández de complicaciones derivadas de la deficiente prestación del servicio médico que brindó el personal médico de la Clínica de la Costa. 2.4.2.

El derecho a la salud es un derecho fundamental y un servicio público esencial a cargo del Estado. 2.4.3. En el año 2006, la jurisprudencia consideró que las controversias que involucren la responsabilidad del Estado por la atención en salud, deben ser analizadas a partir del régimen de falla probada en el servicio. 2.5. Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, el 14 de febrero de 201812, admitió el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, y, el 13 de abril de 2018, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de la controversia13.

Las partes guardaron silencio14. 2.6. Se precisa que el doctor Nicolás Yepes Corrales fungió como Procurador Judicial Delegado ante esta Corporación, por lo que, en dicha calidad, fue quien presentó el concepto en el sub examine15, en el sentido de requerir a esta Subsección que niegue las pretensiones de la demanda. Por lo anterior, el 3 de agosto de 202316, el señor Yepes Corrales formuló su respectiva manifestación de impedimento para conocer el asunto, de conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 140 y en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, que le fue aprobada en Sala de Decisión por los demás miembros de la Subsección, de ahí que el proyecto respectivo fuera discutido y aprobado por Sala dual.

III. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso ('CGP") - aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 1887— el "recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión"17-18.

En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a "pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley", como lo establece el artículo 328 del CGP. Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de "pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido 12 Auto admisorio del recurso de apelación. Folio 197, cuaderno principal. 13 Auto que corrió traslado a las partes en segunda instancia. Folio 199, cuaderno principal. 14 Constancia secretarial.

Folio 207, cuaderno principal. 15 Concepto del Ministerio Público en segunda instancia. Folios 201 a 206, cuaderno principal. 16 Indice 00057 de Samai. 17 Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. II Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

(y'. (subrayado fuera del texto original). 18 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de unificación del 25 de junio de 2014, exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01 (lJ). 3 Expediente: 08001-23-31-703-2009-00788-01 (60545) Demandante: María Teresa Medina de Hernández propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providehcia censurada"19. 3.2.

Precisado lo anterior, conforme a las particularidades del caso y los medios de prueba allegados al expediente, la Sala considera perti:nente estudiar el siguiente problema jurídico: ¿La parte actora presentó la demanda dentro del término legal para promover la acción de reparación directa, por daños cuya fuente de origen se encuentra en el servicio médico prestado por el Estado? 3.3.

Satisfecha la acreditación de los presupuestos para proferir sentencia de mérito, en atención los cargos planteados en el recurso de apelación, que aluden directamente al juicio de imputación, esta Subseccióñ se pronunciará sobre el siguiente problema jurídico: ¿Está demostrado que el daño sufrido por María Teresa Medina, consistente en la "perforación de la vejiga", es atribuible al demandado, como consecuencia de la histerectomía abdominal total que le fue practicada a lá demandante en la Clínica de la Costa? 3.4.

En el evento de que la respuesta al anterior problena jurídico sea afirmativa, la Subsección efectuará la respectiva liquidación de los perjuicios a que haya lugar, de acuerdo a los parámetros jurisprudenciales. Is W. CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos procesales 4.1.1. Competencia La Sala procede a resolver los problemas atinentes a la litis, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, por tratarse del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Atlántico en un proceso con vocación de doble instancia20. 4.1.2.

Ejercicio oportuno de la acción La acción debida y válidamente escogida debe ser puesta en ejercicio dentro de unos plazos definidos por el legislador, en función de la garantía de la efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia, dela seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general. Un escenario en el que la parte interesada pudiera diferir a su voluntad el ejercicio de la acción, podría desembocar en mayor congestión judicial y en la dilación indefinida de la decisión judicial sobre el asunto litigioso, con grave detrimento del derecho al acceso a la administración de justicia; pero, además, en un permanente o por lo menos indefinido estado de las situaciones jurídicas, con el consiguiente compromiso del valor de la seguridad jurídica, valor cuya realización forma parte del interés general. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de unificación del 6 d&abril de 2018, exp. 46005. 20 Las pretensiones de la demanda (folio 32, cuaderno 1) superan los 50Q salarios mínimos legales mensuales vigentes exigidos por el Código Contencioso Administrativo y la Ley 446 Je 1998, para el año 2001 y respecto de un proceso con vocación de doble instancia. 4 Expediente: 08001-23-31-703-2009-00788-01 (60545) Demandante: María Teresa Medina de Hernández Es por lo anterior que el legislador fija plazos para el ejercicio de la acción, y establece consecuencia para su inobservancia injustificada, no otra que la extinción de la acción por caducidad 21, que, a su vez, conduce a una decisión inhibitoria por no satisfacer uno de los presupuestos procesales necesarios para que una autoridad judicial dicte una sentencia de mérito.

Ni dicho plazo, ni la caducidad, admiten renuncia ni suspensión, salvo cuando el interesado presenta solicitud de conciliación prejudicial en derecho, suspensión que, en todo caso, debe atenderse según los parámetros fijados en la Ley22. Una vez vencido el plazo legalmente determinado y sin que el interesado haya incoado la acción, fenece la posibilidad de acudir a la jurisdicción para hacer efectivo el derecho23.

El numeral 81 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 —norma aplicable al caso—, preceptuaba que quien estuviera interesado en hacer uso de la acción de reparación directa ante esta Jurisdicción, debía promoverla dentro de los dos años siguientes al día en el que ocurrió hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena24.

Ocurre, sin embargo, que en específicas ocasiones, el acaecimiento del daño no coincide con su conocimiento por parte de la víctima, y en tales condiciones, resultaría contrario a elementales consideraciones de equidad, que el término de vigencia de la acción corriera en detrimento de la oportunidad de la víctima desconocedora de la ocurrencia del daño, de acceder a la administración de justicia. Para evitar este tipo de consecuencias que acarrearía la aplicación exegética y literal de la normativa, la jurisprudencia ha precisado, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 C.P.), que en tales casos, el cómputo del término de caducidad debe iniciarse a partir de la fecha en que la persona -o personas- tuvieron conocimiento del daño25.

En este caso, la señora Medina de Hernández considera que la perforación de la vejiga urinaria que esta sufriendo, encuentra su causa en la falla médica en que incurrió el personal médico de la Clínica de la Costa, al practicarle una cirugía, consistente en una histerectomía abdominal total, en el mes de noviembre del año dos mil seis (2006).

Del relato fáctico descrito en la demanda se puede observar que la demandante afirma que, en el mes de julio de dos mil siete (2007) y por el concepto de un médico particular que no tiene ningún vínculo con la Clínica de la Costa, tuvo conocimiento de que, por causa del procedimiento quirúrgico que le fue practicado, "le perforaron la vejiga urinaria (un órgano contiguo al útero), lo que permite una salida constante de orina"26, y que justamente corresponde al daño del cual depreca su reparación ante esta jurisdicción. Sin embargo, como lo sostiene el juez de primera instancia, en el plenario no se encuentra un medio de prueba que acredite el acaecimiento de ese supuesto de hecho, es decir, de siquiera haber sido valorada por un galeno particular como afirma la demandante. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 22 de noviembre de 2017, exp. 36572. 22 Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 22 de noviembre de 2017, exp. 36572. 24 "La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa'. 25 Consultar sentencias de esta Corporación proferidas el 11 de mayo de 2000, exp. 12200; el 10 de noviembre de 2000, exp. 18805; el 10 de abril de 1997, exp. 10954; y el 3 de agosto de 2006, exp. 32537.

En el mismo sentido ver autos del 3 de agosto de 2006, exp. 32537, y del 7 de febrero de 2007, exp. 32215. 26 Demanda. Folio 1, cuaderno 1. 5 Expediente: 08001-23-31-703-2009-00788-01 (60545) Demandante: María Teresa Medina de Hernández Ahora, del exiguo recaudo de pruebas que tiene el expediente de este proceso, en el que no se cuenta siquiera con la totalidad de la historia clínica de la paciente o un documento que brinde un criterio médico técnico sobre ja lesión y sus causas, esta Sala encuentra que, desde mucho antes de la fecha que refiere la demandante, aquella ya tenía conocimiento de la lesión producida durante la intervención quirúrgica, no por conducto de un médico particular, sino del mismo centro médico que realizó el procedimiento al que se le atribuye el daño. Efectivamente, consta en el plenario que la Clínica de la Costa le realizó a la señora Medina una histerectomía abdominal total en el mes de noviembre de 200627; y que, además, hay un medio de convicción documental y aportado por la misma demandante, en el que el ginecobstetra Elías Abiantum, de la Clínica de la Costa (lugar de la cirugía), efectuó el siguiente reporte del estado de salud del paciente el catorce (14) de noviembre de dos mil seis (2006): "paciente posoperatorio de histerectomía abdominal total y está presentando salida de líquido por genitales.

Diagnóstico: fistula vesicovaignal"28. (Negrilla fuera del texto). Lo anterior permite colegir, contrario a lo planteado en la demanda29, que desde este último momento fue que la demandante, por parte de la Clínica de la Costa, tuvo conocimiento del alcance de la complicación que presentaba luego de la cirugía (el 'derramamiento de líquidos" que menciona en la demanda), es decir, de la abertura inusual que se presentaba entre la vejiga y la vagina; y, por ende, del daño que supuestamente el demandado le ocasionó y del que procura una indemnización, pues en dicho documento se encuentra consignado el diagnóstico de la lesión que padeció y. por la cual acude en demanda contra el centro médico que le realizó la intervenci6n quirúrgica.

En ese sentido, la contabilización del término que tenía la parte actora para presentar oportunamente la demanda, inició a partir del día siguiente al momento en el que le fue diagnosticada la lesión (quince (15) de noviembre de dos mil seis (2006)), como circunstancia en la que la parte actora reconoce la existencia del daño, y, en consecuencia, se extendió hasta el quince (15) de noviembre de dos mil ocho (2008), conforme a lo preceptuado en la ley.

La parte actora solicitó la celebración de la audiencia de conciliación prejudicial el quince (15) de mayo de dos mil nueve (2009), diligencia que se celebró el trece (13) de agosto siguiente30, y presentó su demanda el veinticuatro (24) de agosto de dos mil nueve (2009)31, esto es, cuando ya había vencido el término legal para activar, en sede de reparación directa, el aparato jurisdiccional.

Por tanto, la Sala revocará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 24 de julio de 2017, y, en su lugar, declarará la caducidad de la acción. V. COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se encuentra en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. 27 Epicrisis de la paciente.

Folio 13, cuaderno 1. El campo donde se registra el día de la cirugía no es plenamente legible, pero, todo indica que fue el día '01". En cuanto al mes y al año, sí hay claridad que fue en noviembre de 2006. 28 Anotación del médico de la Clínica de la Costa. Folio 12, cuaderno 1. 29 La parte accionante afirma que los médicos tratantes de la Clínica de la Costa, después de comunicarles la incontinencia urinaria que presentaba, 'jamás le dijeron que tenía".

Hecho número 5 de la demanda. Folio 1, cuaderno 1. 30 La audiencia se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio. Constancia de conciliación prejudicial y acta de la audiencia. Folios 24 a 27, cuaderno 1. 31 Demanda. Folio 4, cuaderno 1. Acta de reparto. Folio 28, cuaderno 1. 6 Expediente: 08001-23-31-703-2009-00788-01 (60545) Demandante: María Teresa Medina de Hernández En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRASE fundado el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales.

SEGUNDO: REVÓQUESE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 24 de julio de 2017. En su lugar, DECLARASE la caducidad de la acción de reparación directa promovida por la parte demandante, de acuerdo a las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, Notifiquese, Cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado sjw 7 GUILLERMO SÁNCHE' UQUE Magistrado